臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第2144號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 游俊凌上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣基隆地方法院100年度易字第596號，中華民國101年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第4904號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、游俊凌與李英傑係工作上之同事（游俊凌現已離職），相識多年，李淑萍（因李英傑對其撤回告訴，業經檢察官為不起訴處分確定）係李英傑之配偶。游俊凌經由李英傑之介紹，結識李淑萍，明知李淑萍係李英傑之妻，為有配偶之人，竟於民國100 年2 月23日凌晨2 時許，以電腦連結FACEBOOK網站，與人在家中之李淑萍聊天，邀約李淑萍外出，李淑萍表示李英傑亦在家中，游俊凌隨即撥打李英傑之行動電話，委請李英傑幫其代班，李英傑應允外出為其代班後，游俊凌即於同日上午與李淑萍相約外出。二人於同日上午10時許均至基隆市區，原欲至電影院看電影，因時間尚早，電影院尚未開始營業，游俊凌即提議至基隆市安樂區北極星汽車旅館；二人一同進入前述旅館房間後，游俊凌即基於與有配偶之人相姦之犯意，親吻李淑萍之嘴巴，並以自己之生殖器與李淑萍之生殖器相接合之方式，與李淑萍為相姦行為一次。嗣因李淑萍事後將其與游俊凌通姦之事告知談心好友常永慶（綽號小涵），常永慶深覺不妥，於100 年4 月9 日凌晨與李淑萍聚會時，以電話通知游俊凌前來，俟游俊凌騎乘機車搭載李淑萍返回李淑萍與李英傑之住處附近，另電話通知李英傑到場，李英傑進而查知上情。
二、案經李英傑訴由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、程序部分：
一、按告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯。但刑法第239 條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。刑事訴訟法第239 條定有明文。
本案發生日期為100 年2 月23日（詳後述），告訴人李英傑係於100 年7 月22日向臺灣基隆地方法院檢察署提出告訴狀，表示因配偶李淑萍與被告游俊凌有通姦、相姦行為，欲對被告提出告訴（參100 年度他字第736 號卷第1 頁），是其告訴效力及於被告與李淑萍二人，且未逾六個月之告訴期間；告訴人嗣後於100 年8 月29日檢察官偵訊時當庭表示撤回對李淑萍之告訴（參前述他字卷第10頁），檢察官因而對李淑萍另為不起訴處分確定（參100 年度偵字第5481號偵查卷）；揆諸上開法條規定，其撤回告訴之效力不及於被告。故本案告訴人之告訴合法，訴追條件具備，先予敘明。
二、證據能力之說明：
（一）按證人在同一偵查程序（審判程序亦同）經依法具結後，即有據實陳述之義務，嗣在同一程序之不同期日有數次證述時，其先前具結之效力，自及於其後所為之證言（最高法院101年度台上字第953號判決意旨參照）。又按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證。至於同法第248條第1項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第2項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165 條第1項規定合法調查者，即得為證據（最高法院100年度台上字第2949號裁判要旨參照）。經查，證人李淑萍於100 年8月29日、同年9月15日檢察官偵訊時，均以證人身分作證，且於100年8月29日受訊問前曾依法踐行具結程序，（見他字卷第9至10頁偵訊筆錄、第12頁證人結文、第24至25頁偵訊筆錄），是其具結之效力，自及於同年9月15日在檢察官偵訊時所為之證言。被告原審辯護人於原審為被告主張證人李淑萍、歐維雄、林明從於偵訊之證述係審判外陳述且未經對質詰問，爭執上開所為證言之證據能力。惟證人李淑萍、歐維雄、林明從於檢察官偵訊時之證言業經具結，辯護人並未指明其證言有何違法取供致顯不可信之情況存在，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應認證人李淑萍、歐維雄、林明從於偵查中之證言均具有證據能力。
（二）以下所引用之檢察官勘驗時拍攝之照片、被告之診斷證明書、被告提出之照片、和解書及撤回告訴狀，被告及原審辯護人於原審準備程序及本院並未爭執證據能力（見原審卷第27頁，本院卷第32頁）；上開證據均非供述證據，無傳聞法則之適用，經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，均得作為本案證據。
乙、實體部分：
一、上訴人即被告游俊凌於原審固不否認伊與李英傑係多年同事，且知曉李淑萍係李英傑之配偶；伊有於100年2月23日凌晨
2 時許，以電腦連結FACEBOOK網站，與人在家中之李淑萍聊天，李淑萍表示李英傑在家中，被告隨即撥打李英傑之行動電話，請李英傑幫伊代班，李英傑應允並外出為被告代班後，被告旋與李淑萍相約外出至基隆市區欲看電影，因時間尚早，電影院尚未開始營業，二人即共同至基隆市安樂區北極星汽車旅館房間內等情，惟矢口否認有何相姦犯行，辯稱：
伊從未與李淑萍發生性關係，伊與李淑萍本來要去看電影，後來李淑萍說想去北極星汽車旅館與朋友開轟趴（家居派對），想找伊去看場地，伊與李淑萍於上午10時許至北極星汽車旅館，當時有詢問櫃檯人員可否僅參觀場地，櫃檯人員稱只要進入房間一定要付錢，因李淑萍沒有帶足夠的錢，要求伊先出錢，故由伊支付新臺幣（下同）一千元，進入房間後，李淑萍先外出買東西，伊在洗臉，後來李淑萍回來，伊才知她是去買酒回來，李淑萍一邊喝酒一邊唱歌，且要求伊陪她喝酒，伊不想喝，李淑萍主動抱伊且親伊，伊嚇一跳即推開李淑萍，並無與李淑萍發生性行為，二人進入房間約20分鐘後就出來了；後來李淑萍對外提及上開去汽車旅館之事，伊遭李英傑毆打，嗣後被迫於100年5月31日至李英傑住處下跪道歉云云。被告原審辯護人為被告辯護稱：被告與李淑萍若真有發生性關係，由於戀姦情熱，衡情不可能僅發生一次性行為，且李淑萍無法正確指出被告之身體特徵，其好友常永慶所言與李淑萍之證言互核不一，可見李淑萍之證述僅係為配合告訴人指訴，並不可採；告訴人在100年4月9日毆傷被告後曾賠償被告一萬四千元，若告訴人指訴為真，為何不以此作為籌碼抵償，於傷害案之和解書亦無提及相姦案應如何處理及賠償事宜，且遲至100年7月間方提出妨害家庭告訴？而被告雖曾至告訴人家中道歉，然並未承認有與李淑萍發生性關係，否則告訴人一定會要求被告書立悔過書，由此可見告訴人之告訴內容不實，證人歐維雄、林明從均係為附和告訴人而為不實證言，請諭知無罪判決云云。
二、經查：
（一）被告與告訴人係工作上之同事（被告現已離職），相識多年，李淑萍係告訴人之配偶；被告經由告訴人介紹結識李淑萍，明知李淑萍係告訴人之妻，為有配偶之人，仍於100年2月23日凌晨2時許，以電腦連結FACEBOOK網站，與人在家中之李淑萍聊天至清晨，李淑萍向被告表示告訴人亦在家中，被告隨即撥打告訴人之行動電話，委請告訴人幫其代班，經告訴人應允並外出為被告代班後，被告旋與李淑萍相約外出；二人於同日上午至基隆市區相會，原欲至電影院看電影，因時間尚早，電影院尚未開始營業，被告隨即與李淑萍共赴基隆市安樂區北極星汽車旅館房間等情，為被告所不爭執（見原審卷第27頁），且有告訴人及李淑萍之國民身分證正反面影本在卷可稽（前述他字卷第13頁，配偶欄分別記載對方之姓名），並經證人李淑萍於偵訊、審理時、證人即告訴人（下稱證人李英傑）於審理時證述綦詳（詳如下述），此部分之事實均堪信為真。
（二）證人李淑萍明確證稱有與被告發生性交行為一次：⒈證人李淑萍於偵訊時證稱：100 年2 月23日當天凌晨2 時
許伊下班後，上網與被告聊天聊到天亮，被告約伊出去，說想找人陪他出去走走，伊說不行，李英傑在家，被告說他有辦法，過一會，李英傑手機響起，他接聽後說要去幫被告代班，後來伊與被告約在公車站牌，本來要來基隆看電影，因為電影院太早還沒開，被告就提議要去北極星，二人一同過去，進去後，被告說要去泡澡，因為伊下班喝很多酒且沒睡，就躺在床上休息，過一會感覺有人靠近伊，伊發現被告親伊的嘴巴，後來就發生關係了，被告有將性器官插入伊的陰道，當時伊是清醒的，伊知道是被告，沒注意他有無戴保險套等語（見他字卷第9至10頁），明確證稱其確實有於100年2月23日上午與被告在北極星汽車旅館房間內發生性交行為。證人李英傑於原審審理時亦證稱：100年2月23日伊本來放假，被告要伊去代班；早上約
6、7時許，伊接到被告電話說他有事要伊代班，伊起床時看到李淑萍在使用電腦，她說上網與被告聊天，伊有唸她幾句，她沒有回話，伊就去代班了；被告常來伊家，伊非常信任被告，故當時沒有覺得奇怪等語（見原審卷第89頁），與證人李淑萍上開證言並無不合。而被告於偵查中亦稱：伊與李淑萍在FACEBOOK聊天，她說心情不好，叫伊陪她去看電影，23日早上伊打電話請李英傑幫伊代班，伊跟他的班剛好相反，他休息伊就上班；伊與李淑萍到基隆後，因還很早，電影院還沒開，有改去北極星汽車旅館等情（見前述他字卷第25頁），足徵上述二位證人所述內容並非虛言。
⒉證人李淑萍於原審審理時復證稱：伊與被告曾於100年2月
21日至美樂地汽車旅館，當時二人一同至基隆「造型」髮廊弄頭髮，坐公車回去的路上，被告突然下車，伊跟著去，該次被告有幫伊按摩肩膀，但沒有發生性關係；100 年2月23日，伊與被告本來要去看電影，但時間太早電影院還沒開，被告提議去北極星汽車旅館，二人坐計程車去；進入旅館後，被告先去浴室，伊看電視，當天伊下班就有喝酒，到了旅館也有喝酒，喝酒之後伊在休息；後來有與被告發生性行為；過了1、2天，伊有告訴好友小涵即常永慶說伊做錯了一件事，說伊與被告發生性關係；伊知道被告對伊有意思，有人喜歡是件高興的事，所以被告相約，伊願意與被告出去；2月23日伊喝了酒，當下沒有想到後果，發生後伊後悔了，不知道如何處理，希望好友給伊意見，小涵是伊從小到大的好友，因此告訴小涵等語（見原審卷第66至83頁），清楚證述自己確實有與被告在北極星汽車旅館房間內發生性行為，且與偵查中之證言並無矛盾不一。而被告於偵查中及原審審理時，亦自承先與李淑萍共赴美樂地汽車旅館，相隔1、2天後，再與李淑萍搭計程車共赴北極星汽車旅館之事（見原審卷第205頁，另參他字卷第15至16頁及第49頁答辯狀、第25頁筆錄）。基此，被告與李淑萍於100年2月21日共赴基隆市美樂地汽車旅館，二人復於同年月23日凌晨以電腦連結FACEBOOK網站互相聊天且相約外出，經被告致電告訴人要求代班，藉此使被告從工作中抽身並支開告訴人，被告再於同日上午與李淑萍共赴北極星汽車旅館等情，均足堪認定。
⒊證人李淑萍於偵訊時，就被告之身體特徵，曾證述：被告
之右邊臀部有一塊褐色的地方，是長條型，長寬約一節手指頭等語（見他字卷第25頁）。而檢察官於偵查中當庭勘驗被告之身體，勘驗結果顯示：被告之生殖器右上方有一條長約7×0.3公分之開刀後縫合痕跡，接近陰毛部分有三條痕跡，上方痕跡約4×0.7公分，中間痕跡約6×1公分，下方痕跡約3×0.6公分，左大腿內側有一褐色胎記，長約
6 公分、寬約1.5至2公分，右臀無胎記等情，有勘驗筆錄及照片在卷可參（見前述相字卷第25、26頁、第29至33頁）。證人李淑萍所述內容雖與被告之身體特徵實況有些許差異，然其所述「長條型褐色的地方」，在外形上與被告之左大腿內側褐色胎記不謀而合，僅所在部位有落差；且「人之身體特徵」屬較為細節性之事項，其當時既有飲酒且熬夜上網聊天之情形，且依其所述當時係男女偷情、並無遭妨害性自主之狀況，衡情在發生性行為時亦不會刻意記憶對方身體特徵以備日後能精確陳述，自不能排除證人李淑萍係因前述飲酒且熬夜上網聊天所累積之醉意、倦意，致就細節有記憶錯誤之情事。至被告辯護人於原審雖辯護稱：若二人真有發生性關係，由於戀姦情熱，衡情不可能僅發生一次性行為，李淑萍竟無法正確指出被告之身體特徵，可見其所述有偽云云，就「因戀姦情熱，不可能僅發生一次性行為」之論述顯屬推斷，自無從藉此得出「李淑萍所述不實」之結論。
⒋被告於偵查中雖辯稱：伊左大腿內側之胎記，穿短泳褲時
應該看得到，且伊曾與朋友去游泳、跟同事去溪邊玩水，故家人、朋友、同事應該都知道云云；然而，上述胎記係位在左大腿內側較為接近大腿根部之處，除非穿著極短或三角之泳褲並刻意觀察，方容易目視發現；尚難憑此辯解逕為有利於被告之認定。又辯護人雖陳稱：本案應係李淑萍與告訴人感情不睦並有小孩監護權爭議，致配合告訴人為不實證言云云。然而，李淑萍若有與告訴人離婚並爭取其子監護權之打算，衡情自無配合告訴人之指訴謊稱有與被告發生性行為，使自己背負如此不名譽之事，影響日後若離婚爭取監護權之機會，遑論並無任何證據顯示告訴人曾承諾李淑萍若配合作證將於離婚後禮讓監護權之情形，是此部分辯護意旨顯不可採。
（三）本案遭告訴人發覺之經過：⒈證人常永慶於原審審理時證稱：伊與李淑萍是國小同學，
多年來一直互有聯絡，本來是無話不談的好友。100年4月
9 日被告遭毆打以後，李淑萍就沒有再主動聯絡。被告被打之前，有一次伊去李淑萍家，看到被告與李淑萍狀似親密，伊問李淑萍說你們應該不只是好朋友，李淑萍向伊承認不只是好朋友，伊要李淑萍把被告當成聊心事的對象就好，李淑萍跟伊說來不及了，且說有一次告訴人在上班，告訴人很放心李淑萍與被告出去，李淑萍與被告去基隆市區整理頭髮，之後搭客運途經大武崙之美樂地汽車旅館，被告下車，李淑萍跟著下車，被告說他沒去過汽車旅館，問要不要進去看，李淑萍說好，就跟他進入汽車旅館，因此發生性關係；她說兩人都有喝酒，親一親之後就發生了。伊有看到報紙報導這件事情，報紙是說被告要告訴人代班，伊知道伊所述與報導內容不同，但伊是就自己所知據實陳述，伊不知道還有北極星汽車旅館的事等語（見原審卷第159至168頁），其所述與證人李淑萍所述雖有出入，然證人常永慶之證言中，仍呈現「李淑萍曾向伊提及有與被告在汽車旅館發生性關係」之內容。而被告與李淑萍之陳述均提及曾先後至美樂地汽車旅館、北極星汽車旅館之事，參酌證人李淑萍所述：伊與被告去美樂地汽車旅館及北極星汽車旅館之事，伊都有跟常永慶說，她可能把在北極星有發生關係的那次與美樂地那次搞錯了（見原審卷第170至173頁），證人常永慶亦稱：二人相聊時有小喝的習慣（指喝酒），伊不確定是她喝醉酒時把二個混在一起講還是伊聽錯了（見原審卷第172頁），足認證人常永慶之證言雖與證人李淑萍之證言有些許出入，然並無刻意偏袒被告或李淑萍、李英傑等任何一方之情形，則其所述「有聽到李淑萍稱已與被告發生性關係」之內容，實具有高度之可信性。
⒉證人常永慶復證稱：100 年4 月9 日，李淑萍在FACEBOOK
向伊訴苦，說她心裡很難過，她跟被告發生關係之後，被告就不怎麼理她，讓她覺得不安，伊發覺事態嚴重，就約李淑萍出來吃飯，伊與男友錡鴻吉在小吃店勸李淑萍不要把心放在被告身上，李淑萍為了被告不理她這件事情一直哭，期間李淑萍打電話給被告，被告說他在用電腦，他不要出來，伊與鴻吉在電話中要求被告出來當面跟李淑萍講清楚；之後被告到場，李淑萍堅持要被告送她回去，伊不放心，與鴻吉開車跟在他們後面，在回家路上，他們停下來，伊看到他們在說話、李淑萍抱著被告，伊下車勸李淑萍都勸不聽，伊與鴻吉認為應該打電話給李英傑，當時李英傑在附近與在庭二位證人（歐維雄、林明從）打牌，李英傑到場後，看到被告與李淑萍抱在一起坐在摩托車上，就衝過去毆打李淑萍，伊與鴻吉下車阻止，鴻吉看到這種場面很火，有去揍被告一拳，後來圍觀的人愈來愈多等語（見原審卷第163至167頁），與證人李英傑所述：小涵之男友打電話給伊說，有件事若沒告訴伊，會對不起伊，且說見面再講；後來伊在伊家附近看到被告載李淑萍，當時是半夜3、4點，伊很生氣，就毆打李淑萍，當下伊有打被告一拳，小涵的男友也有打被告等語（見原審卷第85頁），以及證人歐維雄、林明從所述：當時林明從住在李英傑家樓下，李英傑、歐維雄、林明從均在林明從住處打牌，李英傑接到電話後跑出去，歐維雄及林明從隨後趕到現場，被告已經受傷等情（見原審卷第145頁、第154頁），互核相符。足以顯示當時係因證人常永慶對於李淑萍與被告發生姦情之事深覺不妥，在與李淑萍之聚會時，以電話通知被告前來，嗣後在被告騎乘機車搭載李淑萍回家之際，另以電話通知告訴人到場，致告訴人查知上情，並發生被告遭毆傷之事。
⒊被告於偵查中曾提出當時遭毆傷之照片、國防醫學院三軍
總醫院附設民眾診療服務處出具之診斷證明書、被告與李英傑於100 年4 月24日簽立之和解書、被告對李英傑及錡鴻吉撤回告訴之刑事撤回告訴狀及臺灣基隆地方法院檢察署檢察官100 年度偵字第2095號傷害案件不起訴處分書（前述他字卷第3 至4 頁、第19至22頁），與證人常永慶、李英傑、歐維雄、林明從前開證言相符。而上述和解書係由被告（乙方）與李英傑（甲方）針對100 年4 月9 日之衝突導致被告受傷一事，由李英傑賠付14,000元成立和解，林明從以見證人身分簽名，後方備註欄並記載「和解後甲乙雙方均不得再提任何異議及告訴、甲乙雙方均不得再起衝突干涉雙方生活」（前述他字卷第3 頁），證人林明從並證稱：簽和解書時伊有在場，當時只有講被告眼睛被打傷的事，沒有提及本案（妨害家庭部分），和解書備註欄是伊寫的，因為被告父母說，和解書簽完之後，若被告又被打怎麼辦，伊說不會，因此註記上開內容（見原審卷第155頁），足見前述和解書之效力並未包含被告所涉之妨害家庭案件。辯護人雖執此主張：若被告與李淑萍確有發生性關係，何以李英傑在被告遭毆打受傷之和解書中隻字未提妨害家庭之事，直至100年7月方提出告訴，可見其指訴內容不實云云。然而，被告被毆之傷害案件，與其所涉妨害家庭案件，本屬二事，衍生之損害賠償金額亦可能有相當差異（司法實務上，妨害家庭之侵權行為損害賠償事件，其慰撫金數額罕有僅以一萬四千元即可抵償），遑論傷害一案尚有與妨害家庭案件並不相關之錡鴻吉牽涉其中，如以二案之損害賠償金額商談抵銷，勢必更趨複雜；李英傑就被告所提之傷害告訴，希望能先行賠償以使法律關係確定，嗣後另行處理李淑萍與被告之問題，核與常理並不相悖；此由證人李英傑所稱：伊有表示一事歸一事，傷害案件先處理，與李淑萍發生性行為之事另外再講，被告事後未有積極處理之意，伊才會提出告訴（見原審卷第90頁），證人歐維雄亦稱：伊有分析給被告聽，同事、朋友之間為什麼事情被打你應該很清楚，一碼歸一碼，你告人家傷害，這是傷害部分，但你跟告訴人老婆這件事應該找時間另外處理（見原審卷第145頁），亦可印證。何況相姦罪係告訴乃論之罪，告訴期間為六個月，本即係法律賦予告訴人考慮是否提出告訴之期間；告訴人在知悉上情後，希望暫不對簿公堂以免家醜外揚，且念及雙方往日交情，酌留期間等待被告展現誠意主動處理和解賠償事宜，嗣因認為被告態度消極被動，憤而提出告訴，亦屬人之常情；辯護人上開辯護意旨，顯非可採。
⒋證人李淑萍及李英傑於原審審理時曾受隔離而分別作證，
李英傑證稱：（100年4月9日）伊有詢問李淑萍，當時李淑萍喝醉了，口氣也不好，她當下不承認，只承認有到旅館擁抱親吻，伊認為已經到旅館，不可能只是擁抱親吻而已；後來李淑萍的母親載李淑萍回去，伊帶兒子去李淑萍的娘家找李淑萍，伊向李淑萍表示，要對伊坦白，伊會原諒她，李淑萍在娘家向伊承認與被告發生性關係等語（見原審卷第85至86頁）；核與李淑萍證稱：（100年4月9日）李英傑打伊時，伊當下不承認，因為怕承認後伊與李英傑的婚姻就沒了，後來快到中午，伊聽說被告要對李英傑提出告訴，伊認為被告這樣太過分了，伊才向告訴人承認有與被告發生性行為，當時告訴人哭了等語（見原審卷第72至73頁、第82頁）等情相符，而李淑萍陳述前開證言時，曾當庭哽咽哭泣，羞愧之情溢於言表。以李淑萍之立場觀之，其因東窗事發遭盛怒之李英傑毆打時，既選擇否認姦情，在李英傑冷靜後再次詢問之際，其更無必要刻意承認或捏造並不存在之事實。何況「通姦」牽涉個人聲譽及名節，「配偶與人通姦」亦係難堪、不光彩之事，無論對李淑萍或李英傑而言，衡情均無謊稱「李淑萍與被告發生性行為」而使家醜外揚之必要。辯護人辯護稱：本案應係李英傑不相信被告與李淑萍未發生性關係，且被告遭歐傷後李英傑曾為金錢賠償，李英傑因此心生不滿，要求李淑萍作不實證言云云，難認可採。
⒌基上可知，本案應係緣於李淑萍與常永慶係多年知心密友
，李淑萍將自己與被告通姦之事告知常永慶，且認為常永慶係自己之好友，不會將此事告知李英傑；然因常永慶無法認同李淑萍執迷於婚外情，忍不住將此事告知李英傑，導致李英傑目睹李淑萍與被告深夜相會後，毆打李淑萍及被告（常永慶之男友錡鴻吉亦毆打被告），被告因而對李英傑（及錡鴻吉）提出傷害告訴，嗣後成立和解撤回告訴；告訴人嗣後於100 年7 月22日具狀對被告提出妨害家庭之告訴等情，均足堪認定。
（四）錄音光碟顯示被告曾向李淑萍坦承有逾矩行為：⒈原審當庭勘驗告訴人提出之錄音光碟，李淑萍與被告之間
曾有下列對話（見原審卷第62至63頁、第65頁；「…」為聽不清楚之部分）：
萍：我問你一句話，你老實講…因為李英傑不在…可是你
媽媽怎麼講，你知道嗎？說我一直誣賴你…被：…不是…原本…鴻吉…被設計萍：為什麼不可以說有，有就有，因為我們是私下的事，
李英傑不在，所以我才要這樣跟你講…被：私下，對阿…，就在那邊喝醉酒…萍：阿有沒有？被：有阿萍：有阿萍之母：好啦，有承認就好了。
⒉原審於審理時將證人李英傑及李淑萍隔離行交互詰問，證
人李英傑證稱：光碟是被告對伊提出傷害告訴後，李淑萍給伊的，李淑萍說是她媽媽給她的；伊提出告訴第一次開庭時不知道有光碟，後來第二次開偵查庭才知道（見原審卷第84至85頁），證人李淑萍亦證稱：（4月10日）當時伊不知道有錄音，事後有一次伊與母親講電話時，母親提到當時有錄音，雜音很大，當下伊沒向母親要錄音檔；後來被告不承認在胡扯，大約開過二次偵查庭後，伊向母親要錄音檔，想聽聽看有無證據，並將錄音檔交給李英傑等語（見原審卷第76頁、第79頁），二人就此部分證述互核相符。
⒊依上述光碟錄得之全部對話內容可知（逐字譯文參原審卷
第52至65頁），被告當時甫受毆打，李淑萍與母親至被告住處，與被告及被告之父母相互對話，被告之母多次表示自己的兒子老實，是李淑萍說有跟被告「怎樣」對外說給別人聽，害被告被毆傷等語，言語之間充滿疼惜被告及責怪李淑萍之意，與李淑萍於錄音對話中所述「你媽媽說我一直誣賴你」等情相合，足徵證人李淑萍於審理時證稱上開⒈所列對話係伊在質問被告關於伊與被告發生性關係之事（見原審卷第76頁），與該段對話呈現之情狀相符；參酌全篇對話內容中被告在一開始即對李淑萍之母及自己父母坦承「我原本是自己要去的」、「我們兩個一起去」（見原審卷第53頁），已承認自己有與李淑萍共赴汽車旅館之事；對話過程中，又稱「我看她去擋，我就說我也有不對，…這兩個人的事情…我有承認啊…」，經李淑萍之母詢問「他說你有跟他承認，你們兩個有怎樣」，被告旋稱「對啊，就是有親就是算超過了」（見原審卷第54頁），進一步承認二人當時有親吻動作；準此可見後段對話中，李淑萍向被告稱「你媽媽說我一直誣賴你」，質問被告「有沒有」且被告回答「有」之對答，應係雙方在確認有無較親吻更進一步之行為。被告辯稱回答「有」僅指有跟李淑萍去汽車旅館云云（見原審卷第205頁），要非可採。
（五）被告於100 年5 月31日曾至告訴人之住處下跪道歉：⒈證人即被告與告訴人之共同同事歐維雄於偵查中證稱：伊
在萬里核二廠消防班擔任領班，被告與伊同班，李英傑與伊不同班。之前被告來找伊，請伊陪他去李英傑家裡，他說李英傑跟他講了一些事，要伊陪他去李英傑家賠不是，伊先打電話給李英傑，問「我能不能陪游俊凌去」，李英傑說為何要伊陪被告去，伊說怕被告被他打，請他控制情緒，李英傑說好。當天伊與被告是下班後一起過去，到李英傑家後，李英傑叫林明從幫忙照相，李英傑叫李淑萍及讀小一的小孩出來看，李英傑罵被告，問被告跟李淑萍發生關係是不是只有北極星那一次，被告說是，李英傑又問是不是之後某日李淑萍下班時，被告又約李淑萍去被告家，李淑萍在玩電腦，被告要脫她褲子，但李淑萍不讓被告脫且嚇到就趕快回家了，被告當時也承認這件事，李英傑又問被告還有什麼事要說，被告說他來賠不是，被告一進去李英傑家裡就跪下去，跪了半個多小時，直到李英傑問完事情，被告爬起來時還站不太住，伊還去扶他等語（見他字卷第41至42頁）；於審理時亦為相同之證述，並證稱：已忘記詳細情形，李英傑就是罵些不好聽的話，被告點頭並回答李英傑「是」，李英傑前後問被告二次，都是李英傑在罵被告、問被告，被告只是點頭，簡單回答幾句話，沒有辯解（見原審卷第143至151頁）。其二次作證均明確陳述係被告主動要求伊陪同至告訴人住處道歉，並非由伊邀約被告而前往。
⒉證人即曾向告訴人承租房屋之房客（現已搬離）林明從於
偵查中證稱：伊住李英傑家樓下。100 年5 月31日下午 2時許，伊到李英傑住處聊天，李英傑說等一下歐維雄會帶被告來；沒多久，歐維雄跟被告過來，伊看到被告說自己錯了，對不起李英傑，就下跪了，被告跪到一半，李英傑才叫李淑萍拿相機出來要伊幫忙拍被告跪的樣子；李英傑問被告跟李淑萍發生關係是不是只有北極星那一次，被告說是，李英傑又問說是不是只有那一次，難道沒有帶李淑萍到你家要脫她褲子但她說不要，被告說有，後來李英傑叫歐維雄將被告帶走等語（見他字卷第43至44頁），於審理時亦為相同證言（見原審卷第152至158頁）。其所述在場聽聞之對話內容，與證人歐維雄前開所述大致相符。
⒊關於被告曾由歐維雄陪同至告訴人家中下跪道歉一節，經
被告自承在卷（見他字卷第44頁、原審卷第17頁；另參原審卷第216至219頁被告下跪之照片）。被告雖辯稱係因事先受告訴人脅迫而前往下跪道歉，且當場未承認有與李淑萍發生性關係云云。然而，其所稱遭告訴人脅迫一節，並無任何事證可資佐證，且證人歐維雄及林明從與本案均無切身利害關係，衡情均無甘冒偽證罪風險而刻意偏袒告訴人並為不實證言之動機，其等之證言均顯示被告下跪道歉之際曾以回答「是」之方式坦承與李淑萍發生性關係，且未有表示自己無辜之辯解。倘被告所辯：當時李淑萍主動示好，伊推開李淑萍而未發生性關係等情為真，被告在自覺遭受誤會後，大可選擇向告訴人、歐維雄及林明從等人表示自己無辜並說出實情，更不需要邀約歐維雄陪同其至告訴人家中下跪道歉，並使自己陷入更難以對外澄清之窘境。準此，更徵被告係因確實有與李淑萍發生性關係之不軌情事，致有親赴告訴人家中下跪道歉之舉動。
⒋辯護人雖辯護稱：若被告至告訴人住處曾當場承認，告訴
人何以未要求被告書立和解書，亦未提出當時之錄音，可見告訴人指訴不實，證人所言均係偏頗告訴人之詞云云。然而，告訴人未有精緻完備之蒐證動作，無從解為告訴人所述不實之依據（何況偵查中告訴代理人沙洪律師已表示100年5月31日當天並無錄音，參前述相字卷第45頁）。此部分辯護意旨，亦非可採。
（六）被告之辯解不可採之理由：⒈被告於原審準備程序及審理程序雖辯稱當時係李淑萍表示
日後要開轟趴，想找伊去汽車旅館參觀場地云云，然原審當庭勘驗上述錄音光碟，李淑萍之母向被告表示「昨天你承認以後，我有沒有跟你說一句，你好奇，要試、要玩，你去找這個有家庭的，是破壞家庭，她還有一個小孩，有沒有？我有沒有這樣跟你講？」被告隨即稱「嗯…我原本是自己要去的」（見原審卷第53頁、第65頁），其回答內容，與其嗣後辯稱係李淑萍主動要求、伊被動配合云云，顯有牴觸，反而與證人李淑萍所證述：電影院太早還沒開，被告提議要去北極星汽車旅館等語（見原審卷第69頁）等情相符。何況，被告明知李淑萍與李英傑係夫妻，先與李淑萍在網路上聊通宵，復要求李英傑幫忙代班，自己卻與李淑萍相約外出欲看早場電影，就目前社會常情而言，已難認為係單純不帶有任何曖昧之男女互動關係，倘被告所辯「係李淑萍要開轟趴想參觀汽車旅館」等情為真，以被告精通電腦之情狀（見原審卷第89頁證人李英傑之證言、第161頁證人常永慶之證言；被告自承興趣是電腦，現擔任電腦伺服器維修員，原審卷第151、209頁），大可向李淑萍表示用電腦上網瀏覽汽車旅館網頁即足明瞭內部裝潢設施，以避免與有夫之婦共赴汽車旅館遭人懷疑或惹人非議，亦可藉此向李淑萍表示自己並無逾矩之意；又何須孤男寡女共赴汽車旅館房間內，卻在關鍵時刻表現柳下惠坐懷不亂之風度而拒絕李淑萍之主動示好？是其所持「李淑萍躺在床上，伊去叫她，李淑萍轉頭過來抱伊、親伊，伊將李淑萍推開」之辯解，實難令人採信。
⒉況且，被告在證人李淑萍於審理中作證完畢後，曾稱「我
一直都有承認我親吻證人、擁抱證人是不對的」（見原審卷第83頁），於改期審理受原審訊問時，復稱「我第二次到汽車旅館有親吻及擁抱她」（見原審卷第205頁），惟原審追問原因時，其竟改稱當時係李淑萍轉頭過來抱伊脖子並親伊，李淑萍躺在床上，伊沒有辦法抱她云云（見原審卷第206頁），可見其供述前後不一且避重就輕，其辯解顯有可疑。反觀證人李淑萍之前後證述始終如一，並無矛盾之處，且除證人歐維雄及林明從之證言顯示被告向告訴人下跪道歉時曾坦承有與李淑萍在北極星汽車旅館發生性行為之外，證人常永慶亦證稱：（4月9日）被告有來小吃店與伊、錡鴻吉及李淑萍同桌，錡鴻吉有質問被告關於有無與李淑萍發生性關係之事，伊記得當時被告沒有否認，他好像是有承認等語（見原審卷第167、168頁），更徵被告之辯解有偽。
（七）被告上訴意旨略以：證人李淑萍之證述係在配合告訴人李英傑之指述，本件除證人李淑萍之單方供述外，其餘證人案發時均未在場，證人李淑萍為換取告訴人日後對子女監護權之鬆手，且為圖分配被告因此事件可能付出之和解金即有可能配合告訴人，且證人李淑萍所證被告身體之特徵，與被告身體實際情形有所出入；證人歐維雄與告訴人李英傑及被告雖係同事關係，然證人歐維雄與被告間曾發生衝突，被告否認有如證人歐維雄所稱向李英傑承認有與李淑萍發生性關係之事；至於證人林明從對於其究竟於被告下跪前或後到達告訴人家中，證述前後矛盾；證人常永慶立場偏頗，故其所稱被告有於其面前承認有與李淑萍發生性關係之證述，難信為真；錄音光碟內容至多僅足證明被告有與李淑萍發生親吻行為，無法證明有原審所認雙方在確認有無較親吻更進一步之行為，況所謂較親吻更進一步之行為，亦非必為性行為，而有可能是摟抱行為云云；惟查，按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院44年台上字第702號裁判要旨參照），原審認被告與證人李淑萍於100年2月23日凌晨2時許，在基隆市安樂區北極星汽車旅館發生性行為，除經證人陳淑萍證述在卷，並綜合其他間接證據佐證，經核並無違反一般經驗法則，被告上訴上開指摘，或未提出積極證據以實其說，或係個人推測之詞，或係對於法院證據取捨之爭執，認不足以推翻原審之認定，仍無從為有利於被告之認定。
（八）綜上所述，證人李淑萍所述於100年2月23日與被告在北極星汽車旅館房間內發生性行為等情，應屬可信，被告之辯解均不可採。本案事證明確，被告犯行足堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第239 條後段之相姦罪。
四、原審適用上開規定，並審酌被告以往並無任何犯罪紀錄，素行良善，有本院被告前案紀錄表在卷可參；其與告訴人本係工作上之同事，有多年交情，且與告訴人全家常有互動往來，竟利用告訴人對其之信任，以要求告訴人為其代班之方式，獲取自己休假並支開告訴人之機會，藉此與告訴人之配偶外出約會進而發生性交行為，對告訴人而言，其破壞告訴人之家庭，對告訴人造成之難堪、不悅等精神上痛苦及損害非輕；兼衡被告犯後雖曾親至告訴人家中下跪道歉，然並無對告訴人為和解或賠償之誠意，於全案進入偵查、審判之司法程序後，未曾坦承犯行表示知錯，犯後態度難認良好；暨被告目前單身有正當工作之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月，併諭知易科罰金之折算標準。認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴否認犯罪，為無理由；另公訴人提起上訴雖以被告犯罪後一再設詞狡辯，審判期日達7次之多，浪費司法資源，原審量刑過輕云云。惟查，刑法239條之相姦罪，法定本刑為1年以下有期徒刑，且原審對於被告未坦承犯行之態度，已予審酌，原審量處有期徒刑4月，應屬適當，公訴人上訴主張原審量刑過輕，亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 8 日
刑事第六庭審判長法 官 邱同印
法 官 郭豫珍法 官 吳淑惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳紀語中 華 民 國 101 年 11 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。