臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第330號上 訴 人即 被 告 林邱秀蓮上列上訴人因竊佔案件，不服臺灣臺北地方法院100年度易字第2834號，中華民國100年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第20175號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣定威實業股份有限公司（下稱定威公司）於民國98年1月15日，與臺北市市場管理處（下稱市場管理處）簽訂「臺北市○○○○街商場店舖使用行政契約書」（下稱店鋪使用契約書），由該公司承租臺北市市○○道○段○○○號臺北地下街（下稱臺北地下街）服飾區146至158、160至165號店舖（共計19個店鋪）使用；嗣定威公司股東葉寶雲於同年4月1日，將該服飾區第153號店舖（下稱本案店舖）轉租予紀德榮（業經檢察官另為不起訴處分）經營尚宇企業社，租期至100年3月31日止。詎林邱秀蓮明知其無占有使用本案店舖之權源，竟意圖為自己不法之利益，於紀德榮前開租約屆滿並搬離上址後，自100年4月1日某時起，未經定威公司之同意，即擅自在本案店鋪經營大超尚宇世界精品名刀店而竊佔之，迭經定威公司催告亦拒不搬離。
二、案經定威公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官發交臺北市政府警察局中山分局報告後偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。被告雖辯稱證人紀德榮、吳秀菊、葉寶雲證詞不可採，委託經營書非伊所簽不能當作證據等語，然被告所指上開證人證詞不可採，係屬證明力之問題，委託經營書係被告之前夫林裕超為契約當事人，被告辯稱伊非屬契約當事人，亦係被告之前夫林裕超死亡後，被告應否受該契約所拘束之實體問題，是被告所指者，均係證據證明力之問題，與證據能力無涉。至其他本案所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告林邱秀蓮、檢察官均表示同意做為證據(見本院卷第26背面-28背面頁)，依刑事訴訟法第159條之5之規定，本院審酌該證據作成之情況，並無不當，故其等於審判外之陳述，自得作為本案之證據。又其他本案認定事實所引用之文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，自得採為證據。
貳、實體方面：訊據被告固坦承其自100年4月1日起，未經告訴人定威公司
同意，進入本案店舖經營大超尚宇世界精品名刀店之事實，惟矢口否認有何竊佔之犯行，辯稱：伊為定威公司股東，股東有權經營臺北地下街店鋪，伊本有2個單位權利，但定威公司僅給伊1個店鋪，伊尚有1個店鋪的權利，且本案店鋪遭定威公司違法出租，伊怕該店鋪遭市場管理處收回，為維護公司權利乃使用本案店鋪，伊並未超過權利範圍，故不構成竊佔云云。惟查：
㈠定威公司於98年1月15日，與市場管理處簽訂店舖使用契
約書，由該公司承租臺北地下街服飾區146-158、160-165號店舖（共計19個店鋪）使用；嗣定威公司股東葉寶雲於同年4月1日，將本案店舖轉租予證人紀德榮經營尚宇企業社，租期至100年3月31日屆至，被告於證人紀德榮搬離本案店鋪後，隨即自100年4月1日某時起，未經定威公司同意，即擅自在本案店鋪經營大超尚宇世界精品名刀店，且迭經定威公司催告亦拒不搬離之事實，為被告所不否認，並業據定威公司告訴代理人指訴在卷（見他字卷第103-10
8、175-178頁），且經證人紀德榮、葉寶雲於供述可憑（見他字卷第88-94、160-163、175-178、259-261頁），復有店舖使用契約書、臺北地下街出租管理暫行要點、定威公司股東名簿、葉寶雲與紀德榮所簽租賃契約書、原審100年度訴字第60號民事言詞辯論筆錄、本案店鋪現場照片及各期日所購買之發票、財政部臺北市國稅局中正分局100年3月24日財北國稅中正營業字第1003001622號函、臺北地下街管理規則、定威公司會議紀錄、鄭州路地下街平面示意圖、臺北地下街商場店鋪使用費一覽表、定威公司內部95年4月19日會議紀錄附卷可佐（見他字卷第7-25、54-
79、115反面-124、138反面-139反面、140-151、185-186、253-256、000-000-0頁；原審卷第30-35、42-44頁），則前開事實均堪信為真。
㈡查，定威公司雖由40位原屬臺北市中華商場拆遷戶之股東
組成，擁有56個權利單位，然臺北地下街商場為臺北市政府所有，且臺北市政府係以公司為出租臺北地下街商場攤位之對象，個人不包括在內，而定威公司因僅向臺北市政府租得前述19個攤位，不敷40位股東56個權利單位使用，定威公司乃與受分配攤位之股東訂立合作協議書，約定未受分配攤位之剩餘單位權利之股東，與定威公司簽訂委託共同經營授權書，授權定威公司經營管理攤位，再由定威公司按月給付每1單位權利1萬元之權利代金。而被告係繼承其前夫即被繼承人林裕超對於定威公司前開權利，定威公司雖曾於89年4月17日出具同意書予林裕超，表示於92年1月15日以前同意林裕超有權優先取回1個攤位經營，然觀諸前開同意書之文義，僅能認為定威公司同意林裕超有權優先取回1個攤位經營，並非於92年1月15日以前必須交付1個攤位，且此同意僅至92年1月15日為止，是被告於92年1月15日以後，若欲取得另1個攤位使用經營，仍須定威公司同意始可，此有定威公司股東名簿、委託共同經營授權書、89年4月17日同意書及被告於本院所提出之林裕超所簽署之合作協議書在卷可憑(見他字卷第20-21、121-12
2、109、187、110頁、本院卷第51-52頁)，本院94年度上易字第142號民事判決亦同此認定，有判決書影本在卷可憑（見他字卷第228-239頁），是被告於95年7月間取得前開民事判決後，就前開權利義務關係，自難諉為不知。又依定威公司與臺北市○○○○街商場店鋪使用行政契約書認定(見他字卷第8-16頁)，台北市政府係以公司為出租系爭商場攤位之對象，個人不包括在內，且租期為每3年1期，租期屆滿可以續訂。尤以定威公司係由40位股東組成，40位股東卻有56個權利單位，定威公司僅向台北市政府承租19個攤位，該19個攤位即無可能滿足分配給40個股東、56個權利單位。而觀諸上開林裕超所書同意書之文義，僅能認為林裕超對於定威公司有權優先取回1個攤位經營之權利，要非定威公司於92年1月15日以前必須交付1個攤位，且此優先權亦至92年1月15日為止，可知，果於92年1月15日無空攤可資交付，林裕超仍無從取得任何攤位。被告雖繼承林裕超擁有兩個權利單位，固得於92年1月15日以依系爭同意書要求定威公司再分配1個攤位供其使用經營，而依定威公司並非隨時有充足攤位交付每位股東或有權利單位者使用之情，已如上述，是自92年1月15日後，被告即無優先權利得資行使，被告果欲要求定威公司交付1個攤位使用經營，即須與定威公司另為協議，若為定威公司所拒，被告僅得依林裕超所簽署之協議書第6條後段行使權利(見本院卷第51頁背面)，要非得不經定威公司同意，即得擅自占用定威公司向台北市政府所承租之攤位使用。被告嗣自100年4月1日某時起，未經定威公司同意，即擅自佔用本案店鋪，後經定威公司催告迄今仍未交還，為被告於本院審理中供認在卷(見本院卷第123頁背面)，準此，堪認被告確有竊佔本案店鋪之主觀不法利益意圖，應屬無疑。
㈢對於被告其於辯詞分別駁斥如下：
⒈被告雖辯稱：林裕超所簽立之合作協議書期間為89年3
月8日至91年12月31日，被告未曾與定威公司簽署攤位委任經營授權書云云。惟查，本件委託共同經營授權書係由林裕超將其所有在中華商場二單位之權利委託定威公司聯合經營、統一管理，有委託共同經營授權書可憑(見他字卷第109頁)，被告自承本案之權利係繼承自其前夫林裕超，是被告當然繼承林裕超所有權利義務，被告空言否認其非契約當事人，不受契約拘束，自非有據。又林裕超所簽署之合作協議書期限固至91年12月31日，有被告所提出之林裕超簽署之合作協議書可憑(見本院卷第51頁背面)，然依該協議書第6條已約定合作經營屆滿時，若雙方同意續約則另簽協議書，否則林裕超可依市管處規定自行另組商號或公司直接向台北市場管理處承租。是以被告果未於91年12月31日就本案店鋪與定威公司另簽協議書，益無占有使用定威公司向台北市政府租承之本案店鋪權利。
⒉被告另辯稱：林裕超原即有2權利單位，嗣為免紛爭，
始將152號攤位暫讓予林獻崇經營至91年12月31日止，而定威公司亦同時同意應於92年1月15日有優先取回應分配而未受分配之1個攤位，該日期係定威公司應將林裕超所讓出而未分配之1個單位交還期限，要非林裕超於92年1月15日後即喪失此權利。此位定威公司所有之56個權利單位中，24個由股東們自行經營，此部分需與定威公司簽署合作協議書，另32個權利單位則由所有股東簽署共同經營授權書，授權定威公司經營管理攤位，定威公司則將19個攤位轉租他人收租，則商場既有多餘攤位可出租收益，自無攤位不足提供股東使用之問題。而林裕超於91年7月20日過世後，定威公司既未於92年1月15日將152號攤位返還被告，被告主觀上認有權向定威公司請求1個攤位，主觀自無不法所有意圖。且定威公司並未遵守所稱空出之攤位須先公告，經股東表示經營，再招開股東會抽籤決定之程序。又153號攤位原由葉寶雲所使用，葉寶雲再違法轉租予紀德榮，該攤位未曾與定威公司簽署合作協議書，葉寶雲乃非法使用，則商場即有空餘攤位，依前開被告有權要求定威公司優先交付1攤位使用，被告為確保自身權益，始與紀德榮接洽承接自力救濟取回應分配之1攤位云云。惟林裕超就同意書僅享有優先權，且以定威公司有空攤為限，已如上述，被告另辯上情非但與契約文義不符，尤以自行推測之詞為辯，自無可採。至於定威公司內部如何分配攤位使用及程序有無違法，均係被告與定威公司間之民事爭執，要非得據此阻卻被告於定威公司不知情之下，即占用本案店鋪，復於定威公司要求返還之際加以拒絕，此自難認其無不法所有意圖。
⒊被告辯稱：定威公司給付權利代金，非經股東會決議，
而係以脅迫之提存及匯入被告帳戶，且被告於97年12月31日即以存證信函函告定威公司不再收取權利代金。果被告確有委任定威公司經營，該代金被告放棄領取，定威公司即無責任，何須提存?可知該1萬元係定威公司積欠被告另一攤位經營權之補償金云云。按提存為法律所規定之清償方法之一，而被告與定威公司既存有攤位使用之爭執，定威公司以提存方式為清償，難認有不法可言。又被告雖於97年12月30日函知定威公司不再領取該1萬元補償金，有被告提出之函可證(見本院卷第82頁)，惟此亦屬雙方間之民事爭執，要非得據此推認被告得自力救濟占用本案店鋪。
⒋被告辯稱：本案店鋪係共有物而非他人之不動產，與刑
法第320條第2項竊佔要件不符云云。按數人按其應有部分，對於一物有所有權者，為共有人，民法第817條第1項定有明文，本件本案店鋪係定威公司向台北市市場處所承租使用，已如上述，此本案店鋪之所有權人為台北市政府，定威公司僅有占有使用收益權，並無所有權，是被告辯稱本案店鋪係屬共有物與法不符。
綜上所述，被告於辯稱其為定威公司股東，有權經營本案店
鋪云云，顯屬無據，不足採信。至於本案店鋪是否因定威公司違法租用而將遭市場管理處收回乙節，亦無礙被告本案確有竊佔犯意之事實。從而，被告明知其無占有使用本案店舖之權源，竟意圖為自己不法之利益，於證人紀德榮前開租約屆滿並搬離上址後，自100年4月1日某時起，未經定威公司之同意，即擅自在本案店鋪經營大超尚宇世界精品名刀店而竊佔之，自已構成刑法第320條第2項之竊佔罪。被告前開所辯純屬推諉卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告竊佔犯行堪以認定，應予依法論科。
按刑法第320條第2項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完
成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院66年度台上字第3118號判例意旨參照）。
是核被告所為，係犯刑法第320條第2項之竊佔罪。
原審以被告事證明確，適用刑法第320條第2項、第41條第1
項前段，刑法施行法第1條之1適罪科刑，並審酌被告前有多次科刑執行紀錄，明知其無占有本案店鋪之權源，仍僅因定威公司不願同意被告經營，即自100年4月1日某時起，擅自竊佔本案店鋪從事商業行為，嗣經定威公司請求返還，亦置之不理，所為誠屬不該，且犯後飾詞狡辯，態度不佳，暨衡諸被告年逾60歲，五專畢業之智識程度、生活狀況、竊佔手段、犯罪動機及佔用面積等一切情狀，量處有期徒刑3月，，並諭知易科罰金折算標準，認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴仍執陳詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 7 日
刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美
法 官 李麗珠法 官 洪于智以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 強梅芳中 華 民 國 101 年 5 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。