臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第3109號上 訴 人即 被 告 劉定臻上列上訴人因侵占案件，不服臺灣士林地方法院101 年度易字第
555 號，中華民國101 年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101 年度偵字第1245號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於業務侵占部分撤銷。
劉定臻犯業務侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、劉定臻自民國99年5 月1 日起至同年8 月31日止，任職孝川建設有限公司（下稱孝川公司）擔任業務經理，負責孝川公司在台北市○○區○○路0 段000 巷00號興建之「石牌贊」建案房地銷售、簽約及收受斡旋金事宜，為從事業務之人。於99年8 月18日，客戶劉安慈有意購買「石牌贊」房屋，經簽立「房地訂購証明單」（為一式三聯，第一聯為專案聯、第二聯為公司聯、第三聯為客戶聯。起訴書誤繕為房屋訂購證明單。下稱系爭房地訂購証明單），載明願買之價格並交付新臺幣（下同）10萬元斡旋金，由劉定臻代理孝川公司於系爭房地訂購証明單簽收，並代劉安慈提出於孝川公司而為要約，惟孝川公司認價格過低未予承諾，即將10萬元交付劉定臻返還劉安慈，並取回劉安慈交回之系爭房地訂購証明單客戶聯（起訴書誤繕為公司聯）。劉定臻於同年8 月31日離職時，認為劉安慈購屋未能成交係緣於孝川公司代表人李陸廣故意調高售價所致，其仍得向孝川公司請領獎金（按銷售總價千分之三計算），但孝川公司卻拒不給付，明知其所持經劉安慈返還之系爭房地訂購証明單客戶聯係孝川公司所有，應返還孝川公司，竟為供將來訴訟之用，意圖為自己不法之所有，竟變易持有為所有之意，而將之侵占入己，並將孝川公司已拋棄所有權之系爭房地訂購証明單專案聯、公司聯一併帶走。嗣同年9月13日檢具系爭房地訂購証明單一式三聯，具狀向臺灣士林地方法院提起民事訴訟，請求孝川公司給付薪資，孝川公司始悉上情（另犯公然侮辱罪部分，業經撤回上訴而確定）。
二、案經孝川公司訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本案所引供述證據之證據能力，檢察官及被告於本院均未爭執證據能力（本院卷第29頁），而迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告均無聲明異議，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該證據之取得並無不法，認為以之作為本案證據亦屬適當，且經本院合法調查，自有證據能力。又本案認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本案辯論終結前就卷內所有之卷證資料之證據能力均未予爭執，亦有證據能力。
二、訊據上訴人即被告劉定臻坦承前揭時間任職孝川公司擔任業務經理，並有取走其業務上持有之系爭房地訂購証明單客戶聯及另取走專案聯及公司聯無諱，惟矢口否認有業務侵占犯行。辯稱：空白之「房地訂購証明單」係其為執行銷售業務自行準備之資料，並非孝川公司之物，所有權自始即屬其所有，其持有自己所有之物，無構成業務侵占罪之可能；其係將「房地訂購証明單」作為向法院請求孝川公司給付房地銷售奬金之證據資料，並無易持有為所有之侵占意思，且其持有該「房地訂購証明單」只是做為行使請求權正當權利之證據資料，持有目的在據以主張權利，乃屬保存證據之方法，並無為自己不法所有意圖，欠缺主觀構成要件，不構成業務侵占罪云云。
三、經查：㈠被告自99年5 月1 日起至同年8 月31日止受僱於孝川公司擔
任業務經理，負責孝川公司「石牌贊」房屋銷售、訂約、收取訂金等事宜，為被告坦承在卷（本院卷第26頁背面），並經告訴人孝川公司供述相符（第1923號他字卷第52頁）。被告為執行業務之人，首堪認定。
㈡系爭房地訂購証明單為一式三聯（即專案聯【白色】、公司
聯【黃色】、客戶聯【紅色】）（原審易卷第18頁）；被告受僱告訴人擔任業務經理，因見告訴人銷售「石牌贊」建案並未備置上開文件以供填寫，乃向同業取得空白之房地訂購証明單使用等情，已據被告供承在卷（第1245號偵查卷第98頁，本院卷27頁），並經告訴人代表人李陸廣供述相符（第1245號偵查卷第98頁，本院卷29頁背面），且經證人呂美玲（第1245號偵查卷第28頁）、鄭貴夫（本院卷第63頁）分別證述屬實，亦可確定。而告訴人之業務人員與客戶簽立系爭房地訂購証明單之性質，依李陸廣於警詢時供述：客戶前來看房子時先與業務人員接洽，有意願買房子者，則客戶先提出欲購買之價格由業務人員先向客戶收取定額斡旋金並填寫訂購單，業務人員收取斡旋金並將客戶之出價向主管報告。主管如不同意出價時，會將該斡旋金如數返還與客戶。主管如同意出價或雙方就價金達成一致時，主管就會在訂購單上簽字，此時該斡旋金即轉為購買房屋之定金，由公司收取，雙方就準備簽定正式房地買賣契約。買賣契約簽定前，若買方反悔不願意購買時，則買方已繳交之定金將由賣方沒收；若賣方反悔不願意出賣時，則需將定金加倍給付買方。雙方簽訂買賣契約完成後，向銀行辦理貸款並獲得撥款，再於房地過戶登記完成時，公司即發放銷售獎金等語（第1923號他字卷第29頁）。易言之，客戶簽立系爭房地訂購証明單載明願買之價格及交付斡旋金，乃係表示客戶願以該價格向告訴人購買「石牌贊」房屋之意思表示，核其性質為法律行為之要約。告訴人如不同意該價格未予承諾，買賣即不成立。則代理告訴人向客戶收取「斡旋金」之業務人員，即應將斡旋金返還客戶，並向客戶取回證明收受斡旋金交付之系爭房地訂購証明單客戶聯，並交付告訴人，作為告訴人已返還斡旋金之證明（至於專案聯、公司聯，業務人員代客戶向告訴人提出要約時，已提出於告訴人，並由告訴人收執）。
㈢被告任職告訴人擔任業務經理，於99年8 月18日與客戶劉安
慈簽立「石牌贊」系爭房地訂購証明單，收取劉安慈交付之10萬元斡旋金，因劉安慈所出價格不為告訴人同意，致未成立買賣，被告即依李陸廣指示，將10萬元返還劉安慈並取回系爭房地訂購証明單客戶聯等情，為被告所坦承，並為告訴人所不爭，復經證人劉安慈證述屬實（第1923號他字卷第12
1 頁背面）。惟被告取回系爭房地訂購証明單客戶聯後並未交付告訴人，甚且將告訴人置於公司櫃檯桌上之系爭房地訂購証明單專案聯、公司聯於離職時一併取走等情，為被告所坦承（本院卷第28頁背面，第1245號偵查卷第22頁），並供稱：當天李陸廣拿10萬元叫我退給劉安慈，把紅聯那張退回來，我拿10萬元給劉安慈並從劉安慈那邊收回紅聯；李陸廣只給我10萬元現金，另外二聯李陸廣放在鄭貴夫坐的地方保險庫上面的吧檯上，我從桌上拿的等語（本院卷第65頁）明確，亦可確定。
㈣劉安慈簽立系爭房地訂購証明單向告訴人要約，因告訴人未
承諾，買賣契約未成立，被告向劉安慈取回系爭房地訂購証明單客戶聯，乃係證明已返還斡旋金予劉安慈之證明。李陸廣雖供稱：沒有成交的部分即使有簽房地訂購證明單，也視同作廢，沒有留存（第1245號偵查卷第97、98頁）；我沒有簽字，所以這張（房地訂購証明單）對公司是沒有效力的東西，對公司是沒有任何的意義等語（本院卷第67頁背面）。
雖表明未成立買賣之系爭房地訂購証明單無任何效力，視同作廢，沒有留存等情。惟此係告訴人取得系爭房地訂購証明單客戶聯後處分權之行使，非謂該客戶聯對告訴人即無任何證據上價值。被告因業務持有系爭房地訂購証明單客戶聯，原負有交付告訴人之義務，然卻未交付，且依其供述未交付之原因，係因：我要申請業務銷售奬金（第1923號他字卷第54頁）；99年8 月30日我離職時有將它帶走，我當時是將這一張房地訂購證明單各聯包含公司聯全部帶走，公司並未留存任何劉安慈的房地訂購證明單；因為公司管理很亂，並未有留存房地訂購證明單的習慣，且我向公司索取奬金也要靠這個當證據（第1923號他字卷第103 頁）；該份證明單本來就是我職務上所保管的，我會將該份證明單拿走，是因為我在離職前有向告訴人索取該次交易的奬金，不過告訴人不給我，我才會將該份證明單拿走，再用訴訟的方式取得；將第一至第三聯一起取走，是因為我怕留給告訴人他會事後更改，所以才整份拿走等語（第1245號偵查卷第22、23頁）。可徵被告明知系爭房地訂購証明單客戶聯應交付告訴人，惟因曾向告訴人請求給付該筆交易奬金不遂，為供日後訴訟證據使用，遂將之取走，亦屬明確。按刑法上之業務侵占罪，以從事特定業務之人，於其業務執行中持有他人之物，而實行不法領得之意思表現於外，為其構成要件。侵占罪為即成犯，於侵占行為完畢時犯罪即已成立。證人呂美玲於偵查時證述：石牌贊房地訂購證明單之簽立流程就是我們與買方簽立後直接交由老闆簽核，同時交付老闆買方所交付的訂金（應為斡旋金之誤），之後我們通常會自己影印一份房地訂購證明單留存，影印完後就將房地訂購證明單一式三份放在櫃檯的檔案夾裡面，我們也不會取走專案聯，之後與買方正式簽約後，老闆自己會給我們奬金，不用拿房地訂購證明單去向他請款等語（第1245號偵查卷第28、29頁）。可知向告訴人請領銷售奬金並不須提出任何單據，縱有留存房地訂購證明單之必要，亦非不可自行影印。被告執行業務持有爭房地訂購証明單客戶聯，於任職期間未交付告訴人，於離職時一併將專案聯、公司職一併帶走，欲留供證據使用，其持有爭房地訂購証明單客戶聯狀態繼續中，已有變易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為，至為明確。其主觀上具不法所有意圖，可以認定。
㈤被告雖為前揭辯解。惟查，空白之房地訂購証明單固係被告
向同業取得供告訴人使用，惟被告係告訴人之受僱人，按月領取薪資及奬金，此與一般房仲業者以居間媒合買受人與出賣人訂約機會，賺取報酬者尚有不同。被告提供空白之房地訂購証明單供告訴人使用，當非供自己使用，其提出時已有將之贈與告訴人供業務使用，而屬告訴人所有甚明；且客戶有意購買房地而提供斡旋金及簽立房地訂購証明單向告訴人要約，該已簽立之「房地訂購証明單」已為買賣法律行為之資料，並為斡旋金收受、返還之證明文書，與空白之房地訂購証明單已有不同。被告辯稱其為系爭房地訂購証明單客戶聯之所有人，其供訴訟上使用，主觀上並無不法所有意圖云云，並無可採。
㈥被告離職時一併取走告訴人置於公司櫃檯桌上之系爭房地訂
購証明單專案聯、公司聯，固屬明確。惟依李陸廣前揭供述，該二聯於被告代客戶向告訴人提出要約時，既已交付告訴人而在告訴人持有中，既非被告持有之物，縱被告日後有取走行為，亦與侵占罪之構成要件不合。又被告雖有不告而取專案聯、公司聯之行為，惟李陸廣既稱：沒有成交的部分即使有簽房地訂購證明單，也視同作廢，沒有留存；我沒有簽字，所以這張對公司是沒有效力的東西，對公司是沒有任何的意義等語。李陸廣認劉安慈出價過低而未承諾，除將斡旋金交付被告返還劉安慈，並將該二聯放在櫃檯，而未另以隱密或安全處所存放，顯見李陸廣認該二聯對告訴人並無任何法律上效力與財產上價值，且告訴人對於沒有成交的房地訂購證明單既不予留存，應認告訴人已拋棄該二聯之所有權。被告拿取該二聯，與刑法竊盜罪係乘人不備而竊取他人之動產者，亦有不合，附此敘明。
四、核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。起訴書犯罪事實欄雖記載被告侵占系爭房地訂購証明單公司聯，惟理由欄則記載「被告擅將房屋訂購證明單含公司聯悉數取走，顯有侵占不法意圖」等語。應認已對被告業務侵占系爭房地訂購証明單一式三聯起訴。被告取走孝川公司持有之系爭房地訂購証明單專案聯、公司聯並不構成業務侵佔罪，理由已如前述，惟該部分如成立犯罪，有想像競合犯裁判上一罪關係，就該部分爰不另為無罪諭知。
五、原審認被告業務侵占犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟原判決認被告侵占之客體為系爭房地訂購証明單一式三聯（含專案聯、公司聯、客戶聯），事實認定尚有疏誤。被告以系爭房地訂購証明單係其所有，其供訴訟之用而暫未予返還，主觀上並無不法所有意圖云云，提起上訴否認犯罪，固無理由。惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分撤銷，另為適法判決。
六、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第
263 號解釋文意旨參照）。亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年第6 次刑事庭長會議決議意旨參照）。被告犯刑法第33
6 條第2 項業務侵占罪，法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。其法定本刑不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以6 月以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告受僱於告訴人，於任職期間因認劉安慈訂購房屋一案未能成交，係因李陸廣事後故意抬高售價所致，其依僱傭契約應仍可向告訴人請求銷售奬金，惟告訴人拒絕給付，被告為供將來訴訟之用，將系爭房地訂購証明單客戶聯侵占入己之犯行固有不該，惟其主觀惡性尚非重大，且客觀所侵占之物對於告訴人而言，僅具證明告訴人有返還劉安慈斡旋金之證據上價值，對於告訴人所受損害可謂輕微。本院認縱科以法定最低本刑有期徒刑6 月，仍嫌過重，而有情輕法重可憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
爰審酌被告係因銷售「石牌贊」房屋，為向告訴人請求銷售奬金，而侵占系爭房地訂購証明單客戶聯供訴訟使用之犯罪動機、目的、手段，所生危害，於原審曾坦承犯行，惟上訴本院復否認犯罪，迄未與告訴人和解之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準。末查，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院前案紀錄表在卷可稽，其因一時短於思慮，致觸犯刑章，經此偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2 年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第336 條第2 項、第59條、第41條第1項前段、第74條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如
主文。本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 許文章法 官 黃斯偉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭威翔中 華 民 國 102 年 3 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條：（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。