臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第2235號上 訴 人即 自訴人 林鎮華
自訴代理人 簡旭成律師被 告 凃錦樹選任辯護人 張振興律師被 告 鄭中平上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院99年度自字第114號，中華民國101年8月1日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨詳如原判決附件之刑事自訴狀、刑事補正自訴狀、刑事再補正自訴狀、刑事陳報狀、刑事補充理由狀等所載。
另就自訴範圍部分，自訴代理人明確表示自訴範圍僅詐欺取財既遂、未遂的部分，至於偽造文書的部分並非自訴範圍，有原審民國（下同）100年11月16日訊問筆錄（見原審卷二第36頁）在卷可稽，是本件自訴範圍係以被告鄭中平、凃錦樹2人涉有詐欺取財犯嫌為限，先予敘明。
二、證據能力部分：按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1 項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不至於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度臺上字第5846號判決意旨參照）。再按舉證責任分配之原則，民、刑訴訟有別，刑事訴訟法第161條規定，檢察官就被告犯罪事實，有舉證責任，此項證據章通則內之規定，亦為自訴程序所準用，苟查無足以證明被告犯罪之積極證據，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院79年度臺上字第524號判決意旨參照）；另為貫徹無罪推定原則，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。又刑事訴訟法第161條、第163條關於舉證責任與法院調查義務之規定，係編列在該法第1編總則第12章「證據」中，原則上於自訴程序亦同適用，除其中第161條第2項起訴審查之機制、同條第3、4項以裁定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有第326條第3、4項及第334條之特別規定足資優先適用外，關於第161條第1項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用（最高法院91年度第4次刑事庭會議決議意旨參照）。是自訴人於自訴程序中，就被告有其所指之犯罪事實，應負舉證及蒐集證據之責任，以說服法院形成被告有罪之心證，倘自訴人未能說服法院形成對被告不利之心證，即應依罪疑為利被告原則，為被告無罪之判決。
四、又刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，須意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。又民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，依一般社會經驗而言，原因非一，其因不可歸責之事由致無法給付，或因合法主張抗辯事由而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端。茍無證據證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事債務不履行之責任，尚不得據此債信違反之客觀事態，即推定被告自始即有不法所有之意圖，而逕以詐欺取財罪相繩。又刑法上詐欺罪之成立，要以加害者有不法取得財物之意思而實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤而為財產上處分，受有損害，且加害者所用行為，堪認為詐術者，始足當之（最高法院19年上字第1699號、46年臺上字第260號判例意旨參照），從而行為人如非自始基於不法所有之意圖，以詐術使人交付財物，或交付財物者並無損害，或者所受損害，非由欺罔行為陷於錯誤所致，均不得遽以詐欺罪相繩；至於債務人未依債務本旨履行其債務或提出給付等情形，若非出於自始無意履行債務之詐欺犯意所致者，尚與刑法第339條第1項詐欺罪構成要件有間。
五、本件自訴人認被告鄭中平、凃錦樹2人涉有刑法第339條第1項之詐欺取財犯行，係以自訴人與被告凃錦樹簽立之93年2月23日不動產買賣契約書、93年2月24日不動產買賣補充協議書、93年3月3日信託資產受益人暨剩餘財產歸屬權人受益權暨剩餘財產歸屬權轉讓協議書、自訴人簽發臺北銀行支票影本為其主要論據。訊據被告鄭中平、凃錦樹均堅決否認有詐欺取財犯行，被告凃錦樹辯稱：自訴人說我給付不能，但自訴人訂金都沒有付，從第一次支票就跳票，還沒退票之前，自訴人還來請我幫忙讓他不要退票，我只好帶自訴人去找被告鄭中平借錢來過票，之後自訴人又沒辦法支付票款，本案係自訴人積欠鉅額支票債務，卻欲以誣告方法，意圖逃避責任云云；被告凃錦樹之辯護人為其辯護稱：本案係自訴人與被告凃錦樹間單純的買賣契約，自訴人當初沒有支付價金，只開出支票，而支票不能兌現又借錢來讓他過票，卻反過來告被告2人詐欺，自訴人實際上係欲以誣告方式意圖逃避責任云云。被告鄭中平辯稱：我不知道自訴人有與被告凃錦樹簽訂任何合約或他們之間有何商業行為，是被告凃錦樹帶自訴人來找我，自訴人說他與被告凃錦樹在合作按摩椅，需要資金，所以才拿兩張支票向我借錢，我當時還有要求被告凃錦樹在支票後面背書，後來我就依自訴人的要求直接匯款3000萬元到被告凃錦樹的帳戶，但後來到期時支票退票，我就向自訴人提告請求給付票款，並經臺灣臺北地方法院93年度北簡字第27260號判決確定，後來我以該確定判決聲請強制執行，但自訴人脫產，我再對自訴人提出損害債權告訴，業經檢察官偵查起訴（臺灣臺北地方法院檢察署檢察官100年度偵續字第940號起訴書），自訴人自訴不實，請求駁回自訴云云。經查：
（一）自訴人簽發面額各新臺幣（下同）1500萬元之支票2張（票號BD0000000、發票日93年6月15日，及票號BD0000000、發票日93年7月15日）均經被告凃錦樹背書後轉讓予被告鄭中平，嗣分別於93年6月15日因存款不足、93年8月23日因存款不足及拒絕往來戶為由遭退票，經被告鄭中平以上開2張支票向自訴人提起給付票款訴訟，由原審法院簡易庭以93年度北簡字第27260號判決自訴人應給付被告鄭中平3000萬元加計利息，該判決於94年8月3日確定；嗣被告鄭中平再以上開確定判決為執行名義，向原審法院民事執行處聲請強制執行，原審法院以99年6月30日執行命令禁止債務人（即自訴人）在第三人大同股份有限公司之股票，於債權人（即被告鄭中平）對自訴人上開票款債權、利息及執行費之範圍內為移轉或其他處分，並禁止第三人就債務人（即自訴人）上開股票為移轉或其他處分，如扣押有所得，請暫為保管後，被告鄭中平接獲原審法院院民事執行處99年7月16日通知關於大同股份有限公司回覆帳載自訴人持股僅餘1621股，均已領取而無從扣押，該民事執行案件之執行程序仍進行中；嗣因自訴人意圖脫產，經被告鄭中平對自訴人提出毀損債權告訴，業經檢察官偵查起訴等情，有上開2紙支票正反面影本、臺灣票據交換所退票理由單、原審法院93年度北簡字第27260號宣示判決筆錄、民事判決確定證明書、原審法院99年6月30日執行命令、民事執行處99年7月16日通知及附件（見原審卷一第75至78頁、第95至97頁、第94頁、第102至103頁、第104至105頁）及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官100年度偵續字第940號起訴書（見原審卷二第94至96頁）在卷可稽，此部分事實應堪認定。
（二）被告鄭中平對自訴人提起給付票款訴訟事件於94年8月3日確定業如前述，然自訴人迄至99年10月21日始對被告鄭中平、凃錦樹2人提起本件自訴，有99年10月21日刑事自訴狀上原審收狀戳為憑（見原審卷一第1頁），自訴人於原審訊問時供承：我請教先前承辦93年度北簡字第27260 號案件的律師是否可以上訴，律師說已經定讞，經過一段時間，被告鄭中平不斷查封我所有的財產，該民事案件還在執行中，後來我認識本件自訴代理人，他們告訴我可以考慮再上訴，我要打贏本件自訴官司才有可能聲請停止執行上開民事執行案件；我提起本件自訴之目的就是希望能夠證實凃錦樹的詐欺，讓鄭中平對我的這些債權不存在，本件自訴之所以會在我與凃錦樹於93年間簽約多年之後才提起，確實是因為我的資產被鄭中平查封3000萬元等語（見原審卷二第44頁背面、第54頁），足認自訴人係於其主張被告2人涉有詐欺犯行之時間已過數年，因被告鄭中平以93年度北簡字第27260號確定判決為執行名義聲請對自訴人強制執行，自訴人為求停止上開民事執行案件，始提起本件自訴，則本件自訴是否純屬民事糾葛，已非無疑。
（三）觀諸自訴人與被告凃錦樹簽立之93年2月23日不動產買賣契約書第2條（契約主旨）第4款後段明定：「高雄區中小企業銀行部份，該行同意在受託人付清全部的代墊款項（約1200萬）後，將全部的信託不動產移轉登記予受託人凃錦樹律師所指定之第三人。」（見原審卷一第5頁）；93年2月24日不動產買賣補充協議書第3條（主要協議內容）第3款B點明定：「乙方（即被告凃錦樹）應協助依據民國90年7月31日之發行基礎架構，重為發行資產基礎受益權憑證。」（見原審卷一第13頁），而自訴人於原審訊問時供承：簽約當時我知道被告凃錦樹就高雄區中小企業銀行（下稱高雄企銀）之不動產並無支配或所有權，必須要被告凃錦樹先交付1200萬元後，高雄企銀之不動產才有可能移轉登記在我名下，我那時是相信高雄企銀的信託會執行契約上的信託工作等語（見原審卷二第53頁背面），參以自訴人復陳稱：我於93年2月24日簽立不動產買賣補充協議書時就知道90年7月31日並未發行資產基礎受益權憑證，當時被告凃錦樹有跟我說是要重新發行等語（見原審卷二第45頁背面），足認被告凃錦樹於與自訴人簽立上開不動產買賣契約書、不動產買賣補充協議書時，業已據實說明契約標的高雄區中小企業銀行不動產之實際權利狀態及移轉登記之前提條件、須重為發行資產基礎受益權憑證等締約內容，實難認被告凃錦樹就此有何施用詐術之可言。況自訴人於過去之商業交易往來經驗，從未因僅聽過公開說明會即決定投資上千萬元資金，業據其供陳在卷（見原審卷二第53頁），是自訴人應係基於充分理性判斷始決定與被告凃錦樹簽立上開契約，縱被告凃錦樹嗣後未依約付清全部代墊款項1200萬元，而高雄企銀行不動產無從移轉登記予自訴人，仍僅係民事債務不履行範疇，殊難認被告凃錦樹自始即有不法所有之意圖及詐欺犯意。
（四）又自訴人主張被告凃錦樹於收受自訴人所交付支票後，並未用以辦理契約約定事宜，交付予高雄企銀，而係將其中票號BD0000000、金額1500萬元、到期日93年5月25日之支票，與被告鄭中平串謀，由被告凃錦樹將該支票轉讓給被告鄭中平，並由被告鄭中平兌現，此部分被告凃錦樹涉有詐欺取財既遂云云（見原審卷二第36至37頁、本院卷第84頁），並提出自訴人申設臺北富邦銀行帳號000000000000號帳戶各類存款歷史對帳單為據（見原審卷一第321頁）。查上開支票轉讓給被告鄭中平，票背帳號已照會彰化銀行信義分行，因帳號不完全無法確認存入何人戶頭之情，有臺北富邦商業銀行營業部100年7月18日函暨附件上開支票影像檔（見原審卷一第361、362頁）在卷可稽，然依彰化銀行信義分行檢附被告鄭中平93年間帳戶交易明細影本(見原審卷二第113頁)，可見被告鄭中平之帳戶當日確有同金額支票經由彰化銀行信義分行代收，是上開支票於93年5月25日經被告鄭中平提示兌現乙情，應足堪認定。然自訴人主張被告鄭中平與被告凃錦樹間就上開支票之提示兌現涉犯詐欺取財，均未提及被告2人究有何犯意聯絡或行為分擔可言，而經原審諭請自訴人提出證明被告2人間就此部分涉有共同詐欺取財犯行之證據，自訴代理人僅陳稱：證據方法就是傳訊凃錦樹等語（見原審卷二第52頁背面），惟被告凃錦樹於原審到庭陳稱：錢是我匯進去讓自訴人兌現，是自訴人拜託我匯錢進去幫忙，不要讓他跳票，自訴人從頭到尾沒有付半毛錢等語（見原審卷一第279頁背面），堪認自訴意旨逕自推論被告2人為共同正犯，實非無率斷之虞，自訴人就其自訴被告2人涉犯詐欺犯行，難認已盡其實質舉證責任。
（五）被告鄭中平先於93年2月27日自其申設之彰化銀行信義分行00000000000-000帳號活期儲蓄存款帳戶提領1500萬元後存入其支票存款帳戶，並於同日簽發面額1000萬元（票號：0000000）、500萬元（票號：0000000）支票共兩張予被告凃錦樹，復於93年3月10日自其申設之彰化銀行信義分行00000000000-000帳號外匯活期存款帳戶提領美金50萬元匯款至被告凃錦樹指定之COSMORA WORLDWIDE INC.等情，有上開活期儲蓄存款存摺、彰化銀行信義分行支票存款往來對帳單、及外匯活期存款存摺、彰化銀行信義分行匯出匯款交易憑證（見原審卷二第85-90頁）在卷為憑，堪認被告鄭中平供稱：我不知道自訴人與被告凃錦樹間簽訂任何合約或有何商業行為，是被告凃錦樹帶自訴人來找我，當時自訴人說他與被告凃錦樹在合作按摩椅，需要資金，所以才拿票向我借錢，自訴人要我把錢直接匯給被告凃錦樹，我當時還要求被告凃錦樹在支票後面背書，後來兩張支票經提示退票後，我就委託律師處理，後來我就以臺灣臺北地方法院93年度北簡字第27260號確定判決聲請強制執行，但是因為自訴人脫產，後來我就告自訴人損害債權等語（見原審卷一第237頁），尚非虛妄，復參以自訴人因涉嫌損害被告鄭中平之上開債權，業經檢察官提起公訴之情，亦有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官100年度偵續字第940號起訴書（見原審卷二第94至96頁）在卷可參，此益徵自訴人係為意圖延滯或脫免被告鄭中平對其強制執行程序進行，始提出本件自訴，則被告鄭中平是否確涉有自訴人所指詐欺取財犯行，實有高度可疑。
（六）自訴人上訴意旨雖略以：(1)被告凃錦樹於93年2月23日與伊簽定之不動產買賣契約書第6條第2款約定：「乙方(即被告凃錦樹)關於解除高雄區中小企業銀行原信託契約用以取回信託標的物，應於上揭期日內完成」，然根據中央存款保險股份有限公司(下稱中央存保公司)100年7月21日回函表示：「岡山鋼鐵股份有限公司、隆發鋼鐵股份有限公司、喜盈鋼鐵股份有限公司等原始委託人委任凃錦樹辦理信託，於90年7月13日正式簽訂信託契約…，因本案信託移轉財產不完整，受益憑證並未交付委託人凃錦樹，雙方於92年間已結束信託關係」等語（見原審卷一第366頁），則既然信託契約早已終止不成立，何以被告凃錦樹向伊宣稱得以解除契約取回標的物後重回發行？被告凃錦樹是否真有可能辦理重為發行資產受益權憑證？是被告凃錦樹顯然以不實事項欺騙伊。(2) 被告凃錦樹收受伊上開支票後，為何沒有辦理契約約定事項，而將支票轉給被告鄭中平？(3) 被告鄭中平為何會於借款多年後，始收受退款支票作為擔保？被告鄭中平為何不對被告凃錦樹請求借款？又原判決係以彰化銀行匯款交易憑證作為被告鄭中平借款予被告凃錦樹之證明，然該50萬美元匯款係匯給國外公司，而非被告凃錦樹，被告鄭中平復未證明該匯款係受被告凃錦樹之指示，是被告鄭中平辯稱其係因借款3000萬元予被告凃錦樹而收受支票，顯係編造之藉口。(4) 退步言，縱使被告凃錦樹與被告鄭中平之借款為真，然被告鄭中平已收受票號BD0000000、金額1500萬元、到期日93年5月25日支票，並提示兌現，其實際上僅有1500萬元借款未受清償，為何卻拿2張退票總額3000萬元支票起訴執行伊之財產？顯然此部分另有訴訟詐欺。然原判決對於上述疑點均未詳細論斷，伊實難甘服云云。惟查：
(1)被告凃錦樹原審審理時到庭陳稱：我把這個案子移給高雄企銀，資產基礎受益權憑證的形式，在91年7月31日正式由高雄企銀發行，金融局核准正式發行受益權憑證，發行完畢之後，我們再委託給美國雷曼兄弟作為承銷商，駐臺負責人是劉曉黎先生，他負責承銷，當時也都賣完了，金融局無預警在當年度92年11月接管高雄企銀，理由是高雄企銀存款準備率不足，所以他們要正式接管，接管之後託管人是中央存保公司，代理高雄企銀執行業務，要求我們補正一千多萬的發行費，但那時候發行已經沒有意義，所以拒絕新增費用，才會找土地所有權人黃喜男先生，如果已經信託了為何還會找黃喜男來跟林鎮華簽約，就把憑證賣給林鎮華就好了，我們是要把土地賣給林鎮華，然後重新發行，因為破產銀行發行的憑證是無法交易的，所以我承諾林鎮華如果他買下來了，可以另覓銀行發行等語（見原審卷二第170頁正背面）；復稱：中央存保局回函完全與事實不符，事實上我們事先已經在高雄企銀發行完畢了，他說沒有發行憑證是錯誤的，我這邊就有正本等語（見原審卷二第168頁）；另於本院審理時到庭陳稱：中央存保局來接手時，我們已經發行完畢，接管之後中央存保局要求我們解除，我們數度與中央存保局協調，高雄企銀堅持解除信託關係，後來中央存保局土地有還給我們，中央存保局的回函是錯的等語（見本院卷第81頁），則中央存保局上開回函內容之正確性，已非無疑。又自訴人於原審訊問時供承：我於93年2月24日簽立不動產買賣補充協議書時就知道90年7月31日並未發行資產基礎受益權憑證，當時被告凃錦樹有跟我說是要重新發行等語（見原審卷二第45頁背面），是難認被告凃錦樹於締約之初，即有不實說明不動產買賣契約標的之實際情況，致自訴人陷於錯誤之情。
(2)按實務見解，法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務；自訴人於自訴程序中，就被告有其所指之犯罪事實，應負舉證及蒐集證據之責任，以說服法院形成被告有罪之心證，是本件自訴人就其所指被告凃錦樹之詐欺犯行應負擔實質舉證責任。然就被告凃錦樹將票號BD0000000、金額1500萬元轉給被告鄭中平部分，自訴人於原審所提出之證據，尚難以證明被告凃錦樹與被告鄭中平有何串謀詐欺之犯行，復未提出其他證據資料以實其說，則自訴人徒憑空言臆測指摘原判決違法不當，自不足採信。
(3)查被告鄭中平於93年2月27日即簽發前開兩張共計總額1500萬元支票予被告被告凃錦樹，復於93年3月10日匯款至COSMORA WORLDWIDE INC.等情已如前述；又依臺北富邦銀行營業部100年3月17日函所示，票號BD0000000、BD0000000兩張退票均於彰化銀行信義分行各提示1次，日期分別為93年6月15日及93年8月23日，提示帳號均為0000000000（見原審卷一第249頁）；且自訴代理人亦於原審審理時陳稱：就銀行回函來看，當時拿這兩張票BD0000000、BD0000000應該就是鄭中平，並沒有期後背書問題等語（見原審卷一第280頁），是被告鄭中平辯稱其係因借款3000萬元予被告凃錦樹而取得BD0000000、BD0000000兩張支票，尚非無據。況自訴人並未提出其他證據資料以證明被告鄭中平對被告凃錦樹之3,000萬元借款債權不存在之事實，而自訴人簽發前開支票2張後，均經被告凃錦樹背書後轉讓予被告鄭中平，嗣分別於93年6月15日因存款不足、93年8月23日因存款不足及拒絕往來戶為由遭退票，經被告鄭中平以上開2張支票向自訴人提起給付票款訴訟，由原審法院簡易庭於94年6月28日以93年度北簡字第27260號判決自訴人應給付被告鄭中平3000萬元加計利息，自訴人於接獲前開判決後並未提起上訴，該判決因而於94年8月3日確定；嗣被告鄭中平再以上開確定判決為執行名義，向原審法院民事執行處聲請強制執行，原審法院以99年6月30日執行命令禁止債務人（即自訴人）在第三人大同股份有限公司之股票，於債權人（即被告鄭中平）對自訴人上開票款債權、利息及執行費之範圍內為移轉或其他處分，並禁止第三人就債務人（即自訴人）上開股票為移轉或其他處分，如扣押有所得，請暫為保管後，被告鄭中平接獲原審法院院民事執行處99年7月16日通知關於大同股份有限公司回覆帳載自訴人持股僅餘1621股，均已領取而無從扣押，該民事執行案件之執行程序仍進行中；嗣因自訴人意圖脫產，經被告鄭中平對自訴人提出毀損債權告訴，業經檢察官偵查起訴等情，亦有上開2紙支票正反面影本、臺灣票據交換所退票理由單、原審法院93年度北簡字第27260號宣示判決筆錄、民事判決確定證明書、原審法院99年6月30日執行命令、原審法院民事執行處99年7月16日通知及附件、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官100年度偵續字第940號起訴書在卷可稽，尚難遽認被告2人間就上開2張支票之取得有自訴意旨所稱有意圖為自己不法所有之詐欺犯意及行為，是自訴人徒憑空言臆測指摘原判決違法不當，自不足採信。
(4)至上開票號BD0000000、金額1500萬元、發票日93年5月25日支票1紙，固確係經由被告鄭中平在上開彰化銀行信義分行代收兌現等情，已如前述，惟據被告凃錦樹在原審時辯稱「林鎮華把票開出來，從第一張票還沒退票時林鎮華就來找我幫忙，希望我不要讓他退票，說他的錢被大嫂扣住，再過二天就有錢，請我幫他不要退票，我只好帶著他去找鄭中平借錢來過票。後面又沒辦法付，我就找陳強華來付錢給他，其他的票都在我這裡，我一毛錢都沒有跟林鎮華要，林鎮華他訂金都沒有付，如果他發現我們詐欺，為何還跟我一起去向鄭中平借錢，還向鄭中平保證會兌現」等語（見原審卷二第174頁正面），況在原審時自訴人林鎮華原先要聲請傳訊證人陳強華作證詰問，以證明伊有以自己所有之不動產設定抵押向陳強華借款1500萬元，由陳強華將1500萬元存入伊銀行帳戶內（見原審卷一第309頁背面、310頁正面），惟嗣於100年7月11日在原審行準備程序時林鎮華又捨棄傳喚證人陳強華，然被告涂錦樹卻聲請原審傳訊證人陳強華，待證事實為：「當時是由涂錦樹去找陳強華來借錢，由涂錦樹出面保證，陳強華出錢讓林鎮華去過票，後來林鎮華開給陳強華的票跳票。」，惟自訴人林鎮華在原審時之自訴代理人嗣卻另稱「就被告聲請傳喚證人部分，證人陳強華無非是要證明BD0000000的票誰付錢的，但此部分由今日我們提出之書證自證三至自證六及今日我們聲請向臺灣中小企銀函調黃振剛匯給陳強華的匯款條即可證明，故無傳喚證人郭明政與陳強華之必要。」等語（見原審卷一第330頁背面），而原審受命法官訊問「就自訴代理人認為沒有傳喚證人郭明政及陳強華之必要，有何意見？」時，被告凃錦樹答稱「陳強華與郭明政可以證明他們告我最有理的部分，陳強華的錢確實是匯給林鎮華的，林鎮華怕這件事曝光所以才捨棄聲請傳喚陳強華。」等語（見原審卷一第331頁正面），則從自訴人林鎮華與被告凃錦樹2人上開陳述觀之，應可確認前開票號BD0000000、金額1500萬元、發票日93年5月25日支票1紙兌現之金額應係由案外人陳強華所出錢兌現，洵無疑義。又原審受命法官於101年3月7日行準備程序時訊問自訴人林鎮華「你上開所稱遭兌現之1500萬元支票，於93年5月25日就已經提示兌現，有上開台北富邦銀行各類存款歷史對帳單（原審卷一第321頁）在卷為憑，為何時隔將近10 年，你才提出本件自訴？」，自訴人林鎮華答稱「我先前有委託另一個律師打這個官司，但是因為被判敗訴。」等語（見原審卷二第54頁正面），揆諸一般常情及經驗法則，果若被告凃錦樹於93年5月25日上開票號BD0000000支票1紙兌現之際，有詐欺取財1500萬元高額鉅款之不法犯罪，斯時自訴人林鎮華即可對被告凃錦樹提出本件詐欺取財之刑事告訴，焉有遲至被告鄭中平對自訴人提起前開給付票款訴訟事件於94年8月3日確定，始至99年10月21日對被告鄭中平、凃錦樹2人提起本件自訴之理，殊難採信自訴人林鎮華所指訴等情為真實。況本院就卷附自訴人林鎮華與被告凃錦樹2人所簽定之93年2月24日不動產買賣補充協議書，五、特別約定：第1項內容觀之（見原審卷一第13之1頁），前開票號BD0000000、金額1500 萬元之支票1紙，乃係其中自訴人林鎮華應給付被告凃錦樹1億5千萬元10紙支票中之1，是縱認上開票號BD0000000之支票1紙，係經由被告鄭中平在上開彰化銀行信義分行代收兌現，亦屬自訴人林鎮華與被告凃錦樹2人間因履行93年2月24日不動產買賣補充協議書所載內容所致，則原審據此認定本件自訴人主張被告2人涉有詐欺犯行之時間已過數年，係因被告鄭中平以臺灣臺北地方法院93年度北簡字第27260號確定判決為執行名義聲請對自訴人強制執行，自訴人為求停止上開民事執行案件，始提起本件自訴，而被告鄭中平持上開退票總額3000萬元支票2紙，起訴執行自訴人之財產，亦難謂已該當訴訟詐欺，實屬的論，並無違誤。
六、綜上所述，依卷內全部證據資料，尚難遽以認定被告2人有自訴人所指述之詐欺犯行，此外，本院復查無其他積極確切之證據，足認被告2人有自訴意旨所指訴之不法犯行，揆諸前揭說明，尚屬不能證明其犯罪。
七、原審以不能證明被告2人犯罪，依刑事訴訟法第301條第1項規定，均諭知無罪之判決，經核原判決認事用法，並無不合，自訴人上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 28 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 許永煌法 官 童有德以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖麗蓮中 華 民 國 101 年 11 月 28 日