臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第2848號上 訴 人即 被 告 李文廣
姜金泉上列上訴人等因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院100年度易字第1178號，中華民國101年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第9884號、100年度偵字第12665號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、李文廣前因故買贓物案件，經臺灣桃園地方法院以95年度壢簡字第369 號判決判處有期徒刑5 月確定，復因施用第二級毒品案件，經同法院以95年度壢簡字第587號判決判處有期徒刑6月確定，上開2罪刑嗣經同法院以95年度聲字第3084號裁定定應執行刑為有期徒刑10月確定，於民國（下同）95年11月28日入監執行，並於96年6月7日縮刑期滿執行完畢；又因施用第二級毒品案件，經同法院以98年度壢簡字第2668號判決判處有期徒刑5月，上訴後，繼經同法院以98年度簡上字第1175號判決駁回上訴確定，於99年5月6日入監執行，甫於99年10月4日執行完畢出監。姜金泉前因攜帶兇器竊盜案件，經同法院以93年度易字第731號判決判處有期徒刑6月確定，又因攜帶兇器竊盜案件，經同法院以94年度易字第300號判決判處有期徒刑7月確定，復因施用第二級毒品案件，經同法院以94年度壢簡字第19 49號判決判處有期徒刑3月確定，上開3罪刑接續執行，於94年10月1日入監執行，於95年10月31日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於96年1月11日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而視為執行完畢；再因攜帶兇器竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以96年度易字第90 2號判決判處有期徒刑1年4月，上訴後，繼經臺灣高等法院臺中分院以96年度上易字第1650號判決駁回上訴確定，又因加重竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以96年度易字第1245號判決判處有期徒刑7月確定，上開2罪刑嗣經同法院以98年度聲字第3414號裁定定應執行有期徒刑為1年10月確定；更因加重竊盜案件，經同法院以98年度易字第138號判決判處有期徒刑10月確定，並與前揭應執行刑有期徒刑1年10月接續執行，於97年6月4日入監執行，甫於99年8月14日縮短刑期執行完畢。
二、詎李文廣、姜金泉均仍不知悔悟，緣姜金泉與某真實姓名年籍不詳綽號「阿強」之成年男子，以及某真實姓名年籍不詳均已成年之謝姓夫婦，因知悉址設桃園縣○○鄉○○○路○段○○○號之廠房（該廠房為富而樂運動器材股份有限公司所有）現閒置中，無人看管，認有機可趁，姜金泉乃向李文廣提議前往上址廠房竊取鐵板、鐵塊等物變賣，經李文廣應允，其等乃共同基於竊盜之犯意聯絡，於100年3月14日，先由李文廣駕駛某不詳車牌號碼之貨車，至桃園縣新屋鄉○○村00號協泰氣體有限公司，租用客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器乙炔鋼瓶3瓶，姜金泉另提供其所有客觀上亦足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器電動切割機1臺、油壓剪2支、鈑手2支，以作為切割鐵板、鐵塊之工具，俟於100年3月16日上午10時48分許，姜金泉與「阿強」、謝姓夫婦即先行前往上址廠房，李文廣則駕駛自用小客車自行前往，並均自上址外圍牆垣遭不詳人士鑿穿之洞口踰越而入，其等進入廠房內部後，謝姓男子旋在該地之鋼架旁，架起鋁梯攀爬，並手持乙炔鋼瓶、電動切割機、油壓剪切割鋼架、鐵柱、鐵板，李文廣、姜金泉、「阿強」、謝姓男子之配偶則在旁等候，或拖拉掉落在地面之鐵板、鐵塊、鐵絲，或撿拾、分裝鐵板、鐵塊、鐵絲，惟因乙炔鋼瓶在地上拖動發出之聲音過大，經附近民眾察覺有異後通知村長報警，嗣於同日中午12時50分許經警前往巡查，當場查獲李文廣，並扣得電動切割機1臺、油壓剪2支、鈑手2支、乙炔鋼瓶3瓶，及經切割完成之鐵板、鐵塊、鐵絲等物，姜金泉、「阿強」及謝姓夫婦則乘隙逃逸，致其等因而未能得逞，後經李文廣供出上情，始循線查獲姜金泉。
三、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、被告2人於本院準備程序中對本案之供述、非供述證據均同意作為證據（本院卷第60頁背面、第69頁背面至第81頁背面），本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院認為適當，依前揭規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。至姜金泉於本院準備程序陳稱：扣案的東西不是我的，不能作為本案證據云云（本院卷第60頁正面），惟此物證，並無證據能力除外之情形，自具證據能力，被告上開陳述，顯有誤會。
貳、實體方面
一、李文廣未於本院審判時到庭，亦未具狀答辯；姜金泉則矢口否認有何加重竊盜未遂之犯行，並辯稱：其當時人在家中或妹夫徐增欽位於新竹縣湖口鄉附近之工廠，並未至案發現場云云，經查：
㈠上揭犯罪事實，迭經李文廣於警詢中坦認：其朋友「兜哥」
（即姜金泉）打電話告知工廠那邊有廢鐵，問其要不要過去撿，當天中午其就開車過去，從工廠靠馬路牆壁的洞爬進裡面，進去之後，看到有人在切鐵皮屋的屋頂鐵架，其看一看，就拿米袋在旁邊撿廢鐵，撿了約10公斤。現場當時還有「兜哥」、「阿強」、一個姓謝的、一個女的在場，姓謝的年輕人在割鐵，姜金泉則是用撿的，他等割斷下來就拉到旁邊。後來看到警察緊張，其想要走就跌倒等語（臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第9884號卷第14、15頁）；其於偵查中亦為相同供述：其朋友姜金泉打電話說工廠那邊有廢鐵可以撿，其就從工廠靠馬路圍牆的洞爬進裡面，拿兩個袋子去工廠撿廢鐵，撿了約10公斤。當時有4個人在上手割鐵，是姜金泉他們4個人把鐵皮屋的鐵片、鐵柱切割的。另外3個人一個叫「阿強」、一個姓謝，一個是姓謝的太太。電動切割機、油壓剪、鈑手都是姜金泉的等語（同上卷第67、68頁），並於偵查中指認姜金泉之相片影像資料為綽號「兜哥」者（同上卷第32頁）；及於原審審理時證稱：姜金泉說租用乙炔鋼瓶要載去壞工廠那邊，因為他沒有車子、沒有錢，所以其就去載氧氣、乙炔鋼瓶，且先付款，並在卷附之收據上簽下李文廣的名字。在庭的被告「兜哥」即姜金泉打電話跟其說廢工廠有廢鐵可以撿，還說圍牆上有兩個洞，裡面一個洞，旁邊一個洞。其把車子開進去，進到工廠後，看到有1個人踩在兩、三樓高的梯子上面燒鐵，姜金泉在梯子下面走來走去的，爬梯子燒鐵的是謝姓男子，之後「阿強」和姓謝的太太就進來了。後來警察來時，站在所長面前的是「阿強」等語（原審卷第51頁至第53頁背面、第102頁背面至第103頁）；其於本院準備程序亦坦承有上開犯行（本院卷第61頁背面），李文廣先後自白，互核相符，並無矛盾或瑕疵。
㈡姜金泉於偵查中坦承：「我確有於100年3月16日中午通知李
文廣○○○鄉○○路○段○○○號工廠撿拾鐵片鐵屑等語（同前署100年度偵字第12665號卷第19頁）；其於原審亦坦承李文廣證述姜金泉在案發現場屬實（原審卷第53頁背面）；又李文廣載去案發現場之租用乙炔鋼瓶，其借用單雖由李文廣簽收，惟其上載明「姜金泉台照」（原審卷第84頁），益見姜金泉介入本案甚深，殊非如其所辯有不在場之證明。
㈢證人即查獲警員劉嘉航於偵查中證稱：本案是因附近村民聽
見乙炔鋼瓶在地上拖動之聲音後通知村長，村長向警方報案後，由我和所長一起到現場處理。到達現場時，看到該處為廢棄之工廠，大門被封起來，嫌犯在後面鑿了洞，所長先鑽進去看，看到4個人，其中2個男子跑掉，剩下劉鳳香及另2名拿著鋁梯與油壓剪之男子，我和所長先去追捕另外2個人，其中1個就是李文廣，另外1個則逃逸。等我們回到工廠時，只剩下劉鳳香，另外1名男子也逃跑了。現場有兩包麻布袋、已經綁好的鐵片，切割機、鈑手、油壓剪都是在現場查獲的，是竊嫌遺留在現場之物品等語（前揭偵字第12665號卷第13頁至第15頁）；又證人即查獲警員吳家訓於原審審理時證稱：我當天接到民眾報案表示目睹3位以上之竊嫌進入桃園縣○○鄉○○路○段○○○號工廠偷竊鐵塊後，即與備勤警員前往上址追查。到達現場後，看到工廠之磚塊圍籬被打出1個狗洞，我們也循著洞鑽進去看，進去工廠內，先看到劉鳳香在牆角踱步，再走進去一點，則看到1位年輕人拿著鋁梯、油壓剪正在移動位置，地上有被油壓剪、乙炔切割下來之鐵塊，我喝令這位年輕人把他的犯罪工具放下，在還沒有制服他之前，就看到左側牆角有兩位男性，其中1個就是李文廣，另1個從走態行動來看，可以確定是年紀較大的男子，但沒有看到他的正面長相。當時李文廣他們像正在尋看有何值錢物品，李文廣與此名男子一看到我們警察拔腿就跑，從圍籬另外1個狗洞鑽出去。當下我叫備勤警員看著拿鋁梯、油壓剪的年輕人，我去追李文廣他們，後來我抓住李文廣，而另外1位男子則被他逃逸。我抓到李文廣後，帶著李文廣回工廠現場找備勤警員，但因備勤警員沒有聽懂我的指令，結果讓拿鋁梯、油壓剪的年輕人跑掉了。現場扣到切割機、油壓剪、乙炔鋼瓶等語（原審卷第34頁至第36頁）；另證人劉鳳香到庭證稱：100年3月16日中午，我有前往桃園縣○○鄉○○○路○段○○○號工廠內。因為我兒子受傷住院，急著要用錢，當天中午我打電話給李文廣想要拿回之前請他幫忙賣魚苗的錢，他說他人在新屋，要我去新屋五股廟過去左邊的壞工廠，我到工廠時，有打電話給李文廣，他說他人在破壞工廠，他叫我順著旁邊的洞鑽進去等語（原審卷第37頁正背面）；此外證人陳雯茹證稱：其任職之富而樂運動器材股份有限公司上址廠房內設備遭人竊取，且經警方當場查獲。公司並未同意李文廣、姜金泉進入公司內拆除設備等語（前揭偵字第9884號卷第42、43頁，原審卷第76頁背面至第77頁）。上開證人證詞，互核相符，尚堪採信。而李文廣與姜金泉並無仇怨，衡情應無甘冒偽證罪之風險，而構詞設陷姜金泉之可能，其先後證述，亦值採信。
㈣姜金泉於100年3月16日中午10時48分許至同日中午12時12分
許，其行動電話通訊基地台位置均在桃園縣○○鄉○○路○○○號8樓樓頂，而該基地台位置之可通訊範圍確涵括本案案發地點，有姜金泉持用之0000000000號行動電話門號通聯紀錄暨遠傳電信股份有限公司100年11月16日遠傳（發）字第00000000000號函文附卷（前揭偵字第12665號卷第24頁，原審卷第30頁）可憑，顯見姜金泉於100年3月16日中午10時48分許至同日中午12時12分許之期間內，確身處於桃園縣○○鄉○○○路0段000號之廠房內，益徵李文廣上開證述非屬虛妄。此外，復有李文廣於100年3月14日署名向協泰氣體有限公司購買氧氣暨租用乙炔鋼瓶之借用單影本1紙（原審卷第84頁）、桃園縣政府警察局楊梅分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、代保管條、贓物領據保管單1紙、查獲現場照片14張在卷（前揭偵字第9884號卷第44頁至第46頁、第48頁至第57頁）可考，復有扣案之電動切割機1臺、油壓剪2支、鈑手2支、乙炔鋼瓶3瓶可佐，足認李文廣、姜金泉上開不利於己之任意性自白與事實相符，堪信為真實。
㈤李文廣於原審審理時證稱：在庭的被告「兜哥」即姜金泉打
電話跟其說廢工廠有廢鐵可以撿，還說圍牆上有兩個洞，裡面1個洞，旁邊1個洞。其把車子開進去，進到工廠後，看到有一個人踩在兩、三樓高的梯子上面燒鐵，姜金泉在梯子下面走來走去的，爬梯子燒鐵的是謝姓男子，之後「阿強」和姓謝的太太就進來了等語（原審卷第51頁至第53頁）明確，而姜金泉當庭聽聞李文廣上開證述後，亦一度坦認稱：李文廣講的沒有錯，不過那個工具不是其去載的等語（同上卷第53頁背面），嗣始改稱其當天沒有在現場，是在新竹工作云云（同上卷第53頁背面），所辯不一，殊難置信。
㈥證人徐增欽亦到庭證稱：我是於100年4、5月間，在新竹縣
○○鄉○○村○○路○○號蓋房子時，請被告幫其工作等語（原審卷第54頁及背面），並有徐增欽於100年4月25日購買施工材料之估價單1紙存卷（原審卷第67頁）可考。適足證明姜金泉於100年3月16日當日並未至新竹縣替徐增欽工作。綜上所述，李文廣、姜金泉上開所辯情詞，無非事後卸責之語，委無可採。本件事證明確，被告2人犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第321 條第1 項第2 款所謂毀越門扇牆垣，係指毀損
或超越及踰越門扇牆垣而言（最高法院22年上字第454 號判例要旨參照）。次按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，其所謂兇器，種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。又刑法第321 條第1 項第4 款所稱結夥三人以上之竊盜罪，係指在場共同實施或在場參與分擔，實施犯罪之人有三人以上者而言（最高法院83年台上字第5815號判決要旨參照）。李文廣、姜金泉與「阿強」、謝姓夫婦等5人前往上址廠房行竊時，係自該廠房外圍牆垣遭不詳人鑿穿之洞口踰越而入，且確攜帶乙炔鋼瓶3瓶、電動切割機1臺、油壓剪2支、鈑手2支用以銲切鋼架，業據李文廣陳述明確，而該乙炔鋼瓶所噴出之火焰既可裁切鋼架、鐵柱、鐵板，持之朝人噴焰，自可灼傷人體，另電動切割機1臺、油壓剪2支、鈑手2支性質亦皆尖銳可用以切割、拆卸硬物，客觀上自足對人之生命、身體、安全構成威脅，顯均屬兇器無疑。
㈡核李文廣、姜金泉之所為，均係犯刑法第321條第2項、第1
項第2款、第3款、第4款之結夥三人以上，攜帶兇器，踰越牆垣竊盜未遂罪。起訴意旨認李文廣、姜金泉2人所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜既遂罪，而漏未援引刑法第321條第1項第2款、第4款規定，雖尚有未洽，惟僅係加重條件認定有異，並對於犯罪階段認定有誤，尚不生變更起訴法條問題。李文廣、姜金泉與綽號「阿強」之成年男子及謝姓夫婦之間，就本件結夥三人以上，攜帶兇器，踰越牆垣竊盜未遂犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。李文廣、姜金泉前各有如事實欄所載之犯罪科刑執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份附卷可稽，是其等於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之加重竊盜未遂罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又李文廣、姜金泉雖已著手於竊盜行為之實施，惟於部分鐵板、鐵塊、鐵絲仍散置於地面，尚未將所有鐵板、鐵塊、鐵絲取走之際，即遭警員查獲而未得逞，其等持有該鐵板、鐵塊、鐵絲之狀態並未穩固，亦未完全剝奪被害人之持有狀態，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之，被告2人之刑有加重及減輕之事由，爰依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
三、原審認被告2人罪證明確，依刑法第28條、第321條第2項、第1項第2款、第3款、第4款、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項第2款之規定，審酌李文廣、姜金泉不以正當途徑獲取金錢，竟共謀竊取他人財物變賣，所為顯屬非是，李文廣坦承其犯行，犯後態度尚佳，姜金泉犯後飾卸狡辯，態度欠佳，惟考量其等甫著手本件竊盜犯行，旋為警查獲而未得逞，所生危害非鉅，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度、生活狀況及犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑10月，原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，李文廣上訴指摘原判決過重；姜金泉上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，均無理由，皆應予駁回。扣案之電動切割機1臺、油壓剪2支、鈑手2支，均係姜金泉所有，供其等犯本件加重竊盜罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於被告2人均宣告沒收。至於扣案之乙炔鋼瓶3瓶，固屬李文廣、姜金泉持之竊取上開鐵板等物所用之犯罪工具，然非李文廣、姜金泉所有，而係協泰氣體有限公司所有之物，此經證人黃金麒即協泰氣體有限公司負責人於原審審理時陳述明確（原審卷第102頁），亦非屬違禁物，本院自不得宣告沒收，併予敘明。
四、姜金泉聲請傳訊李文廣之女友及派出所警員，惟姜金泉確有在上開時、地行竊，理由已見前述，而上開2位證人並未在現場，自難證明姜金泉案發時不在場，是其上開調查證據之聲請，核無必要，應予駁回。
五、李文廣經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 江振義法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 范家瑜中 華 民 國 102 年 4 月 30 日