臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第2373號上 訴 人即 被 告 陳樹木上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院101年度審易字第759號，中華民國101年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第6242號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳樹木前於：⑴民國96年間因施用毒品案件，分別經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）以97年度訴字第987 號判決判處有期徒刑7月、3月，定應執行有期徒刑8 月確定；⑵97年間復因竊盜案件，經原審以97年度審簡字第170 號判決判處有期徒刑6 月確定；上開⑴、⑵數罪嗣經原審以97年度聲字第3642號裁定合併定應執行有期徒刑1年1月確定；⑶於97年間又因施用毒品案件，經板橋地院以97年度訴字第2530號判決判處有期徒刑9月、5月，定應執行有期徒刑1 年確定；⑷於同年間再因竊盜案件，經板橋地院以97年度簡字第7608號判決判處有期徒刑6 月確定；⑸於同年間另因施用毒品案件，經板橋地院以97年度簡字第8367號判決判處有期徒刑4 月確定；前開⑶、⑷、⑸等罪嗣經板橋地院以98年度聲字第2317號裁定合併定應執行有期徒刑1年9月確定，並與上揭應執行有期徒刑1年1月入監接續執行，於99年10月27日因縮短刑期假釋出監，而於同年月31日交付保護管束，迄100年5月29日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行完畢論（於本案構成累犯）。詎其猶不知悛悔，竟意圖為自己不法之所有，於101年2月29日11時30分許，持客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，而可供作兇器使用之鐵鎚、拔釘器各1支，見桃園縣蘆竹鄉○○○村0號已廢棄之建物無門，即逕自走入該建物並於3樓內，拆卸竊取國軍第五通信航管資訊中隊所有，現由胡仰光管理之鋁窗條20條，得手後正欲離去之際，為警當場查獲，並扣得其所有之工具袋1只及上揭鐵鎚、拔釘器(即鐵橇)各1支，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之5 分別定有明文。本件檢察官、被告陳樹木於本院準備程序時對下列所引用之證據資料，均同意作為證據（見本院卷第26頁反面），本院審酌該等證據資料作成時之情況，並無不宜作為證據或其他顯然違法不當之情事，應認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、上訴人即被告經本院合法傳喚，雖無正當之理由不到庭，惟據其於上訴狀及本院準備程序時之時陳述，僅係爭執鐵鎚等並非兇器乙節，另辯稱：鐵鎚、拔釘器係伊做臨時工帶的工具。鋁條是拆屋的人，認為那些沒有價值，才讓伊撿。是他們拆下來讓伊去撿的，不是伊用鐵鎚、拔釘器去拆的云云。
三、經查：上開犯罪事實，業據被告於警、偵訊及原審審理時均坦承不諱（見偵查卷第6至7、48至59頁；原審卷第64反、66反頁），核與證人即國軍第五通信航管資訊中隊雇員胡仰光於警詢中及本院審理時證述之情節（見偵查卷第18至19頁）相符，並有卷附之桃園縣政府警察局蘆竹分局扣押筆錄、桃園縣政府警察局蘆竹分局大竹派出所扣押物品目錄表、贓物領據（保管）單各1份、現場照片6幀（見偵查卷第20至28頁）及扣案之鐵鎚、拔釘器各1支及工具袋1只可佐。而被告雖於本院準備程序改以前詞置辯，然被告卻無法交代雇其為臨時工、及合法拆屋之人之姓名、年籍（見本院卷第27頁）以供稽考，且依員警於案發時、地當場查獲被告竊取鋁窗條時，實際上並未查獲現場有其他拆除房屋之人員，此觀上開被告、證人胡仰光之警詢筆錄、及桃園縣政府警察局蘆竹分局扣押筆錄之在場人欄即知，堪認被告所辯之訛。再徵以被告於警詢時即供稱：當時伊到達上址三樓時，才發現可以竊取鋁窗條變賣換取現金，那時伊才動手開始竊取鋁窗條。伊有帶一個工具袋到現場，沒有工具伊無法竊取那些鋁窗條等語。於偵查中復供稱：目前房子都沒人住，伊不認識屋主。伊先將窗戶拆下來，再把玻璃拿下來，這樣剩下鋁框，然後再用鐵鍬（就現場扣案之物觀之，應係指拔釘器）、鐵鎚敲下來，因為伊之前在做玻璃的，所以伊知道取下鋁窗條的方法等語（以上見偵查卷第6至7、48至49頁），自始一致坦承攜帶上開拔釘器、鐵鎚等拆卸竊取系爭鋁窗條明確，則被告嗣至本院乃改辯以上情，顯係事後圖卸罪責之詞，不足為信。基此，被告於警、偵訊及原審審理時之自白，應與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告攜帶兇器竊盜之犯行，洵堪認定，應依法論科。
四、論罪㈠按刑法第321條第1項第3 款之攜帶兇器竊盜罪係以行為人攜
帶兇器竊盜為其加重條件，只要於竊盜時攜帶兇器，即構成加重竊盜或強盜罪名，因立法所規範者為攜帶兇器竊盜即屬於加重條件，而不以取出兇器犯之為必要；復此所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命，身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊或強盜時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院94年度台上字第3149號判決、79年度台上字第5253號判例意旨參照）。查被告行竊時所持之鐵鎚、拔釘器各1 支，均為質地堅硬之金屬製品，客觀上即具有危險性而足以對人之生命、身體、安全構成威脅，揆諸前揭判決、判例意旨，所為乃屬攜帶兇器竊盜無訛。
㈡核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3 款之攜帶兇器竊盜
罪。被告有如犯罪事實欄所載之前科及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第第321條第1項第3 款、第47條第1 項等規定，並審酌被告尚屬壯年，竟不思以正當方式獲取財物而竊取他人之物，致被害人因此受有財產上之損害，兼衡其智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、竊得之物品業由被害人領回及犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑7 月，並說明扣案之鐵鎚、拔釘器各1支及工具袋1只，均係被告所有而供其犯本件竊盜犯行所用之物，業據被告於原審審理中供陳不諱，均應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，是被告上訴意旨執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 21 日
刑事第十庭審判長法 官 陳明富
法 官 陳明珠法 官 洪于智以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 強梅芳中 華 民 國 101 年 11 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。