臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第208號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 劉育君即釋心初）.選任辯護人 陳志揚律師
魏序臣律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院100年度審易字第762號，中華民國100年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第23374號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
劉育君明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴詐欺取財未遂部分無罪。
事 實
一、劉育君（即釋心初）與蔡秀杰（即釋融一）均係坐落於臺北市○○區○○段二小段38地號土地及其上建物門牌號碼臺北市○○區○○路○○○號10樓房屋之登記所有權人，上開土地權利範圍各登記為應有部分10000分之76，上開建物權利範圍則各登記為應有部分2分之1，嗣劉育君與蔡秀杰於民國78年11月29日簽訂協議書，約定上開土地、建物所有權狀均歸蔡秀杰持有。劉育君明知其為權利人之上揭土地、建物原始所有權狀並未遺失，竟基於使公務員登載不實之犯意，於96年1月10日，以所有權狀遺失為由，附具載有有前揭土地、建物所有權狀不慎於88年6月30日遺失等語之不實切結書一紙，連同申請書，向臺北市松山地政事務所申請辦理補發前揭土地、建物所有權狀，致使不知情之該管地政機關公務員，將上揭不實之切結書、申請書附具於職務上所掌之土地登記案卷內，並於職務上所掌之臺北市松山地政事務所異動索引公文書上，登載代表土地、建物權利書狀滅失意義之「書狀補給」等不實事項，臺北市松山地政事務所並於96年2月14日據此補發前揭土地、建物所有權狀予劉育君，足以生損害公眾對於地政機關不動產登記、發給所有權狀管理正確性之信賴，及所有權狀原持有人蔡秀杰。
二、案經蔡秀杰訴請暨臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2亦有明定。於此情形，係必須同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。本件被告於本院審理時抗辯證人淨良於檢察事務官詢問時之陳述無證據能力，查證人淨良於檢察事務官詢問時所證述：「（問：被告主張協議書是告訴人逼他簽的？）找我簽協議書時，他們兩個都在。手印是他們兩個人都已先蓋好，我才簽名的。」等情（見100年度他字第1128號第92頁），與其於本院審理時所證：「（問：你在簽名見證的過程中，有無任何一方遭到脅迫？）應該雙方面都很好。」等語（見本院卷第87頁反面），並無不符之處，核與刑事訴訟法第159條之2規定係以「與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之要件已不相符合，況證人淨良既於本院審判中經踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之法定方式合法取得證據，其證詞適合為本案待證事實之證明，先前於檢察事務官詢問時之陳述即不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應逕以證人淨良於本院審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據，尚無例外地認其先前於檢察事務官詢問時之陳述具證據能力而採為斷罪證據之餘地。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決關於有罪部分所引告訴人蔡秀杰於警詢、檢察官偵查時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟當事人及辯護人於本院準備程序時對該陳述之證據能力並不爭執（見本院卷第73頁正面），且檢察官、被告及辯護人迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告劉育君固不諱其於上揭時間，以所有權狀遺失為由，向臺北市松山地政事務所申請辦理補發前揭土地、建物所有權狀等情，惟矢口否認有何使公務員登載不實之犯行，辯稱：伊曾募款出資購買上開土地、建物，故伊為該土地、建物所有權人之一，所有權狀亦由伊保管，伊沒有交給告訴人蔡秀杰，伊係受脅迫致簽訂協議書，且簽完協議書後，所有權狀仍為伊保管，伊後來找不到所有權狀，方申請補發云云；惟查：
㈠上揭事實，迭據告訴人蔡秀杰於警詢、檢察官偵查時指證不
移，並有協議書、上開土地暨建物所有權狀影本在卷可稽（見100年度他字第1128號卷第8頁至第12頁）。而被告於96年1月10日，以所有權狀遺失為由，附具載有有前揭土地、建物所有權狀不慎於88年6月30日遺失等語之切結書一紙，連同申請書，向臺北市松山地政事務所申請辦理補發前揭土地、建物所有權狀，致承辦之公務員將切結書、申請書附具於職務上附具於職務上所掌之土地登記案卷內，並於職務上所掌之臺北市松山地政事務所異動索引公文書上，登載代表土地、建物權利書狀滅失意義之「書狀補給」等不實事項，臺北市松山地政事務所並於96年2月14日據此補發前揭土地、建物所有權狀予被告之事實，亦有臺北市松山地政事務所100年1月26日北市松地三字第10030143700號函及該所101年3月9日北市松地資字第10130353100號函附臺北市建物登記公務用謄本、臺北市土地登記公務用謄本、臺北市松山地政事務所異動索引、土地登記申請書影本、切結書影本附卷足憑（見100年度他字第1128號卷第51頁至第60頁，及本院卷第55頁至第64頁）。
㈡次查，被告已供承其於78年11月29日與告訴人蔡秀杰簽立協
議書之情（見本院卷第45頁反面），該協議書已載明：「立協議書人劉育君（以下簡稱甲方）、蔡秀杰（以下簡稱乙方）雙方為產權管理事宜，協議如下：一、甲、乙雙方共同持有之座落台北市○○路○○○號10樓之房屋及基地之產權，現由甲方持有之持分，全部自願無條件放棄，由乙方接受產業，自立協議書日起與甲方無涉。．．三、本協議書成立後，所有權狀即歸乙方持有，甲方不得提出取回之要求。」等語（見100年度他字第1128號卷第12頁），顯見被告與告訴人蔡秀杰已於78年11月29日約定，由告訴人蔡秀杰持有權利人載為被告之上開土地、建物所有權狀，且被告不得提出取回之要求，況告訴人蔡秀杰迄今仍持有上開土地、建物之原始所有權正本等情，已據告訴人蔡秀杰於本院審判時庭呈前開土地、建物原始所有權狀正本供參（見本院卷第92頁反面），尤證該等原始所有權狀正本始終為告訴人蔡秀杰所持有，即無被告所稱遺失所有權狀之情事可言，衡諸被告與蔡秀杰所簽訂協議書內容，均係攸關上開土地、建物產權管理之重要事宜，且特意約定所有權狀由告訴人蔡秀杰持有，被告亦不得提出取回之要求等情，則被告嗣欲申請辦理補發前揭土地、建物所有權狀時，焉有對其前曾簽訂協議書並特意為上開約定等節毫無記憶之理？凡此足徵被告明知其為權利人之上揭土地、建物原始所有權狀並未遺失，仍申請辦理補發前揭土地、建物所有權狀，至為明確。基此，被告所辯其簽完協議書後，仍保管所有權狀，後來找不到所有權狀，方申請補發云云，洵不足採。
㈢至被告固辯稱其係受脅迫而簽立協議書云云，惟告訴人蔡秀
杰迄今仍持有上開土地、建物原始所有權狀正本之情，已如前述，即與該協議書所載：「三、本協議書成立後，所有權狀即歸乙方持有，甲方不得提出取回之要求。」等語相合，且證人即上開協議書所載之見證人淨良於本院審理時證稱：「（問：你在簽名見證的過程中，有無任何一方遭到脅迫？）應該雙方面都很好。」、「在我印象當中，她們來我這邊，並沒有吵吵鬧鬧」等語（見本院卷第87頁反面、第88頁正面），尚難認被告係出諸遭脅迫之情況下簽立該協議書。又被告辯稱其曾募款出資購買上開土地、建物云云，並聲請傳喚證人潘梁奔妹，證人潘梁奔妹雖於本院審理時證述其曾募得款項七十萬元交予被告用供購買永吉路之房屋等情（見本院卷第89頁正、反面），然被告嗣既與告訴人蔡秀杰簽立上開協議書，並特意約定所有權狀歸告訴人蔡秀杰持有，該所有權狀並未遺失，亦如前述，縱認被告所辯其曾募款出資購買上開土地、建物乙節屬實，亦不影響關於被告明知其為權利人之上揭土地、建物原始所有權狀並未遺失，仍申請辦理補發前揭土地、建物所有權狀之認定。
㈣綜上，被告前揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，無足採信。
是此部分事證明確，被告使公務員登載不實犯行洵堪認定，應予依法論處。
二、核被告劉育君所為，係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。
三、原審關於被告劉育君所犯使公務員登載不實部分，以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法。本件被告所為使公務員登載不實犯行，不僅足生損害公眾對於地政機關不動產登記、發給所有權狀管理正確性之信賴，亦生損害於所有權狀原持有人即告訴人蔡秀杰，被告並未與告訴人蔡秀杰達成和解，無足認被告有悔悟之心，非懲以刑罰，實不足以策其自新，原審竟以被告已賠償被害人損害為由而併為緩刑之宣告，即與事實不符，亦難認足以達成客觀上之適當性、相當性與必要性等價值要求，即與比例原則相悖，顯有違誤，檢察官上訴指摘原審判決此部分量刑不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，另為適法之諭知。爰審酌被告明知其已與告訴人蔡秀杰約定由告訴人蔡秀杰持有所有權狀，卻以所有權狀遺失之不實事項，向地政事務所申請辦理補發前揭房地所有權狀，足以生損害於告訴人蔡秀杰，及公眾對於地政機關不動產登記、發給所有權狀管理正確性之信賴，違反誠信，心存僥倖，行為可訾，兼衡被告之智識程度、所受刺激、所用手段、所生實害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又查，被告之犯罪時間，係於96年4月24日以前，且查並無不得減刑之情形，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第9條之規定減其宣告刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告劉育君意圖為自己不法之所有，為圖上開房地應有部分2分之1產權價值，於99年3月5日（起訴書誤載為99年3月4日），委任不知情之訴訟代理人連阿長律師，檢附前揭謊報遺失補發所取得上開房地所有權狀影本為據，以99年3月之民事起訴狀，向臺灣臺北地方法院民事庭提起上開房地之分割共有物之訴，佯為真正所有權人主張分割共有物之權利，嗣經該院以99年度司北調字第196號、99年度訴字第2337號，以及本院100年度重上字第168號審理後，均為被告劉育君敗訴之判決，始未得逞。因認被告另涉犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪嫌云云。
二、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。
職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告所涉詐欺取財未遂部分既經本院認定犯罪不能證明，即不再論述關於此部分所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163號判決、76 年度台上字第4986號判決意旨，及同院30年上字第816號判例可資參照。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例可資參照。又當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度台上字第5846號判決意旨可資參照）。且刑法第339條詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，施用欺罔之詐術手段，使人陷於錯誤，因而將本人或第三人之物交付為要件。
四、檢察官認被告涉犯前揭詐欺取財未遂罪嫌，無非係以告訴人蔡秀杰之指訴，及權利人載為被告之所有權狀影本、臺北市松山地政事務所100年10月6日函暨檢附謄本等資料、該所100年1月26日函暨檢附之資料、協議書、切結書，暨臺灣臺北地方法院99年度司北調字第196號、99年度訴字第2337 號、本院100年度重上字第168號案卷，為其論據；訊據被告固不諱其確有檢附上開補發之土地、建物所有權狀影本，委任律師向臺灣臺北地方法院提起請求分割共有物之訴訟等情，惟堅決否認有何詐欺取財未遂犯行，辯稱：伊確為上開土地、建物所有權人之一，並無施用詐術之情事等語。
五、經查：㈠本件被告劉育君檢附上開經臺北市松山地政事務所補發之土
地、建物所有權狀影本，以其自身為原告，告訴人蔡秀杰則為被告，於99年3月5日向臺灣臺北地方法院提起請求分割共有物之民事訴訟，聲明請求將上開土地、建物為分割，嗣經臺灣臺北地方法院以99年度訴字第2337號民事判決駁回該案原告之訴，再經本院以100年度重上字第168號民事判決駁回上訴確定等情，固經告訴人蔡秀杰指述在卷，並經本院核閱100年度重上字第168號全案卷（含臺灣臺北地方法院99年度司北調字第196號、99年度訴字第2337號案卷）無訛。按行為人提供偽造或變造之證據，使法院誤信為真正而陷於錯誤，致為原告勝訴之判決，亦屬詐術之手段，固得成立詐欺罪（參照最高法院28年上字第3912號、29年上字第990號、29年上字第2118號等判例），然觀諸被告於該案所提出之上開所有權狀影本，係由臺北市松山地政事務所補發之真正土地、建物所有權狀正本影印所得，該所有權狀影本尚非經偽造或變造，難認被告有提供偽造或變造之證據，使法院誤信為真正而陷於錯誤，即無被告對法院施用詐術可言，且民事訴訟係採形式真實主義，法院受當事人主張之拘束，被告固於該案主張其為上開土地、建物所有權人之一，然此為其訟爭上攻擊防禦之方法，目的係在請求分割共有物，其既未提出偽造或變造之證據，亦難謂被告有詐欺之故意。從而，被告之行為核與詐欺罪構成要件不相適合，自不能對被告以詐欺罪相繩。
㈡至卷附權利人載為被告之所有權狀影本、臺北市松山地政事
務所100年10月6日函暨檢附謄本等資料、該所100年1月26日函暨檢附之資料、協議書、切結書，暨本院100年度重上字第168號全案卷（含臺灣臺北地方法院99年度司北調字第196號、99年度訴字第2337號案卷），充其量僅能證明被告上開使公務員登載不實犯行，及其檢附上開補發之土地、建物所有權狀影本，委任律師向臺灣臺北地方法院提起請求分割共有物之訴訟之事實，均無法證明被告有公訴意旨所指訴訟詐欺犯行。
六、綜上，檢察官對於上開公訴意旨所指被告詐欺取財未遂之犯罪事實，依其所舉證據，均不足為被告有罪之積極證明，且無從說服本院以形成被告有罪之心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，就此部分自應為被告無罪判決之諭知。原審未予詳查，就此部分遽為被告有罪之諭知，容有未洽，被告提起上訴，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷，改諭知被告無罪之判決，以臻適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第214條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 20 日
刑事第二十庭 審判長法 官 楊力進
法 官 王世華法 官 林海祥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林敬傑中 華 民 國 101 年 6 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。