臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第2052號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 陳美靜選任辯護人 李國豪律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院100 年度易字第2221號，中華民國101年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度調偵字第281號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
甲、檢察官起訴要旨被告陳美靜明知原屬其所有坐落於臺北市○○區○○路0段000巷00弄0○0號2 樓房屋（下稱本案房屋）存有傾斜之重大瑕疵，竟意圖為自己不法之所有，刻意隱瞞該足影響房價之重要資訊，於民國98年10月5 日委託有巢氏房臺北光復加盟店（址設臺北市○○區○○○路○○○ 號，加盟業者係潤泰不動產顧問有限公司，下稱有巢氏臺北光復店）對外銷售，並於標的物現況說明書第21項「是否有龜裂傾斜情形」一欄勾選「否」而為不實之填寫，以該地區一般房屋成交行情價格轉手變賣，致告訴人胡瑞祥、徐紀旻夫婦陷於錯誤，誤認屋況甚佳，而於同年10月16日經由有巢氏臺北光復店仲介，與被告在有巢氏臺北光復店內簽訂買賣契約書，同意以新臺幣（下同）1,560 萬元買受之，並於同年11月下旬付清價金、辦理不動產所有權移轉登記及交屋。事後胡瑞祥、徐紀旻於99年3 月間經鄰居告知該屋有傾斜情況，並經專業人員量測後始悉該屋最大傾斜度在1/69，已超過垂直傾斜度1/200 之安全值而有重大瑕疵，嗣並寄發存證信函予被告要求依約撤銷買賣契約、返還購買價金、房仲服務費及支付相關鑑定費用，詎被告竟避不見面，胡瑞祥、徐紀旻始悉受騙。因認被告涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。
乙、本院的判斷
一、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1 項分別定有明文；另事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決；又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決；再者，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院30年度上字第816 號、40年度臺上字第86號、52年度臺上字第1300號、76年度臺上字第4986號、92年度臺上字第128 號判例意旨）。
二、檢察官認被告涉犯刑法第第339條第1項之詐欺取財罪嫌，無非係以下列證據，為其論據：
㈠胡瑞祥、徐紀旻之指證、證人張玉河、許方馨、陳奕傑、江文財、吳政圜、馬一龍、陳俊仁之證述。
㈡不動產買賣契約書暨標的物現況說明書1 份、臺北市政府都
市發展局99年8月20日北市都建字第00000000000號函暨臺北市○○路○段○○○巷○○弄○號、4號、6號、6-1號等住戶陳情書、連署書各1份、臺北市政府工務局95年6月5 日北市工建字第00000000000號函暨張國傑建築師事務所出具之95年5月17日現場會勘說明書各1份、臺北市土木技師公會94年2月21日之鄰房現況鑑定報告暨鑑定會勘紀錄表1 份、臺北市土木技師公會94年6 月30日之鄰房傾斜測量現況報告書、99年3月5日臺北市○○路○段○○○巷○○弄○○○號2 樓建築物之垂直度測量報告書1份、群聯不動產估價師事務所估價報告書1份。㈢證人賴碧瑩證述：「臺北市土木技師公會受昌軒建設股份有
限公司（下稱昌軒公司）委託會勘，會勘後即在住家附近土地公廟向住戶報告鑑定結果，房屋有傾斜，但尚未到達危樓，隔天昌軒公司有派人來灌漿，並說灌漿後房屋會更堅固」等語（原審卷二第47頁）、證人吳善欽證述：「臺北市土木技師公會在昌軒公司施工前有作一個鄰房初始的資料，施工後有作一個鄰房的現況，施工後有把比對的鑑定報告放在265巷21弄4號1 樓的音響店，讓住戶自行去閱覽」等語（原審卷二第51頁）、證人張堂兆證述：「坤福營造股份有限公司（下稱坤福公司）有放過一大疊資料在伊家，說伊在開店住戶來閱覽比較方便，而坤福公司送來的那箱資料裡面有2 種，1種是整棟裝訂成冊的，1種是個別住戶房屋的龜裂情形，個別住戶的部分各住戶有來拿走」等語（原審卷二第82頁反面、第83頁），可見被告有諸多管道可獲悉鑑定結果，而房屋是否有傾斜之情況攸關被告所居住住宅結構之安全，被告當無可能對於鑑定結果漠不關心、毫無所悉。
㈣證人即臺北市土木技師公會鑑定技師施義芳於審理證稱：進
行會勘時一定要住戶在場，一般住戶在會勘進行中，會主動將損害情形告知，因會影響到賠償費用，所以住戶會詳實提出，建物現況調查紀錄表上所列瑕疵是住戶主動講的，伊不會主動去看，因為伊沒有住在那裏；建物現況調查紀錄表中「門微傾」的原因是因門有門扇及門框，若沒有傾斜的時候，門扇及門框間的縫隙是固定的，若有傾斜，門扇及門框的縫隙上下會不一，造成「門微傾」的原因有可能是建築物的傾斜，有可能是地震，或是其他的使用不當；建物現況調查紀錄表上記載「牆龜裂」是從牆面上的裂縫認定，「牆龜裂」的原因一般是材料的關係，配比不好，也可能是施工造成房子的傾斜或地震等；會勘當天並未將會勘結果告知住戶，因為還要計算費用，但會告知住戶有幾處損害或照了幾張照片，還會問住戶有沒有其他地方等語（原審卷二第140 頁反面、第141 頁），佐以吳善欽於審理中證稱：東西放在地板上會有滾動，所以猜測房屋是否有傾斜等語（原審卷二第51頁），被告既自承已居住於本案房屋長達7 年之久，於日常生活中當可明顯感受房屋有傾斜之情形，乃會於會勘人員進入本案房屋進行會勘之過程中，向會勘人員主動提出「門微傾」、「牆龜裂」之瑕疵，並經會勘人員當場記錄於建物現況調查紀錄表，被告辯稱其於出賣房屋時完全不知房屋有傾斜之情形，實不合理。
㈤證人即信義房屋仲介股份有限公司（下稱信義房屋公司）信
義光復店員工陳奕傑於偵查中證稱：徐紀旻於98年12月或99年1 月間，有委託伊出售該房屋，但公司的鑑價部門發現該屋以前就有傾斜紀錄，因而無法出件，就沒有出售該屋等語（偵字第13719號卷第164頁），而信義房屋公司雖表示已無法查詢當初係如何取得昌軒公司鄰房傾斜測量現況報告書，然由信義房屋公司101年5月25日101年客法字第0000000號函所檢附由被告簽署，但已「作廢」之買賣仲介專任委託書觀之，被告確曾委託信義房屋公司出售本案房屋並簽立該委託書，惟事後信義房屋公司發現該屋係屬傾斜屋而無法代為銷售，因而將被告前所簽具之委託書「作廢」並存檔於公司內部，則被告豈有於簽立買賣仲介專任委託書後復遭信義房屋公司拒絕仲介銷售，而竟不知遭拒理由為何之理。
㈥被告於100年11月1日中午12時50分許，在自由時報電子報之
讀者園地中刊登標題「真買屋真詐財，獲利雙重」之文章，內容含有「只因是35年的中古屋，因長期居住使用及氣候、地層變動，屋況難免有傾斜現象，對於要買中古屋的人，是買之前就應該心知肚明的事」等文字，觀諸被告所刊登之上開言論，益徵被告就該屋既有之傾斜情形知之甚詳。被告明知本件房屋有傾斜之情事，竟惡意隱瞞而未於標的物現況說明書上載明，致胡瑞祥、徐紀旻均陷於錯誤，而買受該屋，被告因而獲取倘該屋在未有傾斜情況下之價差，自該當於刑法詐欺取財罪嫌。
三、但以上事證，並不足以證明被告犯罪，分述如下：㈠被告確有於98年10月16日與胡瑞祥、徐紀旻在有巢氏臺北光
復店內簽訂買賣契約書，同意以1,560 萬元出售本案房屋，並於同年11月下旬付清價金、辦理不動產所有權移轉登記及交屋之事實，有不動產買賣契約書暨標的物現況說明書可證（他字第3565號卷第63頁至第70頁），此部分事實為被告及胡瑞祥、徐紀旻所不爭執，自堪認定。
㈡昌軒公司於93年11月間擬在臺北市○○區○○路4段265巷基
地興建「昌軒小君悅大樓」（下稱小君悅），故委請臺北市土木技師公會進行鄰房現況鑑定並製作報告，所鑑定之鄰房中包含本案房屋等情，有臺北市土木技師公會94年2 月24日北土技字第0000000號鄰房現況鑑定報告、94年6月30日北土技字第0000000 號鄰房傾斜測量現況報告書在卷可稽（原審卷一第70頁至第111頁），並據證人即臺北市○○路○段○○○巷○○弄○○○號1樓住戶賴碧瑩、臺北市○○路○段○○○巷○○弄○○○號4樓住戶吳善欽、臺北市○○路○段○○○巷○○弄○號1樓住戶張堂兆證述屬實，亦為被告所不否認。且被告於93年 2月17日會勘時亦有在住處等候等情，有會勘紀錄表在卷可按（原審卷一第44頁），是堪認被告知悉該次會勘並參與。然該次鑑定之結果是否有告知鄰房住戶及將報告寄送鄰房住戶乙節，據賴碧瑩、吳善欽、張堂兆之證述，該次鑑定結果及報書並未通知及交付鄰房住戶。張堂兆證稱：「我沒有看過這兩份，營造公司沒有寄給我，只是坤福公司有放過一大疊資料在我家，說我在開店住戶來閱覽比較方便。整疊資料我不清楚內容有哪些，我今天帶來的簽收單是8之1號1 樓幼稚園的園長陳先生來我家中把有關8之1號整棟的資料帶走時所寫的清單，清單上有記載他帶走的文書資料。至於坤福公司放在我那裡的資料是整箱的，我沒有去翻閱，所以詳細內容我不清楚。」，並有所提之簽收單可佐（原審卷二第97頁），復經賴碧瑩證述屬實。又施義芳亦證稱鑑定報告僅會寄給申請人即昌軒公司，不會寄住戶等語。足見尚無證據足以證明該次鑑定之結果有知會被告，亦無證據顯示被告知情。雖張堂兆於原審證稱：「坤福公司有放過一大疊資料在伊家，說伊在開店住戶來閱覽比較方便，而坤福公司送來的那箱資料裡面有2種，1種是整棟裝訂成冊的，1 種是個別住戶房屋的龜裂情形，個別住戶的部分各住戶有來拿走」等語（原審卷二第82頁反面、第83頁），惟個別住戶拿走的是個別住戶房屋的龜裂情形，因此即令被告有將其住戶的資料拿走，亦僅能知悉其住宅有否房屋的龜裂情形，與該棟大樓是否有傾斜是兩碼事。再者，雖被告有諸多管道可獲悉房屋是否有傾斜，但與被告實際上是否知悉是兩回事，檢察官以房屋是否有傾斜，攸關被告居住住宅結構之安全，被告當無可能對於鑑定結果漠不關心、毫無所悉云云，係檢察官推測之詞，無法為不利被告之認定。
㈢95年5 月間就小君悅施工情形，臺北市建築管理處曾發函陳
情之住戶、起造人、承造人及監造人於95年5 月17日會勘，並將會勘紀錄、監造人說明及臺北市○○○○○鄰0000000000號通知所有陳情戶等情，有臺北市政府都市發展局99年8月20日北市都建字第00000000000號函暨臺北市○○路○段○○○巷○○弄○號、4號、6號、6-1號等住戶陳情書、連署書各1份（偵字第13719號卷第116頁至第144頁）可稽，惟查該次掛號函件誤載被告之姓名為「陳克群」（應係誤認陳美靜之手寫簽名之故），故被告辯稱並未收到該函等語非虛構。再者，該次會勘之目的係因小君悅之施工不當造成噪音、污染、水管阻塞等的問題所做鄰損調查，並未作房屋傾斜之調查等情，除有上開函及附件可證外，並據賴碧瑩、吳善欽、張堂兆證述明確。是不論被告是否有收到調查結果之通知，均與本案房屋傾斜與否無涉，故被告雖有參參與該次鄰損之陳情，並不足以證明其知悉本件房屋有傾斜之情形。
㈣施義芳於原審雖證稱：進行會勘時一定要住戶在場，一般住
戶在會勘進行中，會主動將損害情形告知，因會影響到賠償費用，所以住戶會詳實提出，建物現況調查紀錄表上所列瑕疵是住戶主動講的，伊不會主動去看，因為伊沒有住在那裏；建物現況調查紀錄表中「門微傾」的原因是因門有門扇及門框，若沒有傾斜的時候，門扇及門框間的縫隙是固定的，若有傾斜，門扇及門框的縫隙上下會不一，造成「門微傾」的原因有很多，有可能是建築物的傾斜，有可能是地震，或是其他的使用不當；建物現況調查紀錄表上記載「牆龜裂」是從牆面上的裂縫認定，「牆龜裂」的原因一般是材料的關係，配比不好，也可能是施工造成房子的傾斜或地震等；會勘當天並未將會勘結果告知住戶，因為還要計算費用，但會告知住戶有幾處損害或照了幾張照片，還會問住戶有沒有其他地方等語（原審卷二第140頁反面、第141頁），但從施義芳之證詞可知，造成「門微傾」、「牆龜裂」的原因有很多，並非僅有房屋傾斜會造成「門微傾」和「牆龜裂」，因此，尚無法以建物現況調查紀錄表上記載有「門微傾」、「牆龜裂」即認被告知悉其房屋傾斜。至於吳善欽，僅是與被告住同棟大樓之鄰居，雖其在原審證稱：東西放在地板上會有滾動，所以猜測房屋是否有傾斜等語（原審卷二第51頁），惟其亦僅是「猜測」房屋「是否」有傾斜，檢察官以被告既自承已居住於該屋長達7 年之久，參酌吳善欽上開證詞，即謂被告於出賣房屋時知悉房屋有傾斜之情形云云，係檢察官以不明確之事實為基礎所為之推測之詞，無法為不利被告之認定。
㈤坤福公司於完工後曾再次作鑑定，有97年8月6日北土技字第
9731398 號施工中鄰房損害修復及安全鑑定報告書（原審卷一第126頁至第172頁）在卷可佐，惟據坤福公司工地主任鍾永哲之證述：「（問：剛才所提示原審卷一第112頁及第126頁鑑定報告書，鑑定結果除了檢送坤福營造外，有無送交其他人或單位？）就我所知會送臺北市政府建管處及臺北市土木技師公會留存。」、「（問：上開兩份鑑定報告書是否會交給鄰房住戶閱覽？）我們會放在工務所，住戶隨時都可以來看。」、「（問：就你所知，是否有住戶來工務所查閱該兩份鑑定報告書？）我知道的部分是有8之1號1 樓的住戶有來看。」等語（原審卷二第78頁反面）及坤福公司法務人員林明誠證述公司並未主動寄發鑑定結果予鄰近住戶等情（原審卷二第80頁），可知完工後之鑑定報告並未知會被告。㈥信義房屋公司函覆原審，被告曾委託該公司出售本案房屋（
經查日期為97年1月28日）及該公司存檔有昌軒公司94年6月30日之鄰房傾斜測量現況報告書，有該公司函及附件可稽（原審卷二第125頁至第133頁），惟該公司存檔之鄰房傾斜測量現況報告書究係如何取得並無法得知，有原審公務電話紀錄在卷可證（原審卷二第134 頁），是亦無法由信義房屋公司函覆之附件推論被告知悉本案房屋有傾斜情事。雖證人即信義房屋公司信義光復店員工陳奕傑於偵查中證稱：徐紀旻於98年12月或99年1 月間，有委託伊出售該房屋，但公司的鑑價部門發現該屋以前就有傾斜紀錄，因而公司無法出件，就沒有出售該屋等語（偵字第13719號卷第164頁），但信義房屋公司表示已無法查詢當初係如何取得昌軒公司鄰房傾斜測量現況報告書（原審卷二第134 頁），況經本院再度函詢信義房屋公司結果，該公司復稱：據本公司鑑價部表示，因查該傾斜資訊建檔於電腦資料庫時間為95年1 月17日，但日前對於該資料來源或取得原因、所取得人，因無併予建檔，實已不可考，故無從回覆鈞院，另本公司查詢陳君相關委託資料後，並未發現被告於委託曾明鑫（原名曾語喬）出售前之任何其他本公司同仁受委託銷售系爭房屋之紀錄，有該公司102年客法字第0000000000號函在卷可憑（本院卷第131頁）。而當初受被告委託出售該屋之曾明鑫於本院證稱：「（問：被告曾委託信義房屋代銷台北市○○區○○路4段265巷的房子，這個委託書簽了之後，看起來是有寫「作廢」，為何寫「作廢」？）我記不清楚，因為我們公司還沒鑑價過，我們簽委託書後有給鑑價部門鑑定，鑑定完他說不能賣，電腦說這一件有記錄，叫我不要賣，但需要有鑑價本，我才知道為什麼不能賣，因為事隔已久，我後來也離開了。」、「（問：你們把這份委託書作廢，是否要通知委託人被告？）我們會跟他說公司沒辦法賣。」、「（問：是你說的？）我記得我當年是這樣跟他講的。」、「（問：你是否有說原因何在？）沒有，當年他就不太願意給我賣，他有說我們公司曾經有人賣過，但是不行，原因我不知道。」、「（問：他有無說為何不能賣？）沒有。」、「（問：你們這樣是否有點像片面履約，你也沒說原因，他也不用問為什麼，你們就把人家作廢？）……我去拜訪很多次，他後來說信義曾經賣過，但我不能賣，我不知道原因，他還是讓我簽回去，我簽回去，公司就跟我說不能賣，所以我就打電話跟他說我們公司說不能賣，他就說他知道了，沒有說什麼。」、「（問：依你們公司的規定，不能賣是否需要跟客戶說不能賣的原因？）沒有特別的規定，通常我們會跟客戶說公司委託可能是不行。」、「（問：你剛才說你有將不能賣的原因告訴被告？）我沒有將不能賣的原因告訴她，我是說公司不能賣。」等語（本院卷第118頁至第121頁）。依曾明鑫上開證詞可知，其在將委託書「作廢」時僅告知被告信義房屋公司說不能賣，並未告知不能賣的原因。檢察官僅以被告曾委託信義房屋公司出售該屋並簽立委託書，惟事後信義房屋公司發現該屋係屬傾斜屋而無法代為銷售，因而將被告前所簽具之委託書「作廢」並存檔於公司內部，即遽認被告豈有於簽立買賣仲介專任委託書後復遭信義房屋公司拒絕仲介銷售，而竟不知遭拒理由為何之理云云，亦係檢察官推測之詞，無法為不利被告之認定。
㈦被告雖於100年11月1日中午12時50分許，在自由時報電子報
之讀者園地中刊登標題「真買屋真詐財，獲利雙重」之文章，內容載有「只因是35年的中古屋，因長期居住使用及氣候、地層變動，屋況難免有傾斜現象，對於要買中古屋的人，是買之前就應該心知肚明的事」等文字（請上字第332 號卷第4 頁），惟該文章係在被告遭胡瑞祥、徐紀旻提出告訴（99年3 月16日）以後所刊登，而非在胡瑞祥、徐紀旻提出告訴前所刊登，況該文章上於敘述「只因是35年的中古屋，因長期居住使用及氣候、地層變動，屋況難免有傾斜現象，對於要買中古屋的人，是買之前就應該心知肚明的事」等文字前已敘明：「自住時不知房屋傾斜」（請上字第332號卷第4頁），乃檢察官隱去此段對被告有利之敘述，僅擷取對被告不利之文字，遽認從被告所刊登之上開言論，可證明被告就該屋既有之傾斜情形知之甚詳云云，應非適論。
四、綜觀卷附現存資料及上開論述，尚無法證明被告明知本件房屋有傾斜之情事竟故意隱匿而出售予胡瑞祥、徐紀旻之情形。檢察官所舉證據及卷內資料，經逐一調查、剖析，仍未能形成被告有罪之確切心證，本件尚有合理懷疑存在，本件既乏積極證據證明被告有詐欺犯行及故意，要難以詐欺罪相繩。揆諸前開說明，既不能證明被告犯罪，自應為其無罪之諭知。
五、原審認不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，其認事用法，核無不合，檢察官以上開理由提起上訴，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
丙、適用的法律刑事訴訟法第368條。
本件經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 葉麗霞
法 官 蔡守訓法 官 劉興浪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王詩涵中 華 民 國 102 年 7 月 31 日