臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第2053號上 訴 人即 被 告 楊睿紘選任辯護人 孫寅律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院100 年度易字第184 號，中華民國101 年6 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100 年度偵字第3220號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣楊睿紘為原址設新竹市○○路○段○○○○號之騰淞營造有限公司（下稱騰淞公司）之實際負責人。新竹縣關西鎮鎮公所（下稱關西鎮公所）於民國九十七年間為辦理關西鎮公所「關西鎮新力里九鄰駁坎及攔砂壩工程」（下稱本案工程）之發包，而於九十七年五月七日舉行公開招標，採訂有底價之最低標決標，核定底價為新臺幣（下同）二十萬元，開標結果以騰淞公司之投標價二十萬元為最低標得標，嗣騰淞公司繳納百分之十履約保證金二萬元，並於得標後十日內之某日與關西鎮公所簽訂工程合約，約明騰淞公司應依包商估價單及工程圖說承攬施作本案工程，而於契約驗收後關西鎮公所將撥付百分之百契約價金總額二十萬元予騰淞公司。
二、詎楊睿紘明知工程項目之施作應符合工程契約設計圖說之設計尺寸，不得偷工減料，其於九十七年五月二十三日以騰淞公司名義向關西鎮公所申報於同年月二十五日開工後，竟意圖為自己所營騰淞公司不法所有之詐欺取財犯意，自恃關西鎮公所驗收人員實際上無法每日親抵本案工程現場監督廠商按圖施工，日後驗收時僅會對本案工程進行抽驗，而本案工程中擋土牆基礎部分係埋在溪水下，施工完竣後已遭外表混凝土隱蔽即無法直接以目視方式查驗等情，遂故意不按契約設計圖說規定尺寸施作，指示與其無犯意聯絡之怪手挖土司機吳國良（業經原審判決無罪確定在案）及模板師傅錢光田，將本案工程如設計圖說Ａ段工區之新設擋土牆基礎深度僅施工為二十公分，未達設計圖說所示之一百二十公分，且基礎內部埋有爛泥、卵石等物代替混凝土為基礎內之填充物，以此等偷工減料之方式施作本案工程，再以騰淞公司名義於九十七年九月一日函關西鎮公所以其已依照工程合約設計圖說施工完畢之詐術，報請派員驗收，經該公所覆函訂於同年月十一日會同現場驗收後，致不知情之該公所驗收承辦人邱美鈺及監造單位美昌工程顧問有限公司（下稱美昌公司）人員薛於藝、蔡宗蒲等人於是日會勘後，均陷於錯誤，誤認騰淞公司有按合約設計圖說規定尺寸施作，並無偷工減料，而查除開擋土牆排水器實作數量結算差一組外（圖說十二組，現場查驗為十一組），均認驗收結果為「尚符」，致使騰淞公司原可依照工程合約第十五條第九款之規定於驗收後十五日內辦理點交請款。嗣因關西鎮某受益戶於同年十月十七日至關西鎮公所陳情本案工程施工不當，經該公所函知騰淞公司於九十七年十月二十二日下午二時會同新力里里長張漢達、該受益戶及該公司人員至現場會勘，該受益戶於會勘現場表示Ａ段新設護岸涉偷工減料，基礎深度僅六十公分左右，不符圖說要求；至於Ｂ段攔砂壩，其施作高度不符圖說要求，且現場觀之，該攔砂壩下方有ＰＶＣ管通過，且基礎已遭淘空等語，關西鎮公所乃訂於九十七年十一月十二日對Ａ工區實施基礎深度穿透試驗，並函知騰淞公司及美昌公司派員到場，且請騰淞公司轉知混凝土廠試驗人員到場及就Ｂ工區拆除重作，經關西鎮公所驗收承辦人邱美鈺、美昌公司林淵嵐於是日現場抽驗，發現Ａ工區基礎深度鑽透部分抽驗結果僅二十公分，挖開基礎工程亦發現有爛泥及卵石之填充物，旋於九十七年十二月五日函請騰淞公司打除重做，以及於九十七年十二月三十一日前報所複驗，騰淞公司於九十七年十二月二十九日發文予關西鎮公所稱缺失改善完成報請擇日複驗，嗣因就本案工程是否需拆除重做該公司與關西鎮公所互有爭議，而美昌公司致函關西鎮公所表示騰淞公司於Ａ段新設護岸僅將基腳（三十公分）打除，並重新補強基腳部分，並未將上部牆身部分打除，Ｂ段新設攔砂壩僅將原施作之攔砂壩基礎加深及加寬，並未將原施作完成之攔砂壩打除，關西鎮公所懷疑騰淞公司僅於新設駁坎下方基礎處外部補強粉飾缺失，上部牆身強度（安全性）仍有顧慮，經該公所於九十八年四月七日上午十時三十分由承辦人員會同主計室主任及政風室主任現場勘查，經量測開挖處，外露高度約三百五十公分，其下為既有擋土牆基礎、爛泥及現地採取之卵石，新設灌漿之基礎深度僅二十公分，未達圖說規範，偷工減料達九十公分等情，而於同年月十三日發函騰淞公司終止本案工程契約，除就基礎未施作部分價金應扣除外，另依工程合約補充說明書五之㈠規定再處罰扣款金額之六倍罰款，再經騰淞公司向行政院公共工程委員會提出申訴，於九十八年十月一日會同現場進行基礎開挖，開挖深度僅三百四十公分（距頂），扣除外露高三百十三公分，實際開挖深度二十七公分，且依關西鎮公所拍攝照片顯示開挖坑處有許多細石散料（楊睿紘並稱願於同年十月二日預審會議中表示願打掉重作，要求不要繼續開挖之意），仍不符設計圖說及工程品質之要求，繼之騰淞公司對關西鎮公所提起行政訴訟（業經臺灣高等行政法院於九十九年十二月九日以九十九年度訴字第一八九號判決駁回騰淞公司之訴在案），關西鎮公所並於九十九年十二月二日先函請臺灣新竹地方法院檢察署查究本案工程刑事責任，於同年月十三日經同署檢察官指揮新竹縣政府警察局新埔分局偵查隊會同關西鎮0000000000於○○區○號００三、００四號駁坎正中央基礎部分下方部分，開挖結果僅約二十公分，基礎內並有爛泥、卵石等物，查悉上情，關西鎮公所遂依約與騰淞公司解除契約，未撥付任何工程款，楊睿紘始未得逞而未遂。
三、案經關西鎮公所訴請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力（此有最高法院九十六年度臺上字第三五二七號、九十八年度臺上字第一七一０號、第七三一七號判決意旨可參）。本件證人錢光田在偵查中檢察官訊問時以關係人身分所為之陳述，雖屬審判外之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，是證人錢光田於偵查中檢察官訊問時以關係身分所為之陳述，雖未具結，然既係以關係人身分接受訊問，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。況證人錢光田業於本院審理時到庭進行交互詰問在案，顯已踐行合法調查程序，是證人錢光田於偵查中檢察官訊問時以關係人身分所為之陳述，自得作為本案判斷之依據。
二、次按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第一百五十九條之一第二項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第一百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第一百五十九條之三所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」與「具有較可信之特別情況」係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（此有最高法院九十四年度臺上字第六二九號判決、九十七年度臺上字第六一六二號判決意旨參照）。準此：被告之選任辯護人爭執證人林淵嵐偵查筆錄之證據能力（本院卷第三七頁），然查證人林淵嵐於偵查中檢察官訊問時，經具結後偵查筆錄之製作過程，在客觀外部情狀上，並無違法取供等顯不可信之情狀，所為陳述又係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯不可信之情況，有證人林淵嵐偵查筆錄一份在卷可按（他字卷第二六八頁、第二六九頁）。且業經原審於審理時傳喚到庭具結進行交互詰問，使被告有行使反對詰問權之機會，並經原審提示證人林淵嵐之偵查筆錄，並告以要旨在案，已足保障被告之訴訟防禦權及詰問權。況被告及其選任辯護人均未釋明證人林淵嵐上開在檢察官偵查中所為陳述有何「顯不可信之情況」，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，具有證據能力，得採為本案證據。
三、末按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決可佐）。本案檢察官、被告及選任辯護人在本院準備程序及審判期日，除爭執上述證據方法之證據能力外，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，此有本院審判程序筆錄一份在卷可稽（本院卷第三六頁至第四０頁、第五０頁至第五七頁、第七八頁至第八四頁），茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告楊睿紘矢口否認涉有上開詐欺取財犯行，辯稱：本件工程我沒有偷工減料，施工深度有一百二十公分，裡面有卵石是因灌漿的時候模板倒出來，所以會摻一些卵石，倒出來的漿再灌回去，我認為是不會對結構有影響的，這是一種工法。工程上就算有瑕疵也不應該被認為是詐欺，尺寸一百二十公分是有的，相片也有，我都有照設計圖說來做，沒有詐欺云云。經查：
㈠被告係騰淞公司實際負責人，騰淞公司於九十七年五月七日
投標關西鎮公所發包之本件工程，並於當日得標，契約工程款為二十萬元，關西鎮公所與該公司簽訂本件工程合約，其即於九十七年八月間，與同案被告吳國良以及證人錢光田即參與本案工程施作之板模工一同施作本案工程等事實，此為被告於原審及本院審理時所不爭執，並經下列證人及同案被告分別證述及供述在卷：
⒈證人林少梅即騰淞公司前任登記負責人於偵查中證稱：騰
淞公司參與投標本案工程時，渠係負責人，本案工程得標後，係渠請擔任工地主任之被告帶領工人前去施作，現場施作情形均由被告負責，渠不清楚，被告是騰淞公司現任負責人等語（他字卷第一二一頁）。
⒉證人薛於藝即美昌公司負責人於偵查中證稱：本案是美昌
公司接受關西鎮公所委託設計、監造，實際動工者為騰淞公司。驗收是美昌公司跟關西鎮公所一起驗收。我是負責人，實際驗收這件案件的是林淵嵐等語（他字卷第二六０頁至第二六一頁）；以及證人林淵嵐亦即原任職於美昌公司，曾參與本案工程之驗收於偵查中證稱：美昌公司有承包新竹縣關西鎮新力里九鄰駁坎及攔砂壩工程設計及監造，但設計、監造都不是我負責，我只有去過一次驗收等語（他字卷第二六八）。
⒊證人邱美鈺即原任職關西鎮公所建設課技佐，亦係本案工
程主驗人員於原審審理時證稱：我在九十七年三月到一００年十一月擔任新竹縣關西鎮公所建設課技佐期間，有負責關西鎮新力里九鄰駁坎及攔砂壩工程驗收工作，是該工程主驗人員，不負責監造等語（原審卷第一七四頁、第一七五頁）。
⒋同案被告吳國良即參與本案工程施作，負責灌漿、開挖工
程之挖土機司機於偵查中供稱：本案騰淞公司承攬關西鎮公所發包的駁坎跟攔砂壩工程，我有開挖土機參與施做，我不算是騰淞公司員工，是點工，騰淞公司楊睿紘委託我到現場開挖土機，楊睿紘是老闆，會到現場去，但沒有一直都在那裡，一天會去兩、三次，他在場會指示我們要怎麼做，叫水泥時他也會在場等語（他字卷第二三五頁、第二三六頁）；以及證人錢光田即參與本案工程施作之板模工於偵查中指稱：我有參與騰淞公司關係鎮公所駁坎及攔砂壩工程，負責釘板模，灌漿、開挖基礎工程是由怪手司機處理，被告會到現場交代怪手司機施作方式，我與怪手司機施作位置不同等語（他字卷第二三九至第二四一頁）。
㈡騰淞公司在標得本案工程後，於九十七年九月一日以騰淞公
司名義去函向關西鎮公所表示業已依照工程合約設計圖說施工完畢，報請派員驗收，經關西鎮公所函覆定於同年月十一日會同現場驗收，該日由邱美鈺即關西鎮公所驗收承辦人、監造單位美昌工司人員薛於藝、蔡宗蒲等人進行會勘，除認擋土牆排水器實作數量結算差一組外（圖說十二組，現場查驗為十一組），驗收結果「尚符」。嗣因關西鎮公所於九十七年十月十七日接獲某受益戶至關西鎮公所陳情本案工程施工不當，經關西鎮公所公函知騰淞公司於九十七年十月二十二日下午二時會同新力里里長張漢達、該受益戶及該公司人員至現場會勘，該受益戶於會勘現場表示Ａ段新設護岸涉偷工減料，基礎深度僅六十公分左右，不符圖說要求，至Ｂ段攔砂壩，其施作高度不符圖說要求，以及現場觀察結果，Ｂ段攔砂壩下方有ＰＶＣ管通過，且基礎已遭淘空，關西鎮公所故定於九十七年十一月十二日對Ａ工區實施基礎深度穿透試驗，並函知騰淞公司及美昌公司派員到場，並請騰淞公司轉知混凝土廠試驗人員到場及就Ｂ工區拆除重作。九十七年十一月十二日現場抽驗結果，發現Ａ工區基礎深度鑽透部分抽驗結果僅二十公分，挖開基礎工程亦發現有爛泥及卵石之填充物，旋即函請騰淞公司打除重做及於九十七年十二月三十一日前報所複驗。騰淞公司於九十七年十二月二十九日發文予關西鎮公所稱缺失以改善完成報請擇日複驗。嗣因關西鎮公所與騰淞公司就本案工程是否需拆除重做互有爭議，而美昌公司致函關西鎮公所表示騰淞公司於Ａ段新設護岸僅將基腳（三十公分）打除，並重新補強基腳部分，並未將上部牆身部分打除，Ｂ段新設攔砂壩僅將原施作之攔砂壩基礎加深及加寬，並未將原施作完成之攔砂壩打除，關西鎮公所懷疑騰淞公司僅於新設駁坎下方基礎處外部補強粉飾缺失，上部牆身強度（安全性）仍有顧慮，經該公所於九十八年四月七日上午十時三十分由承辦人員會同主計室主任及政風室主任現場勘查，經量測開挖處，外露高度約三百五十公分，其下為既有擋土牆基礎、爛泥及現地採取之卵石，新設灌漿之基礎深度僅二十公分，未達圖說規範，偷工減料達九十公分等情，而於同年月十三日發函騰淞公司終止本案工程契約，除就基礎未施作部分價金應扣除外，另依工程合約補充說明書五之㈠規定再處罰扣款金額之六倍罰款，再經騰淞公司向行政院公共工程委員會提出申訴，於九十八年十月一日會同現場進行基礎開挖，開挖深度僅三百四十公分（距頂），扣除外露高三百十三公分，實際開挖深度二十七公分，且依關西鎮公所拍攝照片顯示開挖坑處有許多細石散料，仍不符設計圖說及工程品質之要求，繼之騰淞公司對關西鎮公所提起行政訴訟（業經臺灣高等行政法院於九十九年十二月九日以九十九年度訴字第一八九號判決駁回騰淞公司之訴在案），關西鎮公所並於九十九年十二月二日先函請臺灣新竹地方法院檢察署查究本案工程刑事責任，於同年月十三日經同署檢察官指揮新竹縣政府警察局新埔分局偵查隊會同關西鎮0000000000於○○區○號００三、００四號駁坎正中央基礎部分下方部分，開挖結果僅約二十公分，基礎內並有爛泥、卵石等驗收經過及結果等事實：
⒈亦經證人邱美鈺於原審審理中證稱：本案工程分為兩區，
分別為Ａ工區新設擋土牆及Ｂ工區新設攔砂壩，兩工區在安全結構上不會互相影響，騰淞公司在他字卷第四二頁函文所稱於九十七年九月十一日的驗收，就是該公司報請在那天驗收的事，我有負責那天的驗收，依驗收紀錄，擋土牆排水器依實作數量結算，因圖上應有十二組，現場只作十一組，除此之外就沒有不符的地方，驗收結果是尚符，原本按照我正常驗收流程，也會去抽驗收尺寸部分，因那時擋土牆基礎部分是埋在水底下，所以沒去驗收此部分，那時也無法以肉眼發現基礎深度是否符合工程圖說，如果不用開挖方式是無法發現擋土牆基礎深度不夠的問題，我們主驗是抽驗，針對基礎部分，我沒有抽驗，我驗收工作做完，接下來流程是主辦人員的工作。就我的工作經驗，關於在水下面的基礎工程，在驗收時因為基礎他們做完，他們會再用砂石圍在旁邊，所以沒辦法確認深度，縱使不是在水下，他們會把砂石回填在基腳的部分，只要是基礎工程都會有這特性，比較不會被列為抽驗的範圍，因基礎工程有如此特性，關西鎮公所有請監造來防弊，還有請廠商拍攝施工照片給主辦人員游昆憲，結算時要附照片。依照他字卷第二六頁、第二七頁簽呈內容，後來關西鎮公所因九十七年十月十七日接獲民眾檢舉，於同年月二十二日到現場勘查本案工程，當天就Ａ工區勘查結果詳如我在他字卷二七頁簽呈上面所寫，就是如果Ａ工區基礎鑽透試驗無法改正時，請廠商重新施作，另顧問公司跟我們說Ｂ工區與原設計意旨不符，當天所勘查照片就是他字卷第二八頁的照片，照片上站在中間的人好像是被告，勘查結果好像看不出有符合圖說，且基礎深度不足，好像是請人家鑽透才判斷出來，因這疑點，才會讓我們在九十七年十一月十二日又去做第二次驗收。在九十七年十一月十二日關西鎮公是針對擋土牆基礎部分去驗收，好像是請人家鑽透，鑽透實驗結果不符設計圖，驗收紀錄：樁號Ａ段００三‧四，驗收項目是新設擋土牆基礎深度，竣工圖尺寸，深一百零九公分（但是我在驗收紀錄英文代號誤打為Ｍ公尺），驗收尺寸厚度二十公分，驗收結果不符，有把基礎工程挖開，我有看到爛泥與卵石，被告說他有符合他字卷四三、四四頁所示的試驗，此無法認定被告施作有符合本案工程原設計圖說，這部分證人林淵嵐已證稱這報告只能說明強度部分，但被告楊睿紘施工沒有按照尺寸施工，從九十七年八月二十九日騰淞公司發函已經施工完畢，到了同年十一月十二日第二次驗收過程中，沒有特別大水沖刷這基礎工程，也沒有掏刷基礎工程的事件；後來關西鎮公所就在九十七年十二月五日發函給騰淞公司，要求要將Ａ、Ｂ工區都拆除重做。就我擔任主驗的工作經驗，設計圖說的基礎工程需要一百至一百二十公分，但實作深度只到二十公分，這會造成基腳不穩，整個擋土牆會倒掉，爛泥與卵石也不是基礎工程裡面原本就會包含的內容物等語綦詳（原審卷第一七四至一八六頁）。
⒉核與證人林淵嵐⑴於偵查中證稱：我從八十九年到九十八
年間都都在美昌公司任職，有參與一次本案工程驗收，驗收結果因鑽透度不夠，即鑽透出來的基礎深度不足，可以鑽到混凝土的部分只有二十公分，再鑽下去就鑽不到東西，本案工程不合格的部分就是基礎深度不夠，且基礎裡面不可以有卵石、石頭，要全部是混凝土等語（他字卷第二六八頁、第二六九頁）；以及⑵於原審審理時證稱：我當時任職之美昌公司有應關西鎮公所的要求去現場驗收本案工程，分別在九十七年九月十一日及同年十一月十二日，我有參與過一次，但因驗收紀錄上協驗人員是美昌公司同事蔡宗蒲簽名，所以我不確定哪一次有一起去，就從本案工程九十七年十一月十二日第二次的驗收紀錄上面來看，有一次是二十公分，那是不符的，我確定我參與的是九十七年十一月十二日第二次驗收，偵訊時我說鑽透度不足是指鑽出來厚度只有二十公分不符施工圖說，可能基礎沒有挖那麼深，導致厚度不足，依圖說上來看，結算只有二十公分，看Ａ段施工橫斷面圖，看到我們樁號０００到０００七‧七，他的基礎只有二十公分，是四百零三公分減掉三百八十三公分，等於二十公分，下方也是一樣，二百九十三公分減二百七十三公分，只有二十公分，這應該就是結算部分，等於實作數量，原本設計的圖說在合約的最後一頁，這是當初的設計圖說，一樣是Ａ段施工橫斷面圖，上方所顯示是五百二十公分至四百公分，這樣顯示基礎深度應該要一百二十公分，這是樁號００八的位置需要一百二十公分，至於下方的圖顯示四百公分至三百公分，這是樁號０的位置深度要一百公分，就是要漸漸加深的意思，那次並沒有驗收Ｂ工區攔砂壩工程部分，他字卷第三九頁是美昌公司依照我驗收後意見所出具的函文，這上面只說部分改善的，我不曉得之前關西鎮公所要求的函是叫他們全部打除重做或是如何處理。後來我也有在九十八年九月二十九日與十月一日到現場就本案工程進行基礎開挖會勘，九十八年九月二十九日會勘結果，上面寫騰淞公司沒有帶鑽心的機具，所以沒有基礎開挖。九十八年十月一日會勘結果，上面顯示廠商開挖深度是三百四十公分，扣除裸露的三百十三公分，只有二十七公分，應是不符。但廠商有表示要找工人繼續開挖，同意以五千元代價，這部分可能是公所與廠商的協議，所以我不知道，我以數據來看，二十七公分也是不符基礎深度，騰淞公司所提的他字卷第
四二、四三頁圓柱試體抗壓強度及鑽心試體抗壓強度試驗只能試驗混凝土的強度是否符合設計圖說的抗壓強度，但與基礎深度無關聯性，如果工程符合上開兩個試驗，不當然等同所施作工程沒有偷工減料的情形，因為我們設計圖說上還有各種擋土牆及施作的尺寸，施工需要達到設計圖上的尺寸，才能符合驗收合格的條件確保工程的安全性，強度是施工的品質，尺寸是施工的量，所以被告楊睿紘所拿出的強度試驗報告能證明混凝土的品質達到合約要求的品質，但本件是在爭執所施工的深度沒有達到合約要求的深度等語（原審卷第一六六頁至第一七三頁）相符。
⒊證人邱美鈺、林淵嵐上開所證各節，復分別有九十八年四
月七日關西鎮公所建設課現場勘查照片（他字卷第三頁、四頁）、行政院公共工程委員會訴字第０九八０三六一號採購申訴審議判斷書（他字第六頁至第一二頁）、關西鎮公所九十七年十一月十日關鎮建字第０九七００一三三八九號、關西鎮公所建設課簽呈、九十七年十月二十二日勘查時所拍攝之照片、九十七年十二月五日關鎮建字第０九七００一四五三一號、九十八年二月二十三日關鎮建字第０九八０００二二五一號、九十八年三月三日關鎮建字第０九八０００二五五六號、九十八年四月十三日關鎮建字第０九八０００四七０二號、九十八年六月九日關鎮建字第０九八０００七五０六號、九十八年一月七日關鎮建字第０九七００一五四八六號、九十八年三月二十六日關鎮建字第０九八０００二九五四號、九十八年九月七日關鎮建字第０九八００一一八六一號函（他字卷第二四頁至第二八頁、第三０頁、第三六頁、第四０頁、第五九頁、第六０頁、第六八頁、第三五頁、第四五頁、第八０頁）、信強材料檢測中心試驗報告（他字卷第四三頁、第四四頁）美昌公司九十八年二月二十七日美昌字第00000000－0號函、九十八年六月三日美昌字第00000000－0號函（他字卷第三九頁、第六七頁）、九十八年四月七日擋土牆中央段基礎開挖之照片影本及彩色影本（他字卷第六三至六五頁；原審卷第二一四至二一六頁）、行政院公共工程委員會九十八年九月十五日工程訴字第０九八００四一０二六０號開會通知單、九十八年九月二十九日基礎開挖會勘紀錄、九十八年十月一日基礎開挖會勘紀錄、行政院公共工程委員會九十八年十一月三十日工程訴字第０九八００五二七六七０號函暨函覆之本案工程採購申訴審議判斷書（他字卷第八一至九０頁）、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於九十九年十二月十四日履勘筆錄及拍攝照片（他字卷第一０四頁、第一０六頁至第一一一頁）、臺北高等行政法院九十九年度訴字第一八九號判決書（他字卷第一一三頁至第一一七頁反面）、關西鎮公所一００年八月三十日關鎮建字第一００三００三四０一號函暨函覆之決標定期彙送、開標簽到簿、開標／議價／比價／決標／流標／廢標紀錄、底價表、底價封、投標須知、關西鎮公所建設課簽呈、關西鎮公所聯合發包中心委託採購發包單、本案工程公告資料、投標廠商聲明書、工程採購標單、工程合約、驗收紀錄、騰淞公司變更登記資料、施工圖說、合約保證書、保固切結書、補充說明書、包商估價單、單價分析表、工程採購標單、投標須知、施工規範（原審卷第一七頁至第五九頁、第九０頁至第九一頁、第二三三頁至第二六七頁）、騰淞公司變更登記資料、騰淞公司九十七年五月二十三日竹（騰）工字第０七００００七七號函、九十七年九月一日竹（騰）工字第０八０００二九八號函、關西鎮公所九十七年五月二十八日關鎮建字第０九七０００六００七號函、九十七年九月三日關鎮建字第０九七００一００九四號函、關西鎮公所九十七年九月十一日及同年十一月十二日驗收紀錄、美昌公司數量計算表、數量計算單、關西鎮公所結算明細表、工程結算驗收證明書、竣工圖（原審卷第八八頁、第八九頁、第二六九頁至第二七四頁）、行政院公共工程委員會九十九年三月十五日工程訴字第０九九０００七七七八０號函（原審卷第七九頁反面）、臺北高等行政法院九九年度訴字第一八九號案件之九九年四月二十八日及五月五日準備程序暨九十九年十一月二十五日言詞辯論筆錄（原審卷第八０頁正反面、第八二頁反面至第八三頁、第八六頁反面至第八七頁反面）、關西鎮民代表會第十八屆第十九次臨時會提案（原審卷第八一頁）、採購申訴委員會名單（原審卷第八一頁反面至第八二頁）、臺灣省土木技師公會鑑定申請書（原審卷第八三頁反面）、臺灣高等行政法院電話紀錄（原審卷第八四頁）、經濟部九十九年十一月十日經授中字第０九九三二八一六二四０號函、有限公司變更登記表（原審卷第八五頁至第八六頁）、照片影本、施工平面圖（原審卷第八九頁反面至第九一頁反面）、最高行政法院一００年度裁字第九０六號裁定（原審卷第一００頁、第一０一頁）、行政院公共工程委員會註銷拒絕往來廠商名單及拒絕往來廠商名單網頁列印（原審卷第一０九頁至第一０九頁背面）、騰淞公司公司基本資料查詢（原審卷第一一八頁）、騰淞公司於行政訴訟起訴狀所附之照片彩色列印（原審卷第一一九至一二二頁）、關西鎮公所一０一年五月二十八日關鎮政字第一０一三００二三五六號函暨函覆照片（原審卷第一三六頁至第一四八頁）各一份在卷可稽。據此，足徵證人邱美鈺、林淵嵐上開所證屬實可採。
⒋參以本案遭質疑之偷工減料基礎部分，主要在於新設駁坎
正下方之基礎處（他字卷第五三頁圖示），被告所提出之照片徒以外表量尺處外表狀態為辯（原審卷第二三０頁），縱該外表處經粉飾已達所謂一百十八公分，仍難謂其本案工程駁坎下方內部基礎處已達工程合約設計圖說之尺寸。且倘若被告施工尺寸確已達所謂之一百十八公分，豈有於九十八年十月一日到場開挖勘驗並紀錄開挖基礎深度僅有二十七公分時，不僅未當場提出任何異議，甚至表示願打除重作，並希望關西鎮公所不要再自行雇工繼續開挖，並在紀錄上簽名確認無誤之理，此觀諸九十八年十月一日基礎開挖會勘紀錄即明（他字卷第八三頁）。總此，堪認被告施作本案工程Ａ段工區之新設擋土牆基礎深度確有未達設計圖說所示一百二十公分，施工深度僅僅二十公分，且基礎內部埋有爛泥、卵石等物之偷工減料事實。是以，被告上開所辯，要係事後卸責之詞，不足採信。
㈢況依被告於本院審理時所提出之康誠預拌混凝土有限公司／
康地建材有限公司預拌混凝土請款單二份（本院卷第六六頁）所示，其上開預拌混凝土請款單二份上，所記載之送貨地點雖為「竹21新力9 鄰」。然：
⒈核諸第一張請款單之結帳起始日「2008/12/1 」、結帳截
止日「2008/12/31」、送貨日期「2008/12/28」，被告購買該批預拌混凝土之時間，係在被告於九十七年九月一日去函關西鎮公所以其已依照工程合約設計圖說施工完畢為由報請派員驗收（原審卷第二七０頁）時間之後，甚至是在關西鎮公所承辦人於九十七年九月十一日及同年十一月十二日會同美昌公司人員及被告至現場進行會勘之驗收日期之後，此觀諸關西鎮公所九十七年九月十一日及同年十一月十二日驗收紀錄即明（原卷第二七一頁正反面）。是此部分顯與被告在施作本案工程期間，亦即於九十七年九月一日去函報請關西鎮公所業已完工請求驗收前，購至現場用於本案工程之預拌混凝土無關。
⒉再觀諸第二張請款單之結帳起始日「2008/8/1」、結帳截
止日「2008/8/31 」、送貨日期「2008/8/25 」、「2008/8/26 」、「2008/8/27 」、「2008/8/28 」、「2008/8/29 」，被告購買該批預拌混凝土之期間雖在其去函關西鎮公表明業已完工請求驗收日期之前。然被告在九十七年八月二十五日、二十六日所購買規格「175kgf/cm2」之預拌混凝土數量分別為十二立方公尺、十立方公尺，購買總量共計二十二立方公尺，顯與美昌公司依本案工程設計圖說計算Ａ、Ｂ段工程需分別使用二十二‧八一立方公尺、二‧三九立方公尺，依約所需使用總量共計二十五‧二立方公尺不符，有所短少。至九十七年八月二十七日、二十八日、二十九日所購買規格「210kgf/cm2」之預拌混凝土數量分別為五立方公尺、八立方公尺、六立方公尺，購買總量共計十九立方公尺，亦顯與美昌公司依本案工程設計圖說計算Ａ、Ｂ段工程需分別使用五十二‧二七立方公尺及二‧三八立方公尺，依約所需使用總量共計五十四‧六五立方公尺之預拌混凝土數量，相去甚遠，此亦有美昌公司數量計算表二份附卷可憑（本院卷第七三頁、第七四頁）。據此，益徵被告確有上開偷工減料之事實無疑。
㈣被告明知本案工程有上揭偷工減料之情事，仍刻意隱瞞，並
以騰淞公司名義於九十七年九月一日去函關西鎮公所以其已依照工程合約設計圖說施工完畢為由報請派員驗收（原審卷第二七０頁），其有冀圖以此施用詐術方式，詐取工程款二十萬元之不法所有意圖甚明。又在被告施用詐術，所幸有受益戶向關西鎮公所陳情，經關西鎮公所會同美昌公司再次會勘驗場、開挖後，察覺上情，未撥付工程款予騰淞公司，被告始未得逞，此有關西鎮公所一００年八月三十日關鎮建字第一００三００三四０一號函（原卷第一七頁、第二七三頁反面）、一０一年十二月二十五日關鎮政字第一０一三００五九九０號函暨函覆說明、九十七年度應付歲出款保留彙總表、歲出申請保留表、結算明細表、結算驗收證明書各一份（本院卷第八五頁至第九０頁）附卷可稽。從而，被告上開詐欺取財未遂犯行事證明確，應予依法論處。
㈤至被告所提之其餘新竹縣營建工程空氣污染繳款書、富邦產
險保險費收據、保險單、保險批單、預拌混凝土品質保證書、建築物新拌混凝土氯離子之含量檢測、三杰科技顧問股份有限公司材料試驗室混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告、中央氣象局氣象資料、關西鎮晴雨表、標明施工前、施工中、施工後及有註記內容照片各一份等資料（原審卷第二一七頁至第二三二頁），其中關於混凝土品質保證書、建築物新拌混凝土氯離子之含量檢測、三杰科技顧問股份有限公司材料試驗室混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告等資料，均僅足以證明混凝土品質是否已達合約要求之強度，尚無法魚目混珠證明其施工深度亦已達合約要求之尺寸深度，其餘資料則與被告有無上開偷工減料情事無關。此亦經證人林淵嵐於偵查中及原審審理時證述：對圓柱試體抗壓強度及鑽心試體抗壓強度試驗，只能試驗混凝土的強度是否符合設計圖說的抗壓強度，但與基礎深度並無相關，縱被告所為施工符合上開兩個試驗，不並非等同被告所施作工程沒有偷工減料的情形，因設計圖說上有各種擋土牆及施作的尺寸，施工仍須達到設計圖上尺寸要求，才能符合驗收合格的條件確保工程的安全性，而混凝土強度是施工的品質，施工尺寸多少則是施工的量等語在卷（他字卷第二六九頁；原審卷第一六九頁、第一七二頁）。其餘資料則與被告本案有無上開偷工減料情事無關，自難據為有利被告之審酌。
㈥另證人錢光田於本院審理時雖證稱：伊參與本件工程施作時
，被告指示伊釘的板模高度為一米二到一米三之間，灌漿時，伊有在旁觀看，係灌預拌混凝土，灌漿不能混有爛泥土等語（本院卷第五一頁至第五二頁）。然酌諸證人錢光田在偵查中以關係人身分接受檢察官訊問時，對於何以本件工程經鑑定結果，基礎工程中混有爛泥土及卵石時，證人錢光田並係答稱：「（鑑定本件工程，基礎裡有爛泥跟現場採取的卵石，有何意見？）不知道。因為我們施作的位置不一樣，我是做板模，他是灌漿。基礎也是他挖的。」、「（為何基礎裡有爛泥跟卵石？）我就不清楚。」等語（他字卷第二四０頁），顯見證人錢光田在本案工程施作期間，因與證人吳國良所負責之工項性質不同，施工位置不同，並未充分掌握證人吳國良之實際工作狀況，根本不知證人吳國良在開始灌漿前，是否已在板模內混入爛泥及卵石填充之情事，僅係單純有於灌漿時在場。果非如此，證人錢光田要無在偵查中，經檢察官質之何以本案工程基礎工程中混有爛泥及卵石時，未就此立即提出說明，要無答稱不知道之理可言。況本案工程經多次現場會勘、開挖結果，本案工程Ａ段工區之新設擋土牆基礎深度確有未達設計圖說所示一百二十公分，施工深度僅僅二十公分，且基礎內部埋有爛泥、卵石等物之偷工減料事實，亦如前述，是難僅以證人錢光田上開證述內容，遽為有利於被告之認定。又證人吳國良經本院傳喚未到，並據選任辯護人捨棄傳喚在案（本院卷第五四頁），且業經原審判決無罪確定，是依渠先後供陳，仍難為被告上開辯解之有利認定。
二、核被告所為，犯刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪。被告利用不知本案工程設計圖說內容之不知情證人吳國良、錢光田施作本案工程，達其偷工減料詐取工程款之犯罪目的，為間接正犯。起訴意旨認被告與證人吳國良間就上開詐欺取財未遂犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，容有誤會，附此敘明。被告以上開偷工減料方式施作本案工程及在完工後去函關西鎮公所報請派員驗收之詐術，意圖詐取工程款二十萬元，所幸為關西鎮公所接獲受益戶陳情，再次會勘及開挖而察覺上情，故未撥付工程款，被告始未得逞，為未遂犯，應依刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑。
三、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第三百三十九條第一項、第三項、第二十五條、第四十一條第一項前段及刑法施行法第一條之一等規定，予以論罪科刑，審酌被告之犯罪動機、目的、手段、無犯罪紀錄，有被告前案紀錄表一份在卷可考、素行尚可，惟其為圖謀詐得不當契約利潤，竟罔顧公共工程之安全、偷工減料，不依工程設計規範施作工程，甚有不該，且於偵審中飾詞否認犯行，顯無悛悔之意，及斟酌被告本件犯罪並無不法利得，兼衡其之智識程度為五專畢業，年屆五十一歲，有偶等生活狀況及蒞庭檢察官求處重刑以及犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑六月，並諭知科罰金之折算標準以新臺幣一千元折算一日，經核其認事用法均無違誤，量刑時並已依前揭規定說明審酌上述各項情狀，而對被告量處上開刑度，既均無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。從而，被告仍執其詞，否認上開詐欺取財未遂犯行為由，提起本件上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 10 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕法 官 吳麗英以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂懿庭中 華 民 國 102 年 1 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。