臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第2925號上 訴 人即 被 告 黃一脩
許秀卿共同選任辯護人 呂秋𧽚律師
陳建至律師上列上訴人等因重利案件，不服臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院，下同）101年度易字第2089號，中華民國101年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署【原臺灣板橋地方法院檢察署，下同】101年度偵字第9715、11409號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃一脩共同犯重利罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，併科罰金新臺幣壹佰萬元，如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日；又共同犯重利罪，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣貳佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算之。
許秀卿共同犯重利罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，併科罰金新臺幣伍拾萬元，如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日；又共同犯重利罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，併科罰金新臺幣壹佰萬元，如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，併科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元，如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算之。
事 實
一、黃一脩係址設新北市三重區（改制前為臺北縣三重市，下同）自強路二段88號1樓之士華當舖企業有限公司（下稱士華當舖，起訴書誤載為世華當鋪；嗣該當舖於民國99年9月20日更名為玉山鑫當舖企業有限公司，並將當舖地址遷至新北市○○區○○路○段00號）之實際負責人，其與許秀卿前為夫妻關係，許秀卿並登記為上開當舖之負責人。渠二人趁曹淳郁所經營之吉溢企業有限公司（設於桃園縣新屋鄉○○村00000000號，下稱吉溢公司）因遭逢國際金融風暴，急需資金周轉之際，竟共同基於重利之犯意聯絡，先後為下列重利行為：
(一)於97年11月1日或2日，吉溢公司由其代表人曹淳郁出面，在吉溢公司上址，向到場之黃一脩、許秀卿洽借新臺幣（下同）1千5百萬元，迨雙方談妥後，旋於同年月3日由曹淳郁代表吉溢公司，黃一脩代理士華當舖，雙方簽訂典當契約書，於借款人吉溢公司並未交付任何質當之挖土機之情況下，仍約以每月9﹪利率（其中4﹪名義為利息，5﹪名義為倉棧費）之條件向吉溢公司收取利息，即吉溢公司每月須支付135萬元之高額利息，並要求吉溢公司須另將曹淳郁之配偶葉鳳珠名下所有之桃園縣○○鄉○○段地號695、696、709、710號之土地及同段建號80、81號之建物信託登記予黃一脩以供擔保（按該信託登記嗣後旋於98年4月22日業經塗銷），復於同日至臺灣臺北地方法院所屬民間公證人重慶聯合事務所（設於臺北市○○區○○○路○段○○○號7樓之1）辦理上開契約書之公證事宜，而以此方式貸以金錢，收取與原本顯不相當之利息。其後吉溢公司陸續繳付前開利息至98年2月間，始本利清償完畢。
(二)再吉溢公司雖已償畢前揭本息，但猶有上述急需資金周轉之急迫情況，乃於98年3月20日或21日，吉溢公司復由其代表人曹淳郁出面，在吉溢公司位於臺北縣泰山鄉（現改制為新北市○○區○○○路○段○○號之工廠內，向到場之黃一脩洽借4千萬元，迨雙方談妥後，旋於同年月23日由曹淳郁代表吉溢公司，黃一脩代理士華當舖，雙方簽訂典當契約書，於借款人吉溢公司並未交付任何質當之車輛及設備之情況下，仍約以每月9﹪利率（其中4﹪名義為利息，5﹪名義為倉棧費）之條件向吉溢公司收取利息，即吉溢公司每月須支付360萬元之高額利息，並要求吉溢公司及曹淳郁須共同簽發4千萬元之同額本票，以作為上開債務之擔保，復於同日至前揭公證事務所辦理上開契約書之公證事宜，而以此方式貸以金錢，收取與原本顯不相當之利息。其後吉溢公司陸續繳付前開利息至100年7月間，因已無力負擔此等高額利息，曹淳郁遂向警方報案處理，始查悉上情。
二、案經吉溢公司訴由新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力有無之判斷：
一、刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高法院100年度台上字第873號判決參照）。查證人即告訴人公司之代表人曹郁淳於警詢時所述與原審審理時就關於告訴人公司向被告2人質押借款而遭收取重利等基本事實之證詞，大致相符，是其於警詢中所述主要事實，已於審判中詰問，前後所述並無明顯不同，揆諸前揭說明，此部分並無刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2傳聞證據排除例外規定之適用，是證人曹郁淳於警詢時所為之陳述，既與其於原審審理時所述並無不符，且已非為證明本件犯罪事實所必要，核與前揭刑事訴訟法第159條之2規定之情形不符，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，因認無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人即告訴人公司代表人曹郁淳於檢察官偵查時具結所為之證述，被告及辯護人未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。
三、按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3規定甚明。查其立法理由旨在擔保該證人之證言，係據實陳述之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，不得作為論罪之基礎，自不得因當事人於審判程序之同意，或未於言詞辯論終結前聲明異議視為同意，而可認該未具結之證言，即得作為證據。亦即縱有同法第159條之5第1、2項之情形，亦應受同法第158條之3規定之限制（最高法院94 年度臺上字第4298號判決參照）。本件檢察官於101年4月18日、5月10日偵查中未令證人即告訴人公司代表人曹郁淳於陳述前具結而為陳述，且查無依法不得令其具結之情形，是證人曹郁淳於偵查訊問時之證言，即無證據能力。
四、本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之該等卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第87頁反面），且卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之其他本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告黃一脩、許秀卿對於被告黃一脩為士華當舖之實際負責人，被告許秀卿則登記為該當鋪之負責人，嗣該當舖確有於前揭時地借貸前揭款項給吉溢公司，並約定前述各該借貸條件，且向該公司收取前揭所約利息之事實，固均坦承不諱，惟被告二人均矢口否認有何重利犯行。被告黃一脩辯稱：我們是依據當舖業法去公證，契約也是公證人擬的，我確實有借這二筆款給吉溢公司，約定的利息是每月4%，倉棧費每個月5%，合計每個月收9%的金額，第一筆款確實是在98年2月間還清，接下來98年3月又借了4千萬元這一筆，吉溢公司一直繳納到100年7月，之後就沒有繳納了，7月也只繳了一部分的利息，士華當舖實際上是我在經營，許秀卿掛名而已，平常她只在家照顧小孩，並未參與士華當舖的經營，我有請她貸款出來借給吉溢公司，因為房子登記在她名下，但這是我指示的，許秀卿對於貸款給吉溢公司的細節並不清楚，我是經由朋友介紹才認識曹淳郁，他說他所有不動產都被錢莊押著，希望我拿一大筆錢去還錢莊，他才能把不動產拿回來，我們也把錢借給他，他也把不動產拿回來。借1千5百萬元時，有信託不動產作擔保，後來沒多久就塗銷了，借4千萬元時，並沒有信託不動產的問題，而是開本票和提供一些車輛，當初要借錢的時候就已經講好要把質當的機具放在信託的土地上，後來是因為曹淳郁一直擴充廠房，才又把信託的土地向別人借錢，也才塗銷信託登記。當初曹淳郁從台中商銀只借到4千萬元，我還幫他轉到第一銀行借到8千萬元，1個月之後又轉到玉山銀行借到1億多元，他不斷擴廠，不斷買機械設備，後來又再次向玉山銀行借款4千多萬元來蓋廠房，他開這個公司，生意都是他在做，但錢都是我在付，我代墊的款項還有3千多萬元沒有還我，如果我錢沒有付他，他會用跳票來威脅我。我並沒重利的犯行云云；被告許秀卿則辯稱：我只是掛名士華當舖的負責人而已，並未實際經營，也未在該當舖工作，我是在家裡照顧小孩。我會匯款給吉溢公司，是黃一脩叫我去匯的，黃一脩算是跟我借錢，到時候他就會還我，我們是92年離婚的，因為房子過戶給我，他希望我幫他，我才拿房子去跟銀行借錢，再匯給吉溢公司。我當時是想說我們還有小孩要共同扶養，他應該不會不還錢。我對於借錢給吉溢公司多少錢，利息多少，我都不知道，我只有匯款跟拿現金給曹淳郁，這些都是黃一脩叫我去做的，我只知道這是要給吉溢公司的錢，但這個錢是做什麼用的，我並不清楚，我也沒有和吉溢公司有所接洽，我否認有和黃一脩共同重利的行為云云。辯護人則為被告二人辯護略以：本件係告訴人公司代表人曹淳郁深思熟慮後，才向被告黃一脩典當挖土機、車輛與設備，典當借款時並無急迫之情，亦非出於輕率或無經驗，且被告黃一脩主觀上確實不知倉棧費5%之約定係屬違法，亦確實以前揭信託之土地作為寄放吉溢公司相關機器、汽車設備，以為倉儲之用，後因告訴人公司需向銀行借錢，雙方始於98年4月20日同意撤銷上開信託，故本件確有倉儲之事實，被告向告訴人公司收取倉棧費，應屬有據。又被告許秀卿僅係士華當舖之名義負責人，僅因曹淳郁要求而出面會談，並未參與當舖之實際經營，其對於本件借貸並無所悉，與被告黃一脩自無犯意聯絡，更無行為分擔，即非共同正犯云云。經查：
(一)士華當舖（被告黃一脩為實際負責人，被告許秀卿則登記為負責人）確有於前揭時、地，以告訴人吉溢公司分別質當前揭挖土機、車輛及設備為名，先後二次借貸前揭款項給告訴人公司，並由被告黃一脩出面代理該當舖，告訴人公司代表人曹淳郁出面代表該公司，簽訂典當契約書並予以公證，且約以每月9%利率（其中4%名義為利息，5%名義為倉棧費）之條件向告訴人公司收取利息，告訴人公司復提供前揭不動產信託或簽發本票以為擔保，嗣告訴人公司業已於98年2月間繳清前揭1千5百萬元借款之本息，惟前揭4千萬元借款，則僅繳納利息至100年7月間為止等事實，業據證人即告訴人公司代表人曹淳郁於101年5月28日檢察官偵訊時及原審審理時分別指述綦詳，且為被告2人所不爭執，並有士華當舖之公司變更登記表影本、典當契約書暨所附質當機具明細表影本、公證書影本、本票影本等資料在卷可稽（見他卷第20至23、25頁、偵11409卷一第86至91、93至96頁），俱堪認屬為真。
(二)按刑法第344條重利罪成立之要件，除須乘他人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品外，尚須取得與原本顯不相當之重利，始足當之。而所謂取得與原本顯不相當之重利，係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言（最高法院84年度台上字第5329號判決意旨足供參照）。又按當舖業，依臺灣省政府67年5月15日府建三字第42506號函，固可收取9分之月息，並可酌收棧租費及保險費。但當舖業之設立，乃採許可制，有其一定之資格限制，並須受政府之嚴格監督，此觀當舖業管理規則自明，其收取之月息利率，亦係由省、直轄市主管機關會同財政等有關機關及該同業公會依照當地銀行業擔保放款通行利率，參酌物價指數、當地經濟狀況及公營當舖利率，依該管理規則第17條第1項之授權而議定，所議定之月息利率，依現行社會觀念，縱屬過高，亦應由上開各機關重行檢討議定。當舖業者既依議定之利率取息，因係法令所許可，具有阻卻違法之原因（最高法院87年度台上字第650號判決意旨可資參照）。查：
1.內政部於71年3月3日以71年台內警字71371號令發布「當舖業管理規則」，且於88年因配合臺灣省政府功能業務與組織調整暫行條例施行予以修正，於88年12月3日以台內警字第0000000號修正發布，及於90年6月6日當舖業法經公布施行，有關當舖業之經營與管理，悉依該法辦理，嗣於90年8月27日以台（90）內警字第0000000號令廢止「當舖業管理規則」，又當舖業法於97年11月26日修正公布第4、11、38條條文，並自98年4月13日施行，再於99年12月29日修正當舖業法第11條條文。而被告2人所經營之當鋪係分別於97年11月3日、98年3月23日借款予被害人吉溢公司，已如前述，則被告被訴之重利犯行自應分別適用行為時之法律即97年11月26日修正施行前之當舖業法之相關規定作為認定之依據，先予敘明。
2.惟依被告2人行為時之當舖業法第11、19、20條分別規定：「當舖業應於營業場所之明顯處，將下列事項揭示：一、許可證、營利事業登記證。二、負責人或營業人員之姓名。三、以年率為準之利率。四、利息計算方式。五、營業時間。前項第三款之年率，最高不得超過百分之四十八」、「質當物於一個月內取贖者，概以一個月計算利息及費用；逾月後之最初五日不計算，超過五日者以半個月計算，超過十五日者以一個月計算。但不得預扣利息及費用」、「當舖業除計收利息及倉棧費外，不得收取其他費用。前項倉棧費之最高額，不得超過收當金額百分之五」，是以，被告2人經營上開當舖，自應依「當舖業法」相關規定經營當舖業務，且所收取之利息、倉棧費應符合前揭規範。況有關「倉棧費」係原「當舖業管理規則」所訂定，行政院所提草案內容並未列入倉棧費，於立法院舉行公聽會、黨政協商時立委參酌日本、中國大陸及新加坡之立法例與「當舖業管理規則」恢復增列，其計費方式爰引當舖業管理規則第18條第2項規定合計不得超過收當金額百分之五，俾維護交易秩序。揆其立法原意，似含有稅金、保險費、手續費、保管費等之意。若持當人未將動產交付當舖業，當舖業可否收取倉棧費一節，查當舖業者將客戶典當之汽機車，以讓客戶使用為由，由客戶開立借款本票，留置行照後交借款客戶開走，不必留在當舖，是否違背當舖業法？上揭情事，按內政部警政署91年1月7日
（91）警署刑偵字256643號函略以：現行當舖業法第3條第1項第1款、第4款定義「當舖業：指依本法申請許可，『專』以經營質當為業之公司或商號」、「質當：指持當人以動產為擔保，並『交付』於當舖，向其借款、支付利息之行為」，當舖業既係「專」以經營質當為業，且質當須以動產為擔保，並「交付」於當舖業，准此，若持當人未將動產交付於當舖業，既非質當行為自無當舖業法之適用，更無倉棧費可言，此有內政部92年1月15日內授警字第0000000000號函可參。本件依被告黃一脩於本院審理時所承：告訴人將所典當的物品置於告訴人之妻葉鳳珠所有之土地上，該土地也因借款而信託在我名下，因為告訴人所有的機具有時候要作業，所以要求我給予使用該機具，以利該公司的營運等語（見本院卷第213頁反面至第214頁），及證人曹淳郁於原審審理時證稱：質押的東西沒有先說好，是被告黃一脩看公司那些東西是可以質押的，就事先拍照，因為被告說要有保障，所以我有寫給他，是到公證單位那邊才寫等語（見原審卷第80頁正、反面），足知被告2人所經營之當舖雖以當舖業為營業項目，但於告訴人公司辦理前揭借款時，並未將質當之挖土機、車輛及設備等物交付士華當舖，而仍由告訴人公司繼續留用。被告雖辯稱該等質當機具均有放置於前揭告訴人公司所信託之土地上，士華當舖自可收取倉棧費云云，惟姑不論該等機具是否確有放置於該信託土地上，縱認確有此情，然衡以告訴人公司提供前揭土地信託登記予被告黃一脩，無非僅係作為其借款債務之擔保所用，並無交付該等土地給被告黃一脩管理使用之意，則被告黃一脩既無實際管領之情，難謂其業已取得該等機具之交付而占有。是以告訴人公司並未「交付」質當機具給士華當舖，即無所謂之質當行為，則被告2人固有以士華當舖典當為名，借貸款項給告訴人公司，但究其實質，無非僅係民法上之消費借貸，而無當舖業法可資適用，自無依當舖業法向告訴人公司收取倉棧費之餘地。況前揭機具既仍由告訴人公司留用，且前揭信託土地仍由告訴人公司實際管領使用，被告2人或士華當舖當毋須負擔收當物之倉儲及承擔失竊之風險，又何來倉棧費可言，告訴人公司自亦無支付倉棧費之必要。從而，被告2人此部分所辯，容無足取，士華當舖按月收取收當金額5%之倉棧費，顯然違反當舖業法之規定。
3.又當舖所經營者係質當業務，所謂質當係指持當人以動產為擔保，並交付於當舖業，向其借款，支付利息之行為，當舖業法第3條第4款定有明文，則持當人所負之主給付義務係支付利息，至於倉棧費之支付僅係次給付義務，依社會通常之經驗，自無次給付義務之數額高於或相當於主給付義務之理，是立法者訂定當舖業法第20條之限制，旨在保護屬於經濟弱勢之持當人，不受當舖業者巧立名目之剝削，故除年息百分之48外，僅需再支付最多百分之5之費用，絕無容認當舖業者可另按月向持當人收取不逾收當金額百分之5之費用，因此，所謂不得逾收當金額百分之5之倉棧費，係指全部質當含順延質當期間，就同一質當物，無論係一次或按月，最高僅得收取合計不逾收當金額百分之5之倉棧費，並非每月除月息百分之4（年利率百分之48）外，可另按月加收不逾百分之5（1年合計可高達百分之60）之倉棧費，此由當舖業法第21條規定滿當期後，付清利息即可順延質當，而非利息及費用即明。再觀諸當舖業法第20條第2項既明定倉棧費收取之最高金額為「收當金額之百分之五」及卷附典當契約書內業已載明「借款利率為月息百分之四，倉棧費百分之五計算」（見他1341卷第26頁、偵9715卷第219頁），是以，被告2人經營之當鋪自不應曲解法律規定另行按月向借款人超溢公司收取百分之五倉棧費。被告2人辯稱每月收取包含百分之4之利息及百分之5之倉棧費，合於當舖業法規定，無收取重利情事云云，自無可採。而被告2人雖以所經營之士華當舖為名貸與告訴人公司款項，惟告訴人公司實際上並未交付質當之機具，而係仍由告訴人公司留用，顯非屬於當舖業「質當」之行為，自無從依當舖業法之規定主張得收取倉棧費之餘地，已如前述，況被告2人復係按月收取所謂之倉棧費，於法更明顯有違。職是之故，被告假藉當舖收取倉棧費之名，按借款金額每月加收借款金額5%之費用，因均屬借款人為求借款而支付之對價，其實質即與利息無異，自應計入利息。是以換算被告2人以士華當舖為名，出借給吉溢公司之利息，每月之利率為9%利率（其中4%名義為利息，5%名義為倉棧費），年利率即高達108%，顯然超出民法規定之最高週年利率20%，就被告2人以士華當舖為名先後借款給告訴人公司之本金、息期與利息數額，予以核算，並參酌現今之經濟狀況，較之一般民間合法借貸利息，顯有特殊之超額，當毋庸再予贅言，故被告2人確有貸以金錢而取得與原本顯不相當之重利，應屬彰彰甚明。
(三)被告黃一脩固再辯稱：我主觀上確實不知倉棧費5%之約定係屬違法云云。然查，被告黃一脩迄今業已從事當舖業多年，甚且曾為臺北市當舖商業同業公會理事長，此除經偵查中之同案被告李子芊於警詢、偵查時供述在卷外（見偵11409 卷一卷第56頁、他卷第58頁），並有網路新聞列印資料1紙附卷可佐（見他卷第24頁），足見被告黃一脩具有典當知識與實務經驗，對於當舖業法有關如何質當、收取利息、倉棧費等相關規定應係知之甚詳，自難諉為不知法律或有所誤解。再被告黃一脩雖辯稱不知其按月收取倉棧費5%係屬違法，自係主張其欠缺不法意識（學說上或稱「禁止錯誤」），然不法意識之欠缺固可免責，但必須具有正當理由而無法避免（參照刑法第16條）。惟稽之上情，實無足認定被告黃一脩欠缺不法意識，且即便認其確有欠缺不法意識，但亦明顯不具無法避免之正當理由，且按其情節亦顯屬不該，自無免責或減輕其刑之餘地，益徵被告黃一脩執此為辯要不足採。
(四)被告黃一脩另辯稱：告訴人公司於前述借貸當時，並無急迫、輕率或無經驗之情形云云為辯。惟查，證人曹淳郁於101年5月28日檢察官偵訊時證稱：「（你97年為什麼要借錢？）因為金融海嘯，需要錢周轉，透過朋友介紹，與黃一脩在我新屋的工廠談的」、「（你有1500萬元還他，為何98年3月又要跟他借4000萬元？）因為那時鐵從23元降到4元，現在才到13元左右」等語（見偵11409卷二第20、21頁）及於原審審理時證稱：「（98年3月間為何需要向士華當舖借款4千萬元？）那時候因為金融海嘯，廢鐵的價格跌的很慘，我們公司是賣廢鐵的，銀行縮銀根，因為公司出了狀況，經朋友介紹才向士華當舖借款」、「……，當時銀行縮銀根之後，公司就出現危機，迫於無奈，員工也需要薪資，原物料又慘跌，銀行也借不到錢，所以經朋友介紹才會跟黃一脩借錢」、「我向親朋好友或是跟客戶借，但都借不到，都有嘗試問，但是都借不到，像慶豐銀、永豐銀，剩下二期貸款就繳完了，而且我公司當時也沒有出現狀況，但這二家銀行在我繳完貸款後，就不再借我了」等語（見原審卷第75頁反面、第76頁），核與證人即曹淳郁之配偶葉鳳珠於原審審理時所證：「（你知否吉溢公司在97年11月間、98年3月間有需要資金？）那時候金融風暴我們家裡沒有錢，公司有缺錢，我們不只吉溢公司一家公司，我們總共開了四家公司，廢鐵從每公斤11元跌到3塊半到4塊間，這對公司的影響很大」等語（見原審卷第82頁反面）大致相符，並無明顯矛盾或不合常情之處。足見依上開證人所證，告訴人公司之所以會向被告黃一脩所經營之士華當舖借款，乃係因彼時遭逢國際金融風暴，而該公司係從事廢鐵資源回收等業務，因廢鐵價格急跌，導致收支嚴重落差，遂有急需資金周轉之急迫情形，始會同意支付極為高額之利息，而向被告黃一脩所營之士華當舖借款，此復參以被告黃一脩於偵查中亦供稱：曹淳郁所做的行業是全臺灣最大的廢鐵五金，他收購資源回收的廢五金後再交給煉鋼廠，他一年的營業額有29億元等語（見偵9715卷第164頁），可知告訴人公司經營規模既如此之鉅，倘遭逢廢鐵價格急跌之風暴，就其公司之正常運作勢必產生極大困難，自有迫切之資金需求無訛，其理不言自明，顯見上開證人所證應屬不虛。況衡諸常情，告訴人公司若非有前述資金需求上之急迫情形，豈有無端甘願支付重利而向被告黃一脩所經營之士華當舖借款之理，此顯悖於常情，自不言可喻，益徵告訴人公司於本案各該借款之初，確有急需資金周轉之急迫情形，此應屬昭然明甚。至被告黃一脩雖辯稱：曹淳郁之前曾向他人以高額利息借款，因其利息較低，之後曹淳郁才改向其借款，自無急迫、輕率或無經驗之情形云云。然此節業經證人曹淳郁於原審審理時證稱：我是有向友人借貸1千萬元左右，但月息只有2分多等語否認在卷（見原審卷第78頁），被告黃一脩所辯是否屬實，已非無疑。況縱認其所辯屬實，然被告2人放貸所收取之利息既屬重利，已如前述，即便證人曹淳郁所經營之告訴人公司確係從較高額之重利業者轉貸至重利較為低額之被告2人，亦無解於被告2人仍有重利犯行之成立；復且正因被告所收取者仍屬重利，告訴人公司若非有急迫之需求，常理上自無任意向被告2人所經營之士華當舖借款之可能，已見前述，被告2人執此否認曹淳郁所經營之吉溢公司有此急迫情形，自非可取。至告訴人公司若真能依正常管道向銀行等一般之金融機構或其他收取合法或適當利息之人借貸，該公司自不可能捨此弗為，卻反其道而行，反向收取極為高額利息之士華當舖借款，其理灼然甚明，是被告黃一脩一再執詞辯以曹淳郁仍有其他融通資金之管道，並非陷於急迫才向被告2人借款云云，殊與常理相違，自不足採認。另證人葉鳳珠曾於100年1月24日發送手機簡訊給被告黃一脩，其內容固載明感謝被告二人恩情，且請求被告黃一脩再一次幫忙渠等度過艱困等語，此有手機簡訊翻拍照片影本1紙附卷可查（見偵9715卷第152頁），然細繹其意，縱認與本案之重利借貸有關，衡情亦應係證人葉鳳珠感謝被告2人在告訴人公司資金調度急迫之際，仍願提供資金協助，此參以證人葉鳳珠於原審審理時所證：因為黃一脩有借我們錢，我也是抱著感恩的心，才會發這封簡訊等語即明（見原審卷第83頁反面），是以縱然證人葉鳳珠曾發送手機簡訊感謝被告2人，亦不表示被告2人貸予告訴人公司所收取之利息並非重利，此乃屬二事；反由此益徵被告2人確係趁告訴人公司資金調度困難而急迫之際，貸予告訴人公司款項而收取重利。是以上開手機簡訊亦無從執為對被告2人有利之認定。
(五)又被告許秀卿雖辯稱：我只是士華當舖之名義負責人，並未參與當舖之實際經營，對於本件借貸並無所悉，與黃一脩並非共同正犯云云。惟查，被告許秀卿除登記為士華當舖之負責人外，就本案之重利放貸給吉溢公司之款項，其來源主要亦係來自被告許秀卿，且被告許秀卿亦知悉被告黃一脩借貸給告訴人公司之利息高達月利九分（9%），此迭據被告許秀卿於警詢及原審審理時坦認無誤（見偵11409卷一第61頁反面、原審卷第136頁），並經被告黃一脩於偵查中供承被告許秀卿確係其之金主無訛（見偵9715卷第164頁），是以被告許秀卿辯稱其並未參與本件重利犯行，對此毫無所悉，已難令人信實。被告許秀卿對此固復辯稱：我均是按照黃一脩之指示為之，我對本案確無所悉云云。然本案先後借貸給告訴人公司之金額總計高達數千萬元，金額堪稱鉅額，非僅一般日常生活費用之借貸，常人豈會等閒視之，況被告2人既已離婚，形式上要無任何夫妻依存關係，被告許秀卿實無可能僅被告黃一脩之單方指示，在毫無所悉之情況下，即盲目逕予提供資金之理，此顯然悖於常情。況被告許秀卿所以能夠提供如此鉅額之資金以供借貸告訴人公司，乃係將其本身名下之房屋向銀行設定抵押貸款，且部分款項猶尚須另向他人調借，此亦經被告許秀卿於原審審理時供明在卷（見原審卷第137頁反面），可見被告許秀卿籌此鉅款亦甚不易，且尚須擔負屆時若被告黃一脩未返還其之借款，其將面臨銀行及其他債權人催討其所借款項或拍賣其名下房產以求償之高度風險，更難想像其竟會在毫無所知之情況下，即逕依被告黃一脩之指示，提供鉅額供被告黃一脩借貸給告訴人公司。再稽之被告許秀卿提供資金給被告黃一脩，除無任何報酬、利息或利潤之約定外，尚且未與被告黃一脩約定還款之確切時間，被告黃一脩亦未提供任何之擔保，雙方亦未簽訂任何之借據或書面資料，此同經被告許秀卿於原審審理中供明在卷（見原審卷第34、136頁），足見依被告許秀卿所供，其竟係在毫無任何保障，亦無任何報酬或利潤之情況下，猶甘冒鉅資無法取回之極大風險，仍提供鉅資給被告黃一脩貸予告訴人公司，凡此種種，在在顯見不合常情，益難令人置信。從而，可徵被告許秀卿不單僅係名義上登記為士華當舖之負責人，其實質上亦在士華當舖對外借款時，某程度充當提供士華當舖資金之角色，而其應係獲悉被告黃一脩以極為重利之條件借款給告訴人公司，為能一同牟此重利，遂願提供鉅額資金借貸而與被告黃一脩共同參與本案犯行，其情已見明確。再者，復衡以被告黃一脩與告訴人公司代表人曹淳郁在該公司新屋址洽談前揭借款1千5百萬元之事宜時，被告許秀卿亦有到場，此除據證人曹淳郁於原審審理時證述在卷外（見原審卷第80頁反面），亦經被告黃一脩於偵查中供明甚詳（見偵9715卷第163頁反面），而被告許秀卿對於其何以與被告黃一脩一同到場，係答稱：「因為對這個行業也不是很瞭解，所以去看一下，所有事情都是黃一脩在談」等語（見偵9715卷第163頁反面），此外證人曹淳郁於原審審理時證稱：前揭二次借貸，我和被告許秀卿見面應該在10次以內，但我也不確定等語（見原審卷第79頁），而被告許秀卿亦坦承其前前後後去吉溢公司新屋址及泰山址大概有10次等情（見原審卷第137頁）。復衡以證人葉鳳珠上開簡訊（見偵9715卷第152頁）雖係傳給被告黃一脩，惟所提及者亦係「你們夫妻（即被告黃一脩、許秀卿）」，苟非被告許秀卿亦有參與前揭借款予告訴人公司，證人葉鳳珠在該簡訊中僅須感謝被告黃一脩即可，要無提及「你們夫妻」之必要，益徵證人曹淳郁、葉鳳珠證稱前揭借款當時，被告許秀卿亦有到場等語，洵屬非虛，更證被告許秀卿並非完全未參與前揭借款予告訴人公司情事。由上各節以觀，足見被告許秀卿不僅提供鉅額資金供被告黃一脩借貸告訴人公司，亦於被告黃一脩與曹淳郁洽談上開借貸事宜時，更一同到場瞭解，復且與吉溢公司之往來亦見相對頻繁，倘若被告許秀卿確無共同參與本件重利之犯意，又何須到場「瞭解」，且又何以如此相對頻繁與告訴人公司有所往來，其理當係不言可喻，由此足徵被告許秀卿確有共同參與本件重利犯行甚明，其上開所辯無非係事後卸責之詞，洵不足取。
(六)至證人即民間公證人謝永誌於原審審理時固證稱：「（倉棧費每月百分之五，有無違法？）我的認知是可以這樣子，我並沒有發現是違法」云云（見原審卷第59頁），然當舖業法所規定之倉棧費至多僅能收取收當總額之5%，已如前述，縱認該公證人對此有所誤解，亦僅係其個人之問題，亦與具備多年典當知識與實務經驗之被告黃一脩知否法律規定係屬二事，自不能執此作為對被告2人有利之認定。另證人即士華當舖員工王振華於原審審理時雖證稱：我從六、七年前擔任士華當舖員工，是黃一脩面試錄取我的，平常我負責典當鑑價及付款，金額超過20萬時，我會向黃一脩請示，我的薪水是黃一脩支付的，如果店內只剩下一、二十萬元時，我會聯絡黃一脩把錢拿過來，原本我不認識許秀卿，直到有一年要變更負責人為許秀卿，黃一脩才帶許秀卿到店內來，之後因為要補證件，陸續在店內看過她三、四次，許秀卿在店內並未擔任任何職務，是到變更負責人時，許秀卿才提到她和黃一脩有三個小孩云云（見原審卷第59頁反面至61頁反面）。
惟審以該證人迄今仍在士華當舖（現更名為玉山鑫當舖）任職，且其與被告黃一脩感情不錯，此經該證人於原審審理時證述在卷（見原審卷第61頁），是其所證其與被告許秀卿原本毫無所識，被告許秀卿亦未參與當舖事務云云，難謂無偏袒迴護之嫌，尚難採取。況縱認該證人所證屬實，至多亦僅能認為士華當舖確均由被告黃一脩負責出面經營，被告許秀卿並未在當舖任職或有所露面之事實，但被告許秀卿究竟有無基於重利之犯意聯絡，而提供資金貸予告訴人公司，並多少參與其間之借貸事宜等情，該證人似無所悉，亦未有所證述，自難執為對被告許秀卿有利之認定。
(七)綜上所述，足認被告2人確有以士華當舖為名，先後借款給曹淳郁所經營之告訴人公司，繼而取得前揭重利之犯罪事實，而被告2人所辯各節，均係事後卸責之詞，要無可採。本件事證已臻明確，被告2人之犯行應堪認定。
二、核被告二人所為，均係犯刑法第344條之重利罪。被告二人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又刑法第344條之重利罪，其構成要件為「乘他人急迫、輕率、無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利」，立法時並未將具有重複特質之職業性、營業性、收集性、或經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念，定為刑法344條本罪之犯罪構成要件之行為要素，即刑法第344條重利罪並未於立法時予以特別歸類為「集合犯」。
況查被告2人於97年11月3日、98年3月23日，分別以高額利息借貸款項給告訴人公司，茲因上開二次借貸均係出於告訴人公司代表人曹淳郁表示公司急需資金周轉，主動向被告黃一脩借貸款項，被告2人當僅立於被動地位而依約出借款項，是被告二人於主觀上，自不可能在吉溢公司97年11月3日第一次借貸款項時，即具有往後各次貸放款項以收取重利之集合犯意，況依前開客觀情狀，既係告訴人公司前次借款清償後，又因該公司急需資金周轉而再次向被告2人借款，更無從認定該二次重利乃係一行為之接續進行，亦不認係具集合犯之包括一罪關係，上開二次重利行為即應為各次獨立之犯罪行為，應各自獨立評價而成立數罪。是被告2人所為二次犯行均犯意各別，行為獨立，均應分論併罰。又按併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，僅係處罰上發生合併之關係。倘併罰數罪之宣告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而不得易刑，造成被告之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑目的。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行；修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」規定，業經修正為：「（第1項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第2項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，是依修正後規定，裁判前所犯數罪如存有該條第1項但書各款所列情形者，須經由受刑人請求，檢察官始得聲請法院定應執行刑。參諸刑法總則編第7章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；如受刑人所犯數罪中，兼有得易科罰金、不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於此情形是否依刑法第51條定應執行刑，修正後規定賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益，經比較結果，修正後之規定自較有利於本件被告，應適用修正後之刑法第50條規定（最高法院102年度台抗字第108號裁定意旨參照）。故本件被告2人行為後，刑法第50條既已修正，自應適用該修正後之刑法第50條規定。
三、原審對被告2人予以論罪科刑，固非無見。惟查：(一)被告2人行為後，當舖業法已有修正，原判決未就所論述之當舖業法為新舊法適用之說明，尚非有洽；(二)按易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算一日。但勞役期限不得逾一年，刑法第42條第3項定有明文。原判決就被告黃一脩上開97年11月3日之重利犯行量處罰金1百萬元、就被告許秀卿上開97年11月3日、98年3月23日之重利犯行，分別量處罰金50萬元、100萬元，惟均未經諭知究係以1千元、2千元或3千元為計算標準，是苟採有利於被告之認定，而以3千元折算1日，則1百萬元、50萬元經折算結果，均尚未逾1年，則原判決遽予諭知以罰金如易服勞役，以罰金總額與一年之日數比例折算之，即非有當；(三)被告2人行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行，經比較新、舊法結果，以修正後之規定較有利於被告2人，應適用修正後之刑法第50條規定，已如前述。原判決就被告黃一脩所犯上開2次重利罪，分別量處有期徒刑6月、8月，既兼有不得易科罰金與得易科罰金之情形，應待被告請求，檢察官始得聲請定應執行刑，原審未及審酌適用修正後刑法第50條之規定，逕依刑法第51條規定而定被告黃一脩之應執行刑，於法尚有未合。是被告2人上訴意旨猶執前詞否認，固無可採。惟原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告2人均值中壯，竟不思循正當途徑賺取金錢，反乘曹淳郁所經營之告訴人公司急需資金周轉之際，先後借貸款項以牟取月息高達9分（即年息高達108分）之重利，且貸款金額甚鉅，收取重利之時間非短，不法所得要屬非微，明顯有害社會風氣及金融秩序，對告訴人公司之權益及發展亦有不良影響，嗣被告2人犯罪後未有表達悔悟之意，於犯罪後態度部分無從為渠等有利之考量，惟另考量本案重利主要決定及指揮之人均係被告黃一脩，被告許秀卿固有參與重利情事，但無非係受被告黃一脩指使，配合參與其事，其犯罪角色應僅係較為次要，可責性應較被告黃一脩為低，兼衡被告2人之犯罪動機、目的、手法、素行紀錄（被告黃一脩前於95年間即有重利之前科，經法院判處拘役確定，但本案並未構成累犯）、智識程度（被告黃一脩之學歷為高中畢業，被告許秀卿之學歷為國中畢業）及其家庭狀況等一切情狀，且慮及被告2人就前揭借款1千5百萬元部分，每月所得重利高達135萬元（收取約4個月，不法所得超過5百萬元），就前揭借款4千萬元部分，每月所得重利高達360萬元（收取超過2年，不法所得超過8千萬元），足認渠等所得利益遠遠超過併科罰金之最多額，為使被告2人之罪刑相當，符合國民法律感情，除應併科被告2人罰金外，復依刑法第58條規定，於被告2人所得利益之範圍內，酌量加重其罰金數額，爰酌情分別量處如主文第二、三項所示之刑，並就被告許秀卿部分定其應執行之刑，且各併諭知罰金如易服勞役之折算標準，並就被告黃一脩上開97年11月3日重利犯行及被告許秀卿所處有期徒刑部分，各併諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第344條、第51條第5款、第7款、第41條第1項前段、第8項、第42條第3項、第5項前段、第58條、修正後刑法第50條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 23 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 黃美盈法 官 李麗珠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳禹任中 華 民 國 102 年 4 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第344條（重利罪）乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。