臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第2918號上 訴 人即 被 告 楊海婷選任辯護人 鄭世脩律師上列上訴人即被告因妨害婚姻等案件，不服臺灣新北地方法院
101 年度易字第1054號，中華民國101年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第32371號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、楊海婷與劉清鐔（因告訴人撤回告訴，原審另為公訴不受理判決）原為同事關係，楊海婷明知劉清鐔係蘇秀霞之夫，為有配偶之人，且婚姻關係仍在存續中，竟仍基於與有配偶之人相姦之犯意，接續自民國94年7月間某日起至100年3月間某日止，在楊海婷位於桃園縣楊梅市○○街○○○巷○號7樓之住處內，以平均1週1次之頻率，發生婚姻關係外之數次姦淫行為。
二、後於100 年6 月7 日下午某時許，楊海婷欲要求劉清鐔結束與蘇秀霞之婚姻關係，遂駕駛車號0000-00 號自用小客車前往找尋劉清鐔，行經桃園縣中壢市○○○路（中壢工業區附近）某處時，因見劉清鐔及蘇秀霞亦駕車行經上址，雙方遂下車理論，楊海婷因遭蘇秀霞質疑其身分，而心生不滿，竟基於公然侮辱之犯意，在上址附近及接續在中壢休息站旁某公園等不特定多數人得共見共聞之公共場所，公然以「妳太老了啦！更年期了啦！太老了啦！不好玩了啦！臭啦！」、「乞丐婆就要錢啦！」、「她還一副八珍（臺語）的樣子」、「我就是看衰小（臺語）妳啦！」、「來跳樓好了啦！誰稀罕妳要不要活啊？妳為什麼不死在手術檯上面！」、「妳只是中華民國遊民。」、「就是棺材板旁邊睡的人吶！」、「妳知道妳下面多臭嗎？不要臉！」、「沒能力的女人，自己下面生東西。沒有錢！窮光蛋一個！」等言語辱罵蘇秀霞，足以毀損蘇秀霞之名譽。
三、案經蘇秀霞訴請臺灣板橋地方法院檢察署（現已改制為臺灣新北地方法院檢察署，下同）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證。至於同法第248條第1項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第2項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據（最高法院100年度台上字第2949號裁判要旨參照）。
經查，證人劉清鐔、蘇秀霞、黃馨慧、劉燦林等人於偵查中所為之陳述，被告及其辯護人並未釋明上開證人偵查中之證述有何顯不可信之情況，並經合法調查，自有證據能力。
二、次按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力（最高法院101年度台上字第3561號裁判要旨參照）。又私人錄音或監聽行為，並無如國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等之法定程序及方式；而參酌通訊保障監察法第29條第3款並明文規定，監察者為通訊之一方，而非出於不法之目的者，不罰。因此私人為保全證據所為之錄音，私人之錄音、錄影，如係監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，又非出於不法目的者，既非法所不許，其錄音、錄影所存取之聲音、影像等內容，即難謂係違法取得之證據而排除其證據能力（最高法院98年台上字第5539號、99年台上字第1648號判決意旨參照）。本案被告及辯護人爭執告訴人所提出錄音光碟之證據能力，經查，被告於偵查中自承：「....當時還有警方在現場，當時蘇秀霞拿手機錄音，我們是在中壢市休息站，....」等語（見偵查卷第17頁）；告訴人蘇秀霞於偵查中陳稱：「....當時還在工業區，下來之後，楊海婷一直用英文罵我，之後一直吼，越罵越難聽，中壢休息站跟中壢省公路都有錄音....」等語（見偵查卷第21頁），足認告訴人係在公共場所之路邊，因遇被告出言辱罵而由告訴人以手機錄下雙方之對話，告訴人並非出於不法目的，且取得過程係告訴人與被告對話時用手機錄下，又查無通訊保障及監察法第29條第3款規定「出於不法目的」之情事，且該錄音光碟內容業經檢察官及本院法官助理勘驗並製作成譯文內容，亦均給予被告及辯護人表示意見之機會，被告及辯護人均表示無意見（見本院卷第37 頁反面、第103頁），是告訴人所提出錄音光碟及檢察官及本院法官助理就上開錄音光碟內容所作成之勘驗筆錄，均具證據能力。至被告辯護人所引台灣宜蘭地方法院101年易字第430號判決，該判決援引精神衛生法第24條第1項，而本件並無精神衛生法之適用情形，自不得比附援引，附此敘明。
三、本件認定事實所引用之其餘證據資料（包含下列書證、物證等），被告及辯護人於準備程序均不爭執其證據能力，且經本院於審理期日提示各該書證及物證等並令其辨認後，被告及辯護人迄辯論終結前亦未聲明異議，復查無顯不可信之情況或不得作為證據之情形，應均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告固不否認有於100年6月7日在上揭地點對告訴人蘇秀霞陳述上開話語之事實，惟矢口否認有何相姦、公然侮辱犯行，於原審辯稱：伊沒有和劉清鐔發生性行為，只是基於同事及看他處境可憐所以同情他，伊也不知道劉清鐔已經結婚了，伊有寫偵卷第35頁之切結書，但那是劉清鐔念、伊照著寫而已，其上會稱老公、老婆，只是開玩笑的，劉清鐔有欠伊錢，所以才會讓告訴人提起本件訴訟；伊會於100年6月7日說那些話，只是生氣亂說話，沒有公然侮辱之犯意云云；於本院辯稱：伊否認犯罪，因為伊跟劉清鐔有借貸關係，他跟他老婆陷害伊；劉清鐔欠伊二、三百萬元，有設立新莊的店面已經設定抵押物拍賣；公然侮辱部分，是因為劉清鐔跟伊說要還錢，伊不知他老婆在車上，那時蘇秀霞一直對伊比中指、吐口水，伊才情緒失控說出這樣的話；伊沒有跟劉清鐔發生超友誼關係云云。經查：
（一）證人劉清鐔曾於偵訊及原審審理時具結證稱：伊與被告楊海婷是於100年6月6日往前推6年起，開始通姦的，最後一次姦淫行為是在100年2、3月間左右，地點在被告新農街住處，約一週一次。告訴人蘇秀霞是於100年6月7日被告在中壢工業區堵車時，雙方口角後，才知悉伊與被告有性交之通姦行為，之前告訴人並不知道。告訴人知道後，哭得很傷心，也鬧離婚，因為告訴人乳癌開刀、身體虛弱，伊覺得做錯了，有把全部事情告訴告訴人。被告約在二十幾年前到伊公司上班，當時被告約20歲，伊係於71年間結婚，因為被告就在伊部門上班，私下大家會聊天或參加活動，常談起伊老婆及小孩的事情，所以被告當時就知道伊已結婚，但當時兩人並沒有交往，被告後來因結婚而離職。直到6、7年前，被告打電話與伊聯繫後，兩人便相約出遊，聊天時伊才知道被告離婚了，因為被告說喜歡伊，兩人便從94年7月間開始交往，並發生第一次性行為，地點伊忘了，直到100年6月止，交往期間，伊有與被告發生性行為，頻率大約是一週一次。94年6月間，被告與伊聯絡時，伊有告訴被告伊有呼吸障礙的問題，且有將殘障手冊拿給被告看，殘障手冊上有寫伊配偶的名字，故伊確定被告一定知悉伊已婚，事實上，被告一直都知道。被告還有逼伊簽名、按指印在偵卷第35頁之切結書上，該切結書都是被告寫的，被告還寫自己是老婆，寫伊是老公，被告並寫要伊與蘇秀霞保持距離、切斷性關係，也要求伊要在105年9月2日前與蘇秀霞離婚。被告說如果伊不簽名，就不讓伊回到蘇秀霞的家裡等語綦詳在卷（見偵卷第20頁以下、第100頁以下筆錄、原審101 年10月12日審判筆錄），證人劉清鐔詳盡證述其與被告認識、交往、同居、發生性行為等之經過，審酌證人劉清鐔所言前後一致，具體詳細且與情理無違，復無甘冒破壞家庭、擔負偽證罪刑責而虛偽證述之情形，且有被告自承親自書寫之切結書一份在卷可佐（見偵卷第35頁），核亦與其餘證人所述大致相符（詳如後述），再衡酌100年6月7日現場錄音之對話譯文（詳如後述），顯然可知係感情紛爭，從而，證人劉清鐔上開證詞，洵堪採信。
（二）次查，觀諸上揭切結書之記載：「壹、每三個月陪住三個禮拜，列表通知，至退休日止。貳、（節日，略）。...
肆、老公用生命作保證，與蘇秀霞保持距離、切斷性關係與私下出遊同車之事。晚上睡沙發、不得與其同床，宣誓清白。回家只是應付、演戲，絕不背叛老婆、做出醜事，以上保證諾言，若有違背事項，任由老婆處置，不得異議反悔。恐口無憑，特立此書。老公：劉清鐔。老婆：楊海婷。老公承諾民國105年9月2日完成結束與蘇秀霞離婚手續。決不食言，若有違言，願遭天譴與任何處置。中華民國99年6月10日。（劉清鐔簽名及按指印）」等語明確在卷（見偵卷第35頁以下），證人劉清鐔於原審證述其上之簽名、指印為伊親簽親捺無誤；被告於原審亦不爭執該切結書確為其所親自書寫等情（見原審卷第79頁反面），是堪可採認。被告雖辯稱那是證人劉清鐔念、伊才照寫的，伊是為了拿到錢，所以才會照寫云云，然觀諸上開切結書全文，皆是限制或要求證人劉清鐔為特定行為之內容，對於證人劉清鐔而言，並無獲得任何利益或好處，衡諸情理，焉有常人會強令他人書寫一份限制自己行為、權益及自由之文書，復又同時同意給付他人金錢或票據之理？被告所辯，顯然與情理有悖，且亦與切結書全文內容意旨相違，實無可採。
（三）被告另辯稱伊與證人劉清鐔間有債權債務關係，證人劉清鐔有將不動產設定抵押權予伊，本件訴訟是劉清鐔不願還款所致云云，並提出拍賣抵押物裁定為據（見原審卷第86頁至第88頁），然按拍賣抵押物裁定係屬非訟程序，並無確認實體法上法律關係存否之效力，亦無既判力，此有最高法院94年台抗字第270號裁定意旨可資參照，準此，被告所提上揭民事裁定，並不足以證明伊與證人劉清鐔間有無債權債務關係存在，進步言，更與被告有無相姦之犯行無涉。況查，被告與證人劉清鐔間就上開抵押權所擔保之債權債務關係，業經原法院民事庭以101年度訴字第1261號民事判決認定不存在、該抵押權登記應予塗銷在案，有該民事判決書附卷可稽（見原審卷第96頁以下），益徵被告所辯洵無可採。
（四）復查，證人劉燦林即劉清鐔之兄亦於偵訊時具結證述：100年3月底某日，被告來找伊，後說要約在臺北見面，被告還說：坦白跟你講，我是劉清鐔的小三，有急事要見面談。後來伊與被告約在臺北丹提咖啡店見面，被告拿出一張照片說這小女孩是劉清鐔的女兒....，被告要伊想辦法，把劉清鐔的大老婆弄掉，由被告來當劉清鐔的老婆等語在卷足佐（見偵卷第101頁以下）。綜上，堪信被告有明知劉清鐔係有配偶之人，仍與之為相姦之犯行屬實，被告辯稱：不知劉清鐔已婚、沒有性行為云云，顯係事後卸責之詞，委無可採。
（五）至被告所涉公然侮辱部分，被告於原審業已坦承其有於上揭時間、地點，對告訴人蘇秀霞陳稱：「妳太老了啦！更年期了啦！太老了啦！不好玩了啦！臭啦！」、「乞丐婆就要錢啦！」、「她還一副八珍（臺語）的樣子，我就是看衰小（臺語）妳啦！」、「來跳樓好了啦！誰稀罕妳要不要活啊？妳為什麼不死在手術檯上面！」、「妳只是中華民國遊民。」、「就是棺材板旁邊睡的人吶！」、「妳知道妳下面多臭嗎？不要臉！」、「沒能力的女人，自己下面生東西。沒有錢！窮光蛋一個！」等語之事實（見原審卷第38頁），並有證人劉清鐔、蘇秀霞、黃馨慧於偵訊時具結證述在卷，且有100年6月7日桃園縣中壢市○○○路（中壢工業區）附近及中壢休息站前之錄音光碟1片、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄1份（見偵卷第51-1頁以下）及本院勘驗譯文在卷可稽，堪認屬實。雖被告辯稱：伊沒有公然侮辱之犯意云云，然查，本件事發之場所係在中壢工業區及中壢休息站旁某公園，均係社會一般民眾、往來路人可得自由進出之地，於該等處所之言論自屬不特定多數人可得共聞共見甚明。又查，「妳太老了啦！更年期了啦！太老了啦！不好玩了啦！臭啦！」、「乞丐婆就要錢啦！」、「她還一副八珍（臺語）的樣子，我就是看衰小（臺語）妳啦！」、「來跳樓好了啦！誰稀罕妳要不要活啊？妳為什麼不死在手術檯上面！」、「妳只是中華民國遊民。」、「就是棺材板旁邊睡的人吶！」、「妳知道妳下面多臭嗎？不要臉！」、「沒能力的女人，自己下面生東西。沒有錢！窮光蛋一個！」等語，皆有貶抑個人形象及社會地位、抽象謾罵、嘲弄之意涵，亦屬粗鄙之言論，衡諸社會通念及一般客觀標準，足認被告係於一般不特定民眾可得見聞之公共場所，針對告訴人為上開抽象謾罵、嘲弄、粗鄙之言論，顯然足以貶抑、減損告訴人之名譽，當屬公然侮辱之行為無訛，況被告與告訴人蘇秀霞上開對話過程時間非短，是被告辯稱：是因為生氣亂講話，沒有公然侮辱之犯意云云，洵無可採。
（六）被告上訴意旨略以：（1）證人劉清鐔與被告有債務關係，方同意設定抵押權予被告，且劉清鐔於切結書中業已同意將退休金500萬元給付被告以擔保被告之債權。證人劉清鐔既與被告有債務糾紛，則其所證被告涉有通姦犯行，自有偏頗不可信之處。況上開切結書係由劉清鐔親自簽名於上，怎可以受被告逼迫一語，認定為上訴人通姦之證據，該切結書應係證明劉清譚確實有積欠上訴人債務之鐵證。劉清鐔意圖抵免債務而聯合蘇秀霞以告訴通姦之方式為之。（2）就通姦認定之證據，至少應有捉姦在床之外觀事證，或討論被告與劉清譚涉及性交之親密細節，始足認定，劉清鐔無法具體指出被告身體之特徵，如何證明二人有姦淫行為，本件僅憑有利害關係證人劉清鐔之證言，自不足採信。另被告找劉燦林係提示抵押權設定，請劉燦林促使劉清鐔還債，並無隻字片語提及要求劉清鐔離開蘇秀霞之語，故證人劉燦林之證言明顯偽證，本案證人均係劉清鐔之家人或公司員工，所證自屬偏頗云云。惟查，（1）被告雖辯稱與劉清譚有債務關係，僅於原審提出拍賣抵押物裁定為據（見原審卷第86頁至第88頁），然被告所提上揭民事裁定，並不足以證明伊與證人劉清鐔間有無債權債務關係存在，更與被告有無相姦之犯行無涉，且被告與證人劉清鐔間就上開抵押權所擔保之債權債務關係，業經原法院民事庭以101年度訴字第1261號民事判決認定不存在、該抵押權登記應予塗銷在案，有該民事判決書附卷可稽（見原審卷第96頁以下）。（3）另按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院44年台上字第702號判例要旨參照），由於相姦罪之犯罪本質上具有隱密性，較難於犯罪行為進行中當場查獲，而須綜合全案事證以認定犯行之有無，本件綜合各證人證述及全案卷證，足認被告確有於上開與證人劉清鐔之相姦犯行，已如前述，被告人仍執陳詞提起上訴，均不可採。
（七）綜上所述，被告所辯均為事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、核被告楊海婷所為，係犯刑法第239 條後段之相姦罪、刑法第309 條第1 項之公然侮辱罪。被告楊海婷數次相姦行為，在自然意義上雖屬不同行為，然被告主觀上係基於單一之犯意，著手實行單一之犯罪行為，且各該行為係密接地反覆施行，且侵害同一之法益，依一般社會觀念，各行為間之獨立性極為薄弱，應論以接續犯。另被告楊海婷上開公然侮辱告訴人之行為，亦均係以相同之方法，在密切接近之時間、地點實施，其公然侮辱行為間之獨立性亦極為薄弱，依一般社會觀念難以強行分離，顯係基於單一犯意接續所為，侵害單一法益，應包括於一行為予以評價，屬接續犯，亦應論以一罪。被告楊海婷所犯相姦罪及公然侮辱罪，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。
三、原審適用上開規定，並審酌被告明知證人劉清鐔為有配偶之人，竟仍與其為相姦行為，顯已危害社會善良風俗及婚姻制度，對告訴人蘇秀霞之身心及家庭和諧造成之傷害非輕，行為實有不當，又被告於公開場所，未尊重他人之名譽法益，辱罵告訴人蘇秀霞上開話語，行為可訾，且被告犯後，皆否認犯行，飾詞狡辯，毫無悔意，迄今亦未與告訴人和解，兼衡被告之素行、智識程度，犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，就被告楊海婷犯相姦罪部分，處有期徒刑6月；公然侮辱人部分，處拘役55日；均宣告得易科罰金之標準。原審認事用法並無違誤。被告仍執陳詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 11 日
刑事第六庭審判長法 官 邱同印
法 官 郭豫珍法 官 吳淑惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳紀語中 華 民 國 102 年 4 月 16 日