臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第3029號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 陳佺位上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣臺北地方法院101 年度簡上字第214 號，中華民國101 年11月15日第一審判決（原聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第
486 號，原審受理簡易判決上訴案件後，認有刑事訴訟法第451條之1 第4 項第3 款之情形，因而撤銷原簡易判決，逕依第一審通常程序審理），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告陳佺位係民國100 年度博愛甲字932038號教育召集應召員，竟意圖避免召集處理，於戶籍遷移時無故不依規定申報，致戶籍地改至新北市○○區○○街○ 號2 樓之新北市新店區戶政事務所（下稱新店區戶政事務所），使新北市後備指揮部所發，指定應於100 年7月26日上午8 時前往新北市○○區○○路0 段00號忠莊營區之後備動員管理學校之召集令無法送達，而未能接受召集處理。因認被告涉有妨害兵役治罪條例第10條第1 項第3 款罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有前開犯行，無非係以召集符號博愛甲字第
93 2038 號、召集令編號0082之教育召集令暨受領回執、新北市後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、召集令交付通知及召集令送達照片為其主要論據。訊據被告陳佺位固不否認其戶籍遷至新店區戶政事務所，未申報居住處所遷移而未收受上開教育召集令之事實，惟堅決否認有何違反妨害兵役治罪條例犯行，辯稱：伊於入伍前係與家人共同居住於新北市○○區○○路○○○ 巷○ 弄○ 號3 樓之租屋處（下稱寶高路租屋處），嗣因雙親離異，家人均流離失所，某日經員警攔查告知為無住所之幽靈人口後，方由員警協助伊將戶籍遷至新店區戶政事務所，伊於退伍後即大多借住友人租屋處或工作之工廠，所以未申報居住處所變動，係因伊無法將戶籍遷入友人租屋處或工作之工廠，也無可申報收受信件之固定住居所，並無避免教育召集之意圖等語。
四、經查：㈠被告於92年5 月21日入伍前原居住於戶籍地即寶高路租屋處
，其戶籍於93年11月3 日遷至新店區戶政事務所，且於94年
1 月21日退伍後未按戶籍居住，亦未申報居住處所遷移，致新北市後備指揮部於100 年6 月8 日所發出，召集部隊後備動員管理學校後備旅，召集符號博愛甲字932038號，召集令編號0082號，指定被告應於100 年7 月26日上午8 時許至上午9 時許，至新北市○○區○○路0 段00號（忠莊營區）報到之教育召集令，未能在100 年7 月15日、同年月18日經新北市政府警察局新店分局警員施偉東先後送達等情，有被告遷徙紀錄資料查詢結果、個人戶役政資料（完整姓名）查詢結果、新北市後備指揮部100 年8 月22日後新北動字第0000000000號教育召集妨害兵役案件移送報告書暨所附教育召集令、新北市後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、召集令交付通知與送達照片、內政部入出國及移民署100 年8 月9 日移署資處屹字第0000000000號函在卷可佐（見原審101 年度簡上字第214 號卷〈下稱原審卷〉第32-1頁至第33頁、臺灣臺北地方法院檢察署〈下稱臺北地檢署〉101 年度偵字第486 號卷〈下稱偵卷〉第1 頁至第7 頁）。是以，被告於退伍前即已將戶籍遷至新店區戶政事務所，於新北市後備指揮部發出前揭教育召集令時未居住於該戶籍地，亦未申報居住處所遷移，致使該教育召集令無法送達之情事，固堪認定。
㈡惟按人民有依法律服兵役之義務，憲法第20條定有明文，而
為具體規範人民服兵役之義務，遂有兵役法之制定。又兵役法第46條規定：「妨害兵役之治罪，另以法律定之」，故有妨害兵役治罪條例之制定，以制裁意圖規避、藉機取巧而違反兵役法上應履行服役義務及其他妨害兵役行為之人，亦即藉由國家公權力頒布制裁之法規，俾保障國家安全之需求及役政之推行，顯見該條例係一行政刑法。是以，依刑法第11條：「本法總則於其他法令有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限」之規定，除妨害兵役治罪條例有特別之規定者外，亦應有刑法總則編相關規定之適用。再按「行為非出於故意或過失者，不罰」，刑法第12條第1 項定有明文，則除該條例有特別之規定，原則上認定行為人是否構成妨害兵役之犯罪，即應有此一主觀構成要件之適用。況比較91年6 月26日修正前後之妨害兵役治罪條例第11條第1 項（即修正後第10條第1 項）規定之構成要件觀之，舊法規定：「後備軍人有左列行為之一者，處…」，修正後則增訂「意圖避免召集處理」之構成要件，其修正理由即說明在使本條項之構成要件更加明確化，亦即該條項規定行為人可罰性之前提，乃在於行為人有避免召集處理之主觀意圖。另同條第3 項雖規定：「後備軍人犯第1 項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，分別依第5 條或第6 條科刑」，亦即將行為人之主觀意圖予以擬制。惟揆諸該法條規定之文字，不問行為人應首先該當「第1 項之罪」即第10條第1 項之罪，或據以科刑之第5 條、第6 條之規定，其所處罰該等妨害兵役召集行為之重要基礎，均在於行為人有「意圖避免召集」之「主觀不法意圖」，亦即唯有具備此項主觀特別違法要素，致行為人所為有危害於兵役召集時，方具有可罰性，尚不能以召集令無法送達，遽認行為人有妨害兵役召集之主觀意圖，此即司法院釋字第517 號解釋文所揭示：「至妨害兵役治罪條例第11條第3 項雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然」意旨之所在。
㈢被告雖確有前揭妨害兵役案件移送報告書所指未按其戶籍居
住之情；然被告係於94年1 月21日退伍前之93年11月3 日即將戶籍遷至新店區戶政事務所，此並為新北市後備指揮部所知悉，有上開個人戶役政資料（完整姓名）查詢結果與教育召集令可憑（見原審卷第32-1頁、偵卷第2 頁），被告自非基於避免教育召集之意圖，始將戶籍遷至新店區戶政事務所，甚為明確。且依常理斷之，其並無實際居住在新店區戶政事務所之可能，據此，已不能因被告未按其戶籍居住乙節，即逕認被告有避免教育召集之意圖。
㈣又被告固未申報居住處所遷移，惟其自承因父母離異，家人
流離失所，於94年1 月21日退伍後至前開教育召集令送達之期間，多係住於新北市新店區安坑之工作處所或借住友人租屋處，偶爾會至女友家中居住，因其無法將戶籍遷入工作處所或友人之租屋處，也無可申報收受信件之固定住居所，故不知道要如何遷移戶籍等語（見原審卷第23頁反面、第39頁反面至第40頁反面）。查，被告父母離婚，家庭變故，有被告全戶戶籍資料查詢結果在卷（附本院卷）；被告前因竊盜案件，經臺北地檢署於98年2 月25日以98年度偵緝字第399號聲請簡易判決處刑時，其陳報之居所地為新北市○○區○○路0 段000 巷0 號，於本件簡易判決上訴時陳稱其在98年
2 月20日至99年2 月20日之居所地為新北市○○區○○路○○巷○○號5 樓，復稱其目前之居所地為新北市○○區○○路○○巷○○號2 樓之3 ，有該簡易判決處刑書與上訴狀可憑（見原審卷第2 頁、第5 頁，本院卷），而上開新北市○○區○○路居所實乃被告女友陳美晴之租屋處，另有該屋租賃契約附卷可佐（見原審卷第28頁至第31頁），前揭新北市○○區○○路之居所則經被告供稱為其女友陳美晴先前之租屋處（見原審卷第41頁反面），則以被告多次變更訴訟文書送達處所，且陳報之送達處所多係女友陳美晴租屋處，而非其自身實際居所地之情觀之，其辯稱因家庭變故於退伍後無可收受他人文書信件之固定住居所，應非子虛，此乃環境所迫，自難因被告未陳報其居住處所遷移一事，遽認其有避免教育召集之意圖。
五、綜上，檢察官所舉證據，尚不能使本院產生無合理懷疑，認被告有妨害兵役之確信。此外，復查無其他積極證據足證被告未依規定按戶籍居住或申報其居住處所遷移，主觀上有妨害兵役治罪條例第10條第1 項之「意圖避免召集處理」之故意，自不構成同條例第10 條 第1 項之罪。另同條例第10條第3 項「以避免召集論」之適用，又須以犯第1 項之罪為前提，是縱本件教育召集令無法送達，亦無適用同條例第10條第3 項「以避免召集論」，而得依同條例第6 條第1 項予以科刑。從而，要屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭規定與判例意旨，自應為無罪判決之諭知。原審基此為被告無罪諭知，核無不合，檢察官上訴猶執詞指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 24 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 孫惠琳法 官 楊貴雄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖純瑜中 華 民 國 102 年 1 月 25 日