臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第2903號上 訴 人即 被 告 廖顯仁
游木春上一 被告選任辯護人 蔡甫欣律師
魏平政律師（於辯論終結後方解除委任）上 訴 人即 被 告 葉護銓 男 民國00年00月0日生
身分證統一編號：Z000000000號住新竹縣○○鎮○○街○○巷○○號5樓選任辯護人 繆璁律師上列上訴人等因竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院100 年度訴字第93號，中華民國101年9月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度少連偵字第30號、第31號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○部分，暨乙○○定應執行刑部分均撤銷。
甲○○犯結夥竊盜罪，處有期徒刑拾壹月。
乙○○犯結夥竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月；又犯結夥竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月；應執行有期徒刑壹年。
其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○前於民國96年間，因2 次竊盜案件，經臺灣新竹地方法院先後以96年度易緝字第5 號判決、96年度易字第47號判決，分別判處有期徒刑8月、9月確定；嗣上開2 案件因均符合中華民國九十六年罪犯減刑條例，經同院以96年度聲減字第519號裁定分別減為有期徒刑4月、4 月15日，定應執行有期徒刑8月確定，於96年10月1日縮刑期滿執行完畢。乙○○則前於91年間因違反廢棄物清理法案件，經本院以92年度上訴字第3512號判決判處有期徒刑1年2月，經最高法院以96年度台上字第538 號判決駁回上訴確定；93年間又因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以93年度易字第198 號判決判處有期徒刑1年2月，經臺灣高等法院臺中分院於95年4 月26日以95年度上易字第99號判決駁回上訴而確定，上開2 案件因均符合中華民國九十六年罪犯減刑條例，經本院以96年度聲減字第3008號裁定分別減為有期徒刑7月、7月，並定執行刑為有期徒刑1年1月確定，於97年2月13日縮刑期滿執行完畢。
二、緣位於新竹縣○○鎮○○○段○○○段○000 號（現改○○○鎮○○段第819號）、第156-4號（改為員崠段第820 號）、第156-5號（改為第852號）、第157-2號（改為第858號）、第158號（改為第865號）、第159號（改為第864號）及第159-2（改為第863號）號等7 筆土地係屬農地，為蘇麗鳳、蘇麗鳳母親己○○、及蘇麗鳳叔叔丁○○等3 人所共有，蘇麗鳳等3人並於93年2 月4日依三七五減租條例規定，將上開第156號、第156-4號、第156-5號、第157-2號等4 筆土地出租予陳家康（經原審判處應執行有期徒刑2年2月，因未上訴而確定）之叔陳春田（因無證據證明與陳家康有犯意聯絡，另經檢察官為不起訴處分），另於86年2 月25日由丁○○、蘇麗鳳之父蘇景福將上開第158號、第159號、第159-2 號土地出租予甲○○，均約定僅可作為農地種植農作物使用（陳春田承租之土地位置、面積詳如附件土地複丈成果圖ABCD所示，甲○○承租之土地位置、面積詳如複丈成果圖EFGH所示，兩區土地間由西往東方向有一入口通路，陳春田承租土地約略位在入口通道左側，甲○○承租土地約略位在入口通道右側）。上開土地地質屬鄰近河床砂質地，含有具經濟價值、可做為建築使用之陸地砂石及砂土，陳家康明知於此，為牟取暴利，竟於下列時、地，負責籌畫、指揮，而與下列人等共同為盜採砂石行為，盜採後並將之販賣予由姜富謙（業經原審判處無罪）所經營，位於附近之新竹縣竹東鎮○○里0鄰○○○0號之憶瑄砂石場，現場盜挖砂石後所留下之坑洞，則以從北部運來、工程開挖地下室後所產生之連續壁皂土回填（陳家康因替北部工程業者回收廢土，另可向北部工程業者收費），再以現場乾淨之泥土鋪於回填土之最上層，用以掩蓋其盜挖砂石之犯行：
㈠上開陳春田所承租4 筆土地之土地耕作權，因係繼承而來，
故由陳春田四房兄弟輪流耕作，待輪至陳家康一房耕作時，陳家康為謀取暴利，竟與友人丙○○、乙○○、吳水金（業經原審判處應執行有期徒刑8 月，因未上訴確定）、柳志豪（業經原審判處應執行有期徒刑9 月，因未上訴確定）及「阿春」等其他姓名年籍不詳之成年男子結夥三人以上，共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，先由陳家康於97年7 月20日與丙○○訂立回填整地同意書，同日陳家康再命丙○○與乙○○簽立一份回填整地同意書，而以整地為名，盜採上開土地內含之砂石資源，其等即自97年7 月20日起，由陳家康在現場負責統籌指揮，乙○○開怪手盜採砂石，再由憶瑄砂石場指派司機林萬瑮（無證據證明有犯意聯絡，另經檢察官為不起訴處分）開砂石車將盜採所得之砂石載至憶瑄砂石場堆置，「阿春」則負責指揮載運廢土入場回填之車輛並向司機收單，丙○○、柳志豪、吳水金等人則依陳家康指示在附近產業道路設點把風，以防遭到警察查緝，以開挖深度3 公尺，面積至少一半計算，總計在上揭土地共盜挖約9678立方米之砂石（起訴書認定係19356 立方米，應予更正）。
㈡陳家康盜挖上開土地後，復思盜挖戊○○等地主所有、其堂
叔甲○○所承租之上開員崠子小段第158號、第159號、第159-2 地號土地，乃與甲○○、女友王沛婕（業經原審判處應執行有期徒刑6 月，因未上訴確定）、友人丙○○、乙○○、吳水金、柳志豪、劉龍賢（業經原審判處應執行有期徒刑10月，因未上訴確定）及「阿春」等其他姓名年籍不詳之成年男子結夥三人以上，共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，先由陳家康於97年10月23日偕同丙○○前往與甲○○訂立回填整地同意書，再於同日命丙○○與乙○○轉簽回填整地同意書，假藉整地之名，盜挖上開土地之砂石，其等即自97年10月23日起，由陳家康負責統籌指揮，乙○○負責開怪手進行挖掘砂石之工作，再交由憶瑄砂石場司機林萬瑮開砂石車載至憶瑄砂石場堆置，王沛婕製作帳簿並核發員工薪水，丙○○則在現場幫忙看顧或在附近把風，柳志豪、吳水金、劉龍賢則在附近路口把風，「阿春」同樣幫忙指揮運土進場回填之車輛及向司機收單，盜採上開土地內含之砂石，至98年1月初為止，以開挖深度3公尺，面積至少一半計算，共計盜挖約7799立方米之砂石（起訴書認定係15597立方米，應予更正）。
三、地主戊○○於97年7 月初接獲他人密報通知其出租予陳春田之土地遭到盜挖，乃於97年7 月23日發存證信函予陳春田，又於97年8月6日前往現場查看，發現出租予陳春田之土地業已遭到開挖，乃制止在場之陳家康繼續開挖，並於8 月26日寄存證信函請陳春田將廢土遷出；嗣新竹縣竹東鎮公所、新竹縣政府警察局竹東分局因發現甲○○承租之系爭土地上有堆置廢土違規使用情事，乃先後於97年11月3 日、11月14日函請新竹縣政府依法處理，新竹縣政府乃通知地主戊○○、丁○○、己○○及甲○○於97年11月28日前往該土地進行勘查，戊○○到現場後，發現出租予甲○○之土地亦遭到開挖（甲○○未到場），經以電話向甲○○反映無效後，乃寄存證信函向甲○○解除租約，並報警處理；嗣法務部調查局新竹縣調查站接獲上級交辦調查本案，先後於97年12月17日、97年12月19日、98年1月22日前往現場蒐證調查，第3次前往時，現場業已填平回復原狀，調查局人員乃委託地政人員製作如附件所示之複丈成果圖（該次複丈成果圖僅係上開土地相關位置、面積之成果圖），而陸續查獲上情。
四、案經戊○○訴請內政部警政署刑事警察局移送及新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、程序方面被告3 及辯護人對本判決下列引用之被告以外之人之審判外陳述均不爭執（本院卷第91頁及反面）。以下就本判決引用之證據說明如下：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 第1、2 項亦定有明文。
二、被告3 人及辯護人對本判決下列引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意。本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
三、本判決下列所引用之其餘文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
乙、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由㈠上開犯罪事實，業據被告丙○○、甲○○、乙○○3 人於本
院準備程序及審理時坦承不諱（本院卷第91頁反面、第 123頁反面、第174 頁及反面），核與下列⒈之共犯及⒉之證人供（證）述相符，並有下列⒊⒋之證據可佐：
⒈共犯陳家康、吳水金、柳志豪、王沛婕、劉龍賢之供述。
⒉證人戊○○、新竹縣調查站調查員毛政德、砂石場砂石車司機林萬瑮之證詞。
⒊新竹縣竹東鎮公所、新竹縣政府警察局竹東分局因發現甲○
○承租之系爭土地上有堆置廢土違規使用情事，乃先後於97年11月3 日、11月14日函請新竹縣政府依法處理，新竹縣政府乃通知地主戊○○、丁○○、己○○及被告甲○○，於97年11月28日前往該土地進行勘查，嗣會同地主戊○○等人於現場勘查結果為：「現場經實地勘查，有明顯開挖原來土方，有竊取土石的嫌疑，而後倒入三種不同顏色泥土，勘查出明顯外來的泥土有深黑、灰色、黃土，希望上級單位水利科以土石採取法處罰甲○○佃農…」等語，會勘結論確實認為：「⒈…⒉現場整地面積約70公尺×30公尺，現況仍堆置土方。⒊案內土地編定為特定農業區農牧用地，未經申請許可擅自變更地形地貌，有違反區域計畫法規定。⒋違規行為人甲○○先生，經公文通知，但未到場陳述意見。」，新竹縣政府因而裁罰被告甲○○等情，有該府97年12月9 日府地用字第0000000000號函暨處分書、現場勘查紀錄、照片、新竹縣竹東鎮公所97年11月3 日函、新竹縣政府警察局竹東分局97年11月13日函在卷可稽（原審卷二第176-179頁、第198至202-7頁）。
⒋戊○○所提出其於97年7月24日、8月7 日拍攝陳春田承租之
土地、11月28日拍攝甲○○承租之土地之現場盜挖砂石照片共80幀（他字第2590號卷一第211-1頁以下）、97年7月25日陳家康與丙○○、丙○○再與乙○○就 156、156-4、156-5、157-2土地分別簽訂之回填整地同意書影本2紙、97年10月23日甲○○與丙○○、丙○○再與乙○○就158、159、159-2土地分別簽訂之回填整地同意書影本2紙（他字第2590號卷六第1995頁以下）、王沛婕載有曾發放薪水予柳志豪（豪）、劉龍賢（賢）、丙○○（胖）等人之記帳本（少連偵字第31號卷二第684-689頁、原審卷二第129頁反面）等在卷可參。
㈡綜上，本件事證明確，被告丙○○、甲○○、乙○○3 人之犯行均堪認定。
㈢至於起訴書認被告陳家康盜採砂石犯行，並有少年古賴００
、陳０程等2 人（真實名字及年籍均詳卷）前往幫忙擔任把風工作，經查：
⒈少年古賴００於98年3 月26日警詢中供稱：「（問：你是否
去過該砂石場旁，劉進淵所有整地為名實際盜採砂石、回填廢棄物現場及在該○○○區○○路上把風？）我沒有去過。」、「（問：你是否有聽從陳家康指揮與乙○○、賴正芳、丙○○、劉龍賢、林建成、蘇俊達、林建安、鍾佳磐、吳金水等人在上述戊○○、朱家宏土地上，未經他們同意盜採砂石、回填廢棄物？）沒有。」（他字第2590號卷三第991 頁第、992頁）等語。
⒉少年陳０程於98年3 月26日警詢中供稱：「（問：你是否有
到過姜宇謙及蕭正明所經營砂石場？去那裡做何事？）我有去那吃飯、聊天。」、「（問：你是否有聽從陳家康指揮與乙○○、賴正芳、丙○○、劉龍賢、林建成、蘇俊達、林建安、鍾佳磐、古賴○○、吳水金等人在上述砂石場旁戊○○、朱家宏土地上，未經他們同意盜採砂石、回填廢棄物？）我有看過約2至3次，我大約去過不超過10次，沒有人指揮我，我只是去吃飯與聊天。」、「我只是陪他們聊天，並未參與不法行為，亦無任何酬勞。」（他字第2590號卷三第 996頁、第997 頁）；於同日偵查中陳稱：「（問：為何你會到砂石場玩？）我去那邊與把風的人聊天，把風的人是柳志豪……」（他字第2590號卷三第1100頁）；於98年4 月17日警詢中供稱：「（問：為何會在砂石場吃飯？）我會去砂石場吃飯，是因為我陪林建成在東泰高中附近車上聊天，後來他直接開去砂石場又在車上休息，他下車吃飯才找我一起去。」、「（問：你前述稱去過砂石場，但不到10次，你去砂石場作何事？）我都是陪丙○○、劉龍賢、林建成聊天，他們都會開車到砂石場，我才會跟著去。」、「（問：你是否知道砂石場後方，……有以整地為名實際盜採砂石回填廢棄物…？）我不知道，我有去附近山區、河堤及東峰路上陪林建成、劉龍賢、丙○○，但我沒有把風。」（他字第2590號卷六第2067頁、第2068頁）等語。
⒊被告丙○○於98年4 月15日警詢中供稱：「（問：據劉龍賢
及吳水金警方調查筆錄指稱…林建成、陳０程、古賴００是過來聊天的，防止被人懷疑我們是把風的等情形是否屬實？）是的屬實。」、「（問：戊○○砂石場被盜採砂石回填廢棄物，陳０程、古賴００有參與？）……陳０程、古賴００是柳志豪找過來聊天的，防止被人懷疑。」、「（問：陳０程、古賴００是否有支付薪資？）沒有，有去吃飯。」（他字第2590號卷五第1736頁）。
⒋劉龍賢於98年4月8日警詢中供稱：「…陳０程、古賴００是
我們找過來聊天，防止被人懷疑是把風的，他們沒有參與盜採砂石。」（他字第2590號卷五第1546頁）；於98年4 月20日警詢供稱：「（問：據古賴００及陳０程筆錄稱：…且都是你們叫他們去買東西或聊天，到現場後又叫他們幫忙注意有否警車或可疑車輛，再告訴你們，是否有此事？）有」（他字第2590號卷五第第1814頁）。
⒌吳水金於98年4月8日警詢、4 月13日警詢對於參與系爭土地
盜挖犯行之人均詳為描述，然均未提到古賴００、陳０程有參與犯案（他字第2590號卷五第第1598頁、第1607頁）。
⒍王沛婕於原審證稱：「（問：你總共記了哪幾個共同被告的
薪水？）我要看被扣案的帳…少年古賴００、陳０程只是去玩吧，他們沒有在工作。」、「（問：那你怎麼判斷古賴００和陳０程是去玩的？）因為他們來可能5 分鐘不到10分鐘就走掉了，我也沒有紀錄兩個少年的薪資。」（原審卷二第129頁及反面）。
⒎柳志豪於原審證稱：「（問：現場少年古賴００跟你是甚麼
關係？）我外甥，是我找他去陪我聊天。」、「（問：古賴００在現場除了陪你聊天以外，還有幫忙做甚麼？）沒有做甚麼。」、「（問：古賴００不是有幫忙買飲料、跑腿嗎？）沒有，買飲料是我們一起，我開車，我帶他們去買。」、「（問：你不是要把風，怎麼可以離開？）可以離開，我們那活動的，去買飲料就開車過去買一下而已就回去。」、「（問：古賴００是否有幫忙把風？）沒有，我那邊的時候我記得沒有，我很確定那時候我還沒關，我有在做的時候，古賴００只是來陪我聊天。」（原審卷三第8頁）。
⒏王沛婕遭扣押之帳簿中，亦未有任何支付少年古賴００、陳
０程報酬之記載，有該帳簿影本在卷可稽（少連偵字第31號卷二第684頁以下）。
⒐觀諸上開⒈至⒏之敘述可知，少年古賴００、陳０程並未受
僱於陳家康，其等前往現場純粹係找劉龍賢、柳志豪等人聊天玩樂，縱劉龍賢、柳志豪等人曾請其等幫忙注意有無警車經過，然因柳志豪、劉龍賢等人當時主要任務係把風，其等順口請古賴００、陳０程幫忙注意警車或買便當飲料等物，基於友誼乃屬人之常情，尚無法遽此認其等2 人係基於幫助陳家康等人犯罪，或與陳家康等人共同犯罪。雖少年古賴００曾於98年4 月17日警詢中供稱：「（問：劉進淵所有整地為名實際盜採砂石、回填廢棄物你是否知道？你是否有在附近山區、河堤及東峰路上把風？）知道。我有去附近山區、河堤及東峰路上……劉龍賢、丙○○把風的現場替他們買便當、檳榔和煙、酒。」、「（問：你從何時開始替……劉龍賢、丙○○買便當、檳榔和煙、酒？）我於97年12月底就開始替他們買便當、檳榔和煙、酒。」、「（問：你替他們買便當、檳榔和煙、酒，他們有無付錢給你？）沒有。」、「（問：你有無與他們一起把風？）有時我們去，他們有叫我們看有無警車和可疑的車輛。」等語（他字第2590號卷六第2077頁及反面），惟如上述，幫忙買便當、檳榔、菸酒，或幫忙看有無警車經過等行為，非必係基於幫助犯或共同正犯之犯意所為，況觀諸該份警詢筆錄前後文，警察係以是否盜挖劉進淵該塊土地為前提接續詢問問題，少年古賴００後續回答之答案，究竟係針對劉進淵之土地回答，抑或針對盜挖陳春田、甲○○土地之犯行回答，亦無法明確分辨，自無法以此逕認少年古賴００係共犯。
㈣有關被告3 人及其他共犯於系爭土地盜挖之數量，因檢警偵
辦本案時，現場已遭回填，而無法確切複丈測量確切盜採之數量，而據：①陳家康於98年7 月17日偵查中稱：「（三七五減租該土地你挖多深？）約三樓深。」（少連偵字第31號卷三第1112頁），於原審供稱：「盜挖陳春田的部分我承認」、「（問：你說數量沒有那麼多，數量是多少？）起訴書第4頁說是1萬9356立方米的砂石，我認為沒有這麼多。」、「（問：檢察官是以你自述開挖深度3 公尺計算出來的？）沒有意見。」、「（問：既然如此，陳春田的部分就是1 萬9356立方米，有何意見？）沒有意見。」（原審卷三第5 頁）。②被告丙○○於98年4 月15日警詢稱：「（問：蘇麗鳳砂石場被盜採砂石回填廢棄物數量深度為何？面積為何？回填何物？）大約有二層樓深度，面積就是陳春田及甲○○持有的土地，回填工業廢棄土。」（他字第2590號卷五第1735頁反面），於同日偵查中供稱：「第一塊挖多深伊不清楚，第二塊深度是大台怪手到坑洞底部，怪手最高高度與地平面切齊。」（他字第2590號卷五第1741頁）；吳水金於98年 4月8 日警詢中供稱：「我有參加砂石場入口右邊及左邊二處都有參加……坑洞大約二層樓深，最上層再以乾淨土覆蓋掩埋…」等語（他字第2590號卷五第1607頁）。③被告乙○○於原審證稱：「（問：現場是否每一塊地號上的土地幾乎都有去挖？）講地號我比較不清楚，就是左邊右邊都有挖，沒有全部挖啦。」、「（問：有挖的比例大概是整片土地的百分之多少？）我估不出來，可能應該有一半。」、「（問：你聲稱陳家康叫你過去整地，你們整地的過程中，最深曾經挖到多深？）應該三米左右。」（原審卷二第113 頁，卷三第68頁）。④另觀諸新竹縣政府於97年11月28日前往會勘，認定甲○○於承租之土地上未經許可擅自整地及堆置土方，而加以裁罰時，其現場認定之違規面積就已經高達0.21公頃，約占全部面積百分之四十（0.21/0.519984 公頃），有該處分書在卷可稽（原審卷二第177 頁），而據新竹縣調查站調查員毛政德於原審證稱：其於將近一個月後即97年12月19日前往甲○○土地調查時，仍發現現場有繼續開挖，最深約150公分（原審卷三第10頁以下）。⑤蘇麗鳳所提出於7月 4日、8月7日拍攝陳春田承租土地、11月28日拍攝甲○○承租土地之照片（他字第2590號卷一第211-1 頁以下）等證據觀之，就開挖深度，檢察官以3 公尺計算，尚屬有據；然就面積部分，本院認被告丙○○上開於警詢中所稱：「（問：開挖面積為何？）就是陳春田和甲○○持有的土地。」等語，語意並不明確，且卷內亦無確切證據證明系爭土地之全部面積遭到開挖，反觀被告乙○○係在陳春田、甲○○承租之土地現場實際操作怪手開挖採取砂石之人，本案挖取之範圍及約略面積比例乃其親自見聞事項，其陳述現場土地約有一半遭到開挖等語，應較其他被告之供述為可採，因此本院以此認定之，起訴書以陳春田、甲○○所承租之土地全部面積計算被告3人及其他共犯盜採之數量，尚有誤會。
二、論罪的理由㈠被告丙○○就事實二㈠㈡、被告甲○○就事實二㈡、被告乙
○○就事實二㈠㈡行為時，刑法第321條第1項第4 款規定「結夥三人以上而犯竊盜罪者，處六月以上、五年以下有期徒刑。」，被告3人行為後，該條規定業於100年1 月26日修正公布為：「結夥三人以上而犯竊盜罪者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）十萬元以下罰金。」，並於同年1 月28日施行，經為新舊法比較後，新法法定刑較重，並未較有利於被告丙○○等3人，依刑法第2條第1 項前段之規定，應適用被告丙○○等3人行為時之法律。
㈡核被告丙○○就事實二㈠㈡、被告甲○○就事實二㈡、被告
乙○○就事實二㈠㈡所為，均係犯100年1月28日修正施行前之刑法第321條第1項第4 款之結夥三人以上竊盜罪。起訴書雖認被告丙○○等3人所為係犯刑法第320條第1 項普通竊盜罪，然業經原審公訴檢察官當庭更正（原審卷三第71頁），因此自毋庸變更法條。
㈢被告丙○○、乙○○就事實二㈠與陳家康、吳水金、柳志豪
、「阿春」及其他姓名年籍不詳之成年男子間；被告丙○○、甲○○、乙○○就事實二㈡與陳家康、王沛婕、吳水金、柳志豪、劉龍賢、「阿春」及其他姓名年籍不詳之成年男子間，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈣被告丙○○、乙○○所犯之2個加重竊盜犯行，2次加重竊盜
盜挖之相對位置不同，盜挖之時間亦有所間隔，顯係分別起意，應予分論併罰。
㈤被告丙○○、乙○○2 人分別有犯罪事實欄所載曾受有期徒
刑之宣告及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表各1 份在卷可參，被告丙○○、乙○○2 人於上開有期徒刑執行完畢後5 年內，再故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、當事人之上訴理由㈠被告丙○○之上訴理由
原審量刑過重（本院卷第90頁反面、第167頁）㈡被告甲○○之上訴理由
被告甲○○已坦承犯行，原審量刑過重（本院卷第90頁反面、第167頁）㈢被告乙○○之上訴理由
被告乙○○已與戊○○等人達成調解並賠償損害，原審量刑過重（本院卷第90頁反面、第167頁）。
四、撤銷改判（原判決關於被告乙○○暨定應執行刑部分、被告甲○○部分）之理由㈠撤銷之理由⒈被告乙○○於原審雖否認犯行，但於原審判決後，已於本院
坦承犯行，且與戊○○、丁○○、己○○達成調解，並賠償渠3 人25萬元，有新北市板橋區公所102年4月19日新北板民字第0000000000號函及所檢送之102年檢調字149號新北市板橋區調解委員會調解筆錄在卷可證（本院卷第108頁、第109頁），以上原審未及審酌。
⒉被告甲○○於原審雖否認犯行，但於原審判決後，已於本院坦承犯行，原審亦未及審酌。
⒊被告乙○○以其已與戊○○、丁○○、己○○達成調解，並
賠償損害，指摘原判決量刑過重，其上訴為有理由；被告甲○○亦以其已全部坦承犯行，指摘原判決量刑過重，其上訴亦為有理由，且原判決就上開部分，既有上開⒈至⒊之可議，仍應由本院撤銷並就此部分自為判決，暨被告乙○○定應執行刑部分併予撤銷之。
㈡自為判決科刑之理由
爰審酌被告甲○○、乙○○均不思以正當途徑賺錢，僅因受陳家康邀約，即結夥盜採他人所有土地上之砂石牟利，除侵害地主之財產權外，亦危害附近地形地貌及水土保持安全，惡性非輕，另審酌被告甲○○初中畢業、乙○○高職畢業之智識程度（本院卷175 頁反面）、素行、犯罪之動機、目的、手段及渠2 人於本院均坦承犯行，乙○○並已與戊○○、丁○○、己○○達成調解，並賠償損害之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，另就被告乙○○部分定其應執行刑如主文第3項所示。
五、上訴駁回（即被告丙○○2次結夥三人以上竊盜）之理由㈠對於原判決之審查
原審認被告丙○○就事實二㈠㈡，均係犯100年1月28日修正施行前之刑法第321條第1項第4 款之結夥三人以上竊盜罪罪證明確，適用100年1月28日修正施行前之刑法第321條第1項第4款，刑法第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第51條第5 款等規定，並審酌被告丙○○正值青壯，不思以正當途徑賺錢，僅因受陳家康邀約，即結夥盜採他人所有土地上之砂石牟利，除侵害地主之財產權外，亦危害附近地形地貌及水土保持安全，惡性非輕，本不宜寬恕，然念被告丙○○犯後坦承犯罪，態度良好，其擔任與地主簽立虛偽整地契約工作，企圖掩護盜挖砂石犯行，並參與第二塊土地現場把風工作，犯罪情節較吳水金、柳志豪等人為重，再斟酌被告丙○○國中畢業之智識程度、青年時期父母即雙亡之家庭狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就事實二㈠㈡分別量處有期徒刑8月、1年。經核其認定事實及適用法律均無不當，各罪之量刑均稱妥適（按雖刑法第50條關於裁判確定前犯數罪者，併合處罰之規定，於102年1月23日修正，同月25日施行，有關得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，修正為原則上不得定執行刑，但受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，惟被告丙○○妨害自由部分原審判處有期徒刑5 月後，因未上訴而確定，不在本院審理之範圍，故有關定應執行刑部分待本案確定後由檢察官另行依法處理）。
㈡對於上訴理由本院之判斷
量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件原審既已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，復未逾越法定刑度，其量處之刑度尚稱妥適。被告丙○○上訴指摘原審量刑過重云云，無理由，應予駁回。
六、適用之法律㈠刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段。
㈡刑法第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款。
㈢100年1月28日修正施行前刑法第321條第1項第4款。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
刑事第九庭 審判長法 官 葉麗霞
法 官 蔡守訓法 官 劉興浪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王詩涵中 華 民 國 102 年 6 月 28 日附錄本件論罪科刑法條全文100年1月28日修正前刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。