臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第498號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁秉煌原名丁斌煌.選任辯護人 劉紀翔律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院100年度易字第515號，中華民國101年1月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第25827號、100年度調偵字第54號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁秉煌無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告丁秉煌（原名丁斌煌）原係址設桃園縣桃園市○○路○○○○○號「必安診所」醫師，明知治療減肥時「麻黃素」、「抗憂鬱劑」以及「利尿劑」等用藥，屬於仿單核准適應症外之使用（off label use），竟仍基於意圖為自己不法之所有之犯意，於民國（下同）97年1月至12月之「臺灣醫學雜誌」刊物中刊登廣告，佯以「穴位埋線-減肥塑身」、「100%專利必要醫學美容創業加盟」及「五日內速洽0000000000」等針灸專利授權技術，治療減肥招來加盟，卻隱瞞上開針灸減肥治療技術尚須佐以含有違反現行醫學成規之「麻黃素」、「抗憂鬱劑」以及「利尿劑」等用藥方可達其效用，致使告訴人潘進忠見上開廣告後陷入錯誤，而於97年8月2日與被告丁秉煌簽定「力天醫學美容專利授權體系自願加盟合約書」後，並由告訴人潘進忠於同年8月5日匯款新臺幣（下同）120萬元至被告丁秉煌所有之臺灣銀行館前分行帳號000000000000帳戶中；嗣於98年7月間，告訴人潘進忠始悉上情方知受騙，因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之依據；次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決；最高法院82年度臺上字第163號著有判決、同院76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號及最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號亦分別著有判例可資參照。易言之，公訴案件犯罪證據之蒐集及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證責任範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明，最高法院94年度臺上字第2033號判決同此意見。再按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，須行為人自始基於為自己不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付之意圖，始克當之；至於民事債務當事人間，有未依債之本旨履行給付者，在一般社會經驗上原因非一，或因不可歸責之事由而不能給付，或因合法主張抗辯而拒絕給付，或因財產、信用狀況緊縮而無力給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之財產犯罪一端；是若無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事債務不履行之責任，要難以單純債務不履行之狀態，即推定被告自始即有不法所有意圖之詐欺犯意。
參、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
本判決所引用之各項證據資料（詳後引證據）之證據能力，除昭信標準檢驗股份有限公司（下稱昭信公司）檢驗結果報告書外（詳後述），檢察官、被告及辯護人均表示同意有證據能力（本院卷101年4月5日審判程序筆錄第2頁至第12頁），本院認前開傳聞證據作成時之情況，並無任何違法取證之不當情形，以之作為證據使用係屬適當，自具有證據能力，而得採為認定事實有無之基礎。
二、次按，現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之法律有規定之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。本件昭信公司檢驗結果報告書，係受香港商蘋果日報出版發展有限公司臺灣分公司之委託所為之鑑定，並非受法院、審判長、受命法官或檢察官之委託所為，依前開說明，自屬傳聞證據，亦不符傳聞例外之規定，自無證據能力。
肆、認定被告無罪及撤銷改判之理由：
一、訊據上訴人即被告丁秉煌固坦承自97年1月至12月間在臺灣醫學雜誌刊登穴位埋線減肥廣告，並於97年8月2日與告訴人潘進忠簽立「力天醫學美容專利授權體系自願加盟合約書」（下稱合約書），97年8月5日收受告訴人潘進忠匯款120萬元加盟金，也有開立藥物給病患等語（原審卷第27頁、第56頁反面至第57 頁、本院卷第25頁反面），惟堅詞否認有何詐欺告訴人潘進忠之犯行，辯稱：穴位埋線減肥本身有其效果，無須佐以藥物，伊使用「抗憂鬱劑」及「利尿劑」等藥物，係問診後根據個別病人之病情、適應症用藥，並非皆使用相同之藥物，伊與告訴人簽立之合約、附約，都是針對穴位埋線，沒有配合藥物使用部分，傳授減肥用藥，是非必要的，且不是加盟契約一部分，伊與告訴人簽約後，自97 年8月份開始每週二、四晚間2小時至告訴人的診所看診、治療，當時做穴位埋線治療，也有開藥，包括常規用藥諾美婷、羅士纖等及非常規用藥抗憂鬱劑、利尿劑做症狀治療，告訴人若未看診，也會來看如何埋線等語（原審卷第57頁、本院卷第25頁反面、101年4月5日審判程序筆錄第12頁至第13頁）。
二、經查，被告自97年1月至12月在「臺灣醫學雜誌」刊物中刊登「穴位埋線─減肥塑身」廣告，告訴人受該廣告吸引，而於97年8月2日與被告簽立合約書，更於同年月5日匯款120萬元至被告開立臺灣銀行館前分行000000000000號帳戶等情，有臺灣醫界雜誌廣告、國泰世華商業銀行匯出匯款回條、力天醫學美容專利授權體系自願加盟合約書各1件（他字卷第8頁至第10頁、第63頁至第70頁）附卷可稽，首堪認定無誤。
而依上揭合約書記載：「乙方（即告訴人潘進忠）知悉甲方（即力天生技有限公司、被告丁秉煌）之「力天醫學美容診所」連鎖體系為一套經營穴位埋線醫學美容之專利授權體系（Letters Patent System，以下簡稱加盟體系或體系），專利授權對象為具醫師執照之醫師個人。該體系係由甲方統一訂定商品政策、經營方法、管理制度、標準作業流程、服務準則、商標及服務標章，而實施有懸掛標示甲方服務標章之全體醫學美容診所（下稱加盟點），為甲方所有之經營業務之專門知識及技術，具有財產價值，乙方同意依甲方為加盟體系所制定之一切規章經營業務，並使用甲方同意授權之商標」（他字卷第64頁），且被告亦有「可將固態物質注入皮下組織之裝置」之發明專利，此有中華民國專利證書1紙附卷可參（原審審易卷第31頁）。綜觀該合約書亦無穴位埋線配合用藥之約定，堪認被告所辯，與告訴人簽立合約書中，未包含減肥用藥部分屬實。
三、又查，針灸穴位埋線，乃以穴道持續之刺激，藉以抑制其食慾之原理，達到減重效果的一種行為模式，而其產生之效益如何，當視患者之配合程度及個人體質而定，此有桃園縣中醫師公會98年12月31日桃中醫文字第130號函在卷可稽（他字卷第25頁），故針灸穴位埋線抑制食慾之原理，可視患者之配合程度及個人體質，達到減肥效果，無待乎藥物使用即明。證人潘進忠雖於原審審理時指證：被告一直表示要用減肥藥，只有穴位埋線的效果不好（原審卷第46頁），核與被告於檢察官訊問時所承：伊非稱必須施以扣案的藥物才能達到減肥的效果，而是說針灸是一部分，用藥是一部分，兩者加起來效果比較快等語（偵緝字卷第37頁）相合。然以針灸穴位埋線抑制食慾之原理，即可達到減重效果，上開證人潘進忠之證言與被告供述，僅指配合藥物使用，效果較佳，非認穴位埋線無法達成減肥目的，縱使用藥物與否，有效益快慢之別，究與起訴書所指針灸穴位埋線減肥治療技術，尚須佐以含有違反現行醫學常規之藥方才能達成效用之認定不同。
四、再查，證人即蘋果日報記者陳安琪於檢察官訊問時證稱：98年9月初某日，伊至被告開設之必安診所求診查證，被告簡單記錄伊之身高、血壓、體重後，即在證人陳安琪腰部埋2針，並詢問是否要拿藥，伊問被告是何種藥物，被告答以係排油、軟便使用，被告見伊稍有猶豫，更向伊強調拿藥效果比較快，隨後拿出事先包好，非依伊狀況調製之藥物共2週份量後，向伊收取1600元費用（他字卷第142頁至第145頁）。而證人陳安琪提供被告開立之上開藥物，經原審送請法務部調查局以氣相層析質譜法、液相層析飛行時間質譜法、分觀辨識法鑑定結果，認送鑑藥物綠/黃色膠囊（標示「ST017/SINZAC20MG」字樣）含抗憂鬱劑Fluoxetine成份、白色圓形藥錠（標示「CCPC04」字樣）含利尿劑Hydrochlorothiazide成份，黃色圓形糖衣錠含瀉劑Bisacodyl成份，淡藍色圓形糖衣錠含瀉劑Bisacodyl成份，此有該局100年11月16日調科壹字第00000000000鑑定書1件在卷可考（原審卷第34頁至第35頁）。復有證人潘進忠於原審審理時證稱：98年2月間伊去桃園必安診所拜訪被告，被告正在包藥，伊看見藥罐記載麻黃素、利尿劑、抗憂鬱劑，甚至被告口頭告知藥劑裡包括甲狀腺素、瀉劑，伊因此知悉被告使用上開減肥藥（原審卷第45頁反面），堪認被告為病患看診時，有開立含抗憂鬱劑、利尿劑、瀉劑成份之藥物供病患使用。至起訴書雖認被告開立含麻黃素成份之藥劑給病患使用部分，業據被告否認在卷（偵緝字卷第23頁），且上開法務部調查局鑑定結果，亦無含有麻黃素成份之藥物，起訴書認被告開立麻黃素藥物，應屬無據。
五、至「抗憂鬱劑」、「利尿劑」等藥物之適應症並無治療減肥之項次，若用於減肥治療，屬於off label use（仿單核准適應症外的使用），醫療法規雖未完全禁止，但若使用比率過高，並不符合現行技術成規，且違反醫學倫理。美國與我國食品藥物管理局核准使用之減肥藥物中，並未包括「抗憂鬱劑」、「利尿劑」，亦有桃園縣政府衛生局99年6月22日桃衛藥字第0990007817號函及99年9月1日桃衛醫字第0990019525號函引用桃園醫師公會99年6月30日桃醫會字第0990000108號函及中華民國內分泌學會99年7月12日中華內分泌字第990048號函之意見存卷可憑（他字卷第99頁、第146頁至第148頁）。是依上開函示，使用抗憂鬱劑、利尿劑等藥物於減肥治療，醫療法規未完全禁止，須使用比率過高，方不符合現技術成規與醫學倫理，因此，在醫療法規未予禁止，使用比率未過高之情形下，尚難認有何違法之處。且證人潘進忠亦證言：這些藥物都可以服用，主要是服用數量及適應症問題（原審卷第49頁）。檢察官並未舉證證明被告有何使用比率過高，而不符合現行技術成規，違反醫學倫理之情，自難認被告隱匿穴位埋線減肥法須使用違法藥物而有詐騙告訴人之犯行。
六、況以，被告刊登於臺灣醫界廣告載明「穴位埋線-減肥塑身」、「減肥用藥傳授」，有臺灣醫界雜誌、廣告各1紙在卷可考（他字卷第8頁至第9頁）；證人潘進忠於原審審理時證稱：伊開設之杏軒診所改名為必安診所後，被告曾到診所支援穴位埋線減肥，被告亦為診所提供宣傳單等語（原審卷第48頁）。而上揭宣傳單記明「建議搭配藥物或珍珠飲品效果更佳」、「藥物說明」、「軟便、排脂、抑制食慾、促進代謝」，並有該廣告宣傳單1紙在卷可考（原審審易卷第33頁），證人潘進忠亦稱：伊知道被告的穴位埋線針灸療法有併用藥物（原審卷第47頁），足見告訴人潘進忠簽約加盟被告之穴位埋線減肥法時，即知藥物使用，復於被告駐診提供宣傳單時，亦知有搭配軟便、排脂、抑制食慾、促進代謝效果之藥物使用。告訴人潘進忠雖以；伊在網路上及宣傳單上所見的藥物及藥物作用，伊以為都沒有問題（原審卷第48頁反面），然以上開含抗憂鬱劑、瀉劑、利尿劑等藥物，醫療法規未予禁止，又無證據證明使用比率過高之情形下，尚難認有何違法之處。告訴人潘進忠以被告隱瞞搭配使用此類藥劑即有詐欺犯行云云，非可採信。
七、綜上以觀，檢察官所舉之前開論據，尚不足以證明被告有何詐欺告訴人潘進忠之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨所指之詐欺犯行。本件應屬債務不履行之民事糾紛，本件既不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。
八、綜上所述，檢察官所舉證據，經本院逐一剖析，相互參酌，尚不足以積極證明被告有何詐欺犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告上開公訴人所指之詐欺犯行，揆諸首揭說明，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。至被告與告訴人之間，就上開合約內容之糾紛，應另循民事途徑解決。原審未詳酌上情，遽對被告為詐欺有罪判決，於法尚有未洽。檢察官上訴，徒以被告否認犯行，量刑不符罪刑相當原則云云，應無理由；被告上訴，否認犯行，指摘原判決不當，為有理由；原判決既有上開可議之處而無可維持，自應由本院予以撤銷，改諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 19 日
刑事第十八庭審判長法 官 黃瑞華
法 官 許文章法 官 高玉舜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許雅淩中 華 民 國 101 年 4 月 19 日