臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第306號上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被 告 張 傳上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣宜蘭地方法院100年度易字第583號，中華民國100年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度調偵字第186號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張傳與告訴人郭益章於民國95年11月26日，簽立認股同意書，雙方在張傳所有，坐落於宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號（嗣後分割增加同段745-1、745-2、745-3、745-4地號）土地，合資興建4間房屋，並約定張傳以土地折價新臺幣（下同）700萬元充作資本、郭益章出資100萬元，各占有合資盈虧之8分之7、8分之1，而張傳並受郭益章之託單獨經營上開合夥事業。嗣張傳於96年1月24日以上開土地向臺灣中小企業銀行羅東分行辦理600萬元之抵押借款後，復於96年8月23日向上開銀行辦理建築融資貸款，分別於96年8月23日、96年10月24日、96年11月14日、96年12月20日各貸得210萬元、130萬元、95萬元、65萬元，上開4間房屋於96年12月14日完工（門牌號碼分別為宜蘭縣○○鄉○○路○○○號、237之1號、237之2號、237之3號），建築工程花費約970萬元，張傳於96年12月24日以560萬元價格出賣上開237之2號房屋，持之清償上開貸款後，詎張傳竟基於意圖為自己不法之利益而違背其任務，於上開貸款尚未清償前，未經合夥人郭益章之同意，於97年4月16日以上開237號、237之1號、237之3號房屋及其上土地（即宜蘭縣○○鄉○○段
745、745-1、745-3地號土地）全部持份向宜蘭縣冬山鄉農會辦理抵押借款共990萬，致生損害於郭益章之財產，因認被告涉犯刑法第342條之背信罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨可參）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開背信罪嫌，無非係以告訴人之指述、證人林忠智之證述及臺灣中小企業銀行羅東分行100年4月6日100羅東字0136號函及所附之授信帳戶基本資料、營業單位放款交易歷史檔、土地登記謄本、客戶授信申請書、授信動用申請書、宜蘭縣宜蘭地政事務所99年11月16日宜地一21字第0990012818號函及所附之土地登記謄本、建物登記謄本、異動索引及土地、建築改良物抵押權設定契約書等件為其主要論述。訊據被告則堅決否認有何背信之犯行，辯稱：蓋4間房子營建公司費用大約970萬元，還有稅金、利息等約203萬元，營造設計是30萬元，水電設計是3萬多元，土地貸款600萬元及建築融資貸款500萬元都用在建築上，未出售的3間房屋土地抵押貸款990萬元是用來還之前的600萬元及500萬元貸款，貸款是必要的處理行為，不是要詐欺或是背信等語。
四、證據能力本案公訴人所據以認定被告犯罪事實之供述證據及非供述證據，業據被告同意作為證據（本院卷第22頁反面），本院審酌屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述部分，認為各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等不適當情況，故就上揭證據認為均有證據能力。
五、經查：㈠被告與告訴人於95年11月26日，簽立認股同意書，雙方同意
在被告所有，坐落於宜蘭縣○○鄉○○段○○ ○○號（嗣後分割增加同段745-1、745-2、745-3、745-4地號）土地，合資興建4間房屋，並約定被告以土地折價700萬元充作資本、告訴人出資100萬元，各占有合資盈虧之8分之7、8分之1，而被告並受郭益章之託單獨經營上開合夥事業，而被告於96年1月25日以上開土地向臺灣中小企業銀行羅東分行辦理600萬元之抵押借款後，復於96年8月23日向上開銀行辦理建築融資貸款，分別於96年8月23日、96年10月24日、96年11月14日、96年12月20日各貸得210萬元、130萬元、95萬元、65萬元，上開4間房屋於96年12月14日完工（門牌號碼分別為宜蘭縣○○鄉○○路○○○號、237之1號、237之2號、237之3號），建築工程花費約970萬元，被告於96年12月24日以560萬元價格出賣上開237之2號房屋，持之清償上開貸款後，並於97年4月16日以上開237號、237之1號、237之3號房屋及其上土地（即宜蘭縣○○鄉○○段745、745-1、745-3地號土地）全部持份向宜蘭縣冬山鄉農會辦理抵押借款共990萬等情，業據告訴人指述在卷，並為被告所不爭執，復有認股同意書、房地產買賣契約書、宜蘭縣宜蘭地政事務所99年11月16日函及所附土地登記資料謄本、異動索引、建物登記謄本等，昇佑營造有限公司估價單，臺灣中小企業銀行羅東分行100年4月6日函及所附授信帳戶基本資料、放款交易明細資料、擔保物謄本、授信申請書，冬山鄉農會100年5月5日函及所附借款申請書、存摺帳戶交易明細表等件在卷（原審卷第18頁，99年度調偵字第186號卷第25至199、202、242至262、291至301頁）可稽，自堪信為真實。
㈡公訴意旨雖指稱被告於97年4月16日以系爭237號、237之1號
、237之3號房屋及其上土地（即宜蘭縣○○鄉○○段745、745-1、745-3地號土地）全部持份向宜蘭縣冬山鄉農會辦理抵押借款共990萬之行為，係違背其任務之行為且致生損害於告訴人之利益云云。然被告固於96年1月25日以上開土地向臺灣中小企業銀行羅東分行辦理600萬元之抵押借款後，復分別於96年8月23日、96年10月24日、96年11月14日、96年12月20日以建築融資各貸得210萬元、130萬元、95萬元、65萬元，而共取得1100萬元之貸款金額在案，惟被告為建築房屋除支付建築費用970萬元外，尚需支付稅金、營造設計等費用達200多萬元等情，此為告訴人所不爭執，且有昇佑營造有限公司估價單（99年度調偵字第186號偵查卷第202頁）及透天厝費用明細（原審卷第26頁至第55頁）在卷可稽，可知被告固取得1100萬元之貸款金額，其款項已大多用於建築房屋上乙節，堪以認定。而被告將4間房屋建築完成後，為出售房屋移轉所有權，自須將原設定於該土地上之抵押貸款予以清償後，始得以移轉所有權，故被告為出售房屋而向冬山鄉農會轉貸990萬元以清償原臺灣中小企業銀行羅東分行之貸款，並於新建之房屋及土地上設定抵押權一節，亦有宜蘭縣宜蘭地政事務所99年11月16日宜地一21字第0990012818號函及所附之土地登記資料及冬山鄉農會100年5月5日冬農信字第1000001320號函及所附之借款申請書、借款交易明細資料在卷（99年度調偵字第186號偵查卷第46至197、291至301頁）可按，亦堪認被告上開向冬山鄉農會借款並設定抵押權之行為，實為出售房屋之必要處理行為，與一般交易常情相符，故告訴人指稱被告於上開房屋及土地上設定抵押權之行為係故意違背任務之行為云云，尚屬不能證明，且尚不能僅憑告訴人之指述即遽認被告有何圖取不法利益，或圖加不法損害之犯意甚明。
㈢告訴人指稱尚未出售之房屋上，設有330萬元之抵押權而損
害其利益云云。然依告訴人自承，被告願以450萬元將上開房屋及土地作價予告訴人承受，則如以450萬元出售，於清償抵押權債務後，自仍有餘額得以由被告與告訴人分配受償，故尚難認於上開未出售之房屋及土地上設有抵押權，即屬損害告訴人之利益。
㈣至告訴人另指稱被告出售3間房屋之餘款迄今並未將盈餘依
比例支付予告訴人云云，然按合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求（最高法院53年台上字第203號民事裁判意旨參照）。觀諸被告於本院供稱：目前合夥還在持續中等情（本院卷第22頁背面），告訴人亦未稱本案合夥業經清算（本院卷第30頁背面），且遍查全卷，亦無證據足資認定被告與告訴人之合夥財產業已清算完畢，是雖依被告與告訴人之認股同意書所載，雙方同意房屋出售後所得利潤依照被告8分之7，告訴人8分之1分配，而房屋出售後利潤之計算是否係於每間房屋出售後即為結算，抑或係全部房屋出售後予以結算，於上開認股同意書上並未載明，然不論其利潤之計算方式如何，此亦屬被告與告訴人間合夥關係之民事上之紛爭，應另循民事訴訟救濟程序處理，尚無從據此逕認被告涉犯背信罪嫌。
六、綜上所述，被告所辯情節並非無可採信，檢察官所舉認定被告犯罪之上揭證據，其間有合理懷疑存在，尚不足以令本院形成被告確實有罪之心證，既無積極證據足認被告有公訴意旨所指之犯行，即應依法為無罪之諭知。
七、原審審理結果，認不能證明被告犯罪，而諭知被告無罪判決，經核其認事用法及證據取捨，均無違誤。檢察官上訴意旨固以：①原判決雖認被告向冬山鄉農會貸款係出售房屋之必要處理行為，然衡以被告於貸款前，早已出售一戶房屋得款560萬元，實無另為貸款之必要。②又被告既主張貸款為建築房屋之必要行為，但對於已出售三戶房屋之1600餘萬元收入卻未交待清楚，相關帳目亦未攤開解釋。且被告亦未依約定支付告訴人51萬6000元之盈餘云云為由，指摘原判決不當。然被告持上開房地向冬山鄉農會辦理抵押貸款990萬元一節，尚難認成立背信罪嫌；既無相關證據足認告訴人與被告間之合夥關係業經清算完結，難認被告未依告訴人單方主張立即分配盈餘予告訴人，有何背信犯嫌，均如前述。至檢察官上訴意旨所指被告未依約交付51萬6000元現金盈餘乙節，業據原法院檢察署檢察官於本案起訴書內併敘明不另為不起訴處分，是此部分自非本案起訴之範圍，亦未經原審加以裁判，檢察官執此提出上訴，指摘原審不當，自嫌無據。因認本件檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 29 日
刑事第八庭審判長法 官 林恆吉
法 官 劉嶽承法 官 王偉光以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 游秀珠中 華 民 國 101 年 3 月 29 日