臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第403號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 王一山選任辯護人 楊久弘律師
羅詩蘋律師上列上訴人等因被告侵占案件，不服臺灣臺北地方法院一００年度易字第九八四號，中華民國一００年十二月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署一００年度調偵字第二九七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、王一山自民國八十年間起迄九十七年八月一日止，受僱設址於臺北市○○區○○○路○段○○○號五樓之一「羅登光學有限公司」（下稱羅登公司）擔任業務員，負責替羅登公司招攬客戶、銷售鏡框、鏡架等商品及收取貨款等工作，為從事業務之人，其前即曾將應收貨款總計新臺幣（下同）一百五十四萬零七百四十元未依規定繳回羅登公司，因此於九十六年一月十五日與羅登公司達成一百十萬元之和解金額，並簽發本票予羅登公司，允諾自九十六年四月二十五日起由每月薪資扣除一萬元用以清償，並保證絕對不再挪用貨款之悔過書予羅登公司，羅登公司乃不予追究（此部分未在起訴之範圍）。詎王一山竟另行起意而各自基於業務侵占之犯意，利用其擔任羅登公司業務員之機會，於附表編號一至八所示之九十六年十一月間起迄九十七年六月間止，將其業務上向附表編號一至八所示之客戶，各經手收取如附表編號一至八所示之貨款，合計金額共五十七萬九千四百八十七元，以變更持有為所有之意思侵占入己，得款挪為王一山個人私用，而未依規定按時繳回羅登公司。嗣經羅登公司調取各月之帳款明細及出貨單、發票、付款證明書，發現王一山所收帳款不符，王一山旋於九十七年七月十一日出具切結書表示挪用公款，並保證願意償還，然王一山猶未依約給付，羅登公司始提出告訴。
二、案經被害人羅登公司訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵辦並發交臺北市政府警察局文山第一分局調查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決所引用下列各該被告以外之人於審判外之供述，雖屬傳聞證據，惟被告王一山及其選任辯護人於本院審理時均陳明沒有意見，同意作為證據等語（詳本院一０一年三月五日準備程序筆錄第三頁及本院一０一年三月二十一日審判筆錄第二頁至第四頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，上開證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告王一山固坦承於事實欄所示之時間，擔任羅登公司之業務員，並有於附表編號一至八所示之九十六年十一月間起迄九十七年六月間止，將其業務上向附表編號一至八所示之客戶，各經手收取如附表編號一至八所示之貨款，合計金額共五十七萬九千四百八十七元，未依規定按時繳回羅登公司等情（詳本院一０一年三月五日準備程序筆錄第二頁及本院一０一年三月二十一日審判筆錄第十頁），惟矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：因為我擔任業務員，所以曾交付四十萬元之保證金予羅登公司，另外公司有扣我薪資約十八萬元，總計五十八萬元，我主張抵銷，所以我沒有侵占之意圖云云（詳本院一０一年三月五日準備程序筆錄第二頁及本院一０一年三月二十一日審判筆錄第十頁）。然查：
（一）被告王一山於附表編號一至八所示之九十六年十一月間起迄九十七年六月間止，將其業務上向附表編號一至八所示之客戶，各經手收取如附表編號一至八所示之貨款，合計金額共五十七萬九千四百八十七元，未依規定按時繳回羅登公司之事實，此據被告王一山供明在卷，核與告訴代理人林永宗之指述情節相符（詳他字第八六九二號卷第十八頁、第三五頁至第三六頁、調偵字第二九七號卷第七頁、第九頁、易字第九八四號卷第第六八至七四頁），並有被告王一山於九十七年七月十一日手寫之切結書（詳他字第八六九二號卷第五頁）、附表編號一至八所示九十六年十一月至九十七年六月間止之帳款明細及出貨單、發票、付款證明書（詳調偵字第二九七號卷第十頁至第七九頁）等附卷可稽，此部分之事實首堪認定。
（二）被告王一山雖辯稱：其擔任業務員，所以曾交付四十萬元之保證金予羅登公司，另外公司有扣我薪資約十八萬元，總計五十八萬元，我主張抵銷，所以我沒有侵占之意圖云云，被告王一山之選任辯護人復以：羅登公司的確有收取被告王一山四十二萬元之業務保證金，此由羅登公司於偵查中所出具之說明書可證（詳調偵字第二九七號卷第八七頁），故九十七年十一月十二日於中華民國勞資關係協進會處理勞資爭議協會議記錄（詳易字第九八四號卷第四八頁）時，羅登公司即未再要求被告王一山應給付此筆四十二萬元云云。惟查：
１、被告王一山雖辯稱因曾經繳交一筆人事保證金予羅登公司，惟此已為告訴代理人林永宗於本院審理時當庭否認在卷（詳本院一０一年三月二十一日審判筆錄第十一頁），況依民法第七百五十六條之一所稱人事保證，係指當事人約定受僱人於將來因職務上之行為而應負損害賠償時，以之作為賠償之約定，並非規定有繳交人事保證金之人，於發生侵占行為時即不負刑責，否則如被告王一山之辯解為可採，則所有採取人事保證金制度之公司豈非僅須侵占之金額少於保證金即可免除業務侵占之刑責？
２、被告王一山前即曾將應收貨款總計一百五十四萬零七百四十元未依規定繳回羅登公司，因此於九十六年一月十五日與羅登公司達成一百十萬元之和解金額，並簽發本票予羅登公司，允諾自九十六年四月二十五日起由每月薪資扣除一萬元用以清償，並保證絕對不再挪用貨款之悔過書予羅登公司，且因此於九十六年十一月底先支付四十二萬元用以賠償前述一百一十萬元等情，此據告訴代理人林永宗於原審審理時結證在卷（詳易字第九八四號卷第六八頁至第六九頁），並有被告王一山九十六年一月十五日所立之悔過書（詳調偵字第二九七號卷第八十頁）、被告王一山九十六年一月十五日所簽立之本票五紙（詳調偵字第二九七號卷第八一頁至第八二頁）在卷可稽，參酌羅登公司於偵查中所出具之說明書可證（詳調偵字第二九七號卷第八七頁），亦係就被告王一山先前未繳回之前述款項，雙方以七折即一百一十萬元達成和解，被告王一山因而於九十六年十一月底先支付四十二萬元用以清償前述部分和解金額一百十萬元，益徵被告王一山及辯護人所稱：依羅登公司於偵查中所出具之說明書可知，被告王一山有交付四十二萬元之業務保證金云云，核非事實，則前述四十二萬元既係用以賠償被告王一山先前未繳回公司貨款之和解金額一百十萬元，自不能主張於本案中被告王一山另行起意之業務侵占中抵銷，故被告王一山主張先前已先交付四十萬元之業務保證金所以主張抵銷云云，核非事實，無法採信。
３、依被告王一山前述九十六年一月十五日悔過書之內容（詳調偵字第二九七號卷第八十頁），被告王一山同意自九十六年四月二十五日起由每月薪資扣除一萬元用以清償之前未繳回羅登公司之款項和解金一百十萬元，則每月薪資扣款既係用以賠償先前與羅登公司和解之金額，被告王一山又如何能於事後另外發生之本案侵占主張抵銷？益徵被告王一山主張抵銷每月扣抵之薪資云云，核非事實，自無從採為有利於被告王一山之認定。
（三）被告王一山之選任辯護人另以：１、從原審證人邱雅萍、張心怡之證述，被告王一山之佣金曾經被扣發，其原因係應收帳款沒有收回，足見羅登公司會從被告王一山每月之薪資及佣金中將未收回之款項扣除，可知被告王一山自得向羅登公司請求返還，故被告王一山可自張抵銷；２、依證人許德興於原審證述曾陪同被告王一山前往羅登公司進行彙算，被告王一山曾表示遭扣薪水及獎金等款項，可見被告王一山得就上開金額主張抵銷；３、由中華民國勞資關係協進會九十七年十一月十二日處理勞資爭議協會議記錄可知，被告王一山僅請求羅登公司給付資遣費及薪資，被告王一山先前交付之四十二萬元保證金及佣金並未要求羅登公司給付，故被告王一山可主張抵銷；４、被告王一山於九十七年十一月間曾委託律師發律師函主張未挪用公款，且於上開律師函內記載羅登公司強扣薪水，故被告王一山是將取得之款項暫時未還並非侵占云云，為被告王一山置辯，惟：
１、被告王一山自承除薪水外，另外有佣金，而依證人即會計邱雅萍證述：佣金須於應收帳款取回後始發給，如應收帳款沒有收回即無法發給佣金等情（詳易字第九八四號卷第一四四頁背面）、證人張心怡則證稱：倒帳基金是因應收帳款未收回，是業務一起提出來共同使用等語（詳易字第九八四號卷第一六四頁背面），由此可知，應收帳款取回後始得發給佣金，且遭客戶倒帳後，復係由所有業務提出來倒帳基金共同使用，則如未取得應收帳款又如何發給佣金，又客戶倒帳既係由所有業務提出來之倒帳基金共同使用，自非扣除被告王一山之佣金，故未收到客戶之帳款時，被告王一山自無佣金，且客戶倒帳復非以被告王一山之佣金來抵用，辯護人主張被告王一山將其業務上所收取如附表所示之金額係用以抵銷佣金云云，自非事實，無從採為有利於被告王一山之認定。
２、證人許德興雖於原審證述曾陪同被告王一山前往羅登公司進行彙算，被告王一山曾表示遭扣薪水及獎金等款項，惟證人許德興復於原審審理時結證稱：公司說的帳我也聽不懂，到後來就是一團亂等語（詳易字第九八四號卷第七四頁背面），足見證人許德興就本案根本不清楚，況依證人許德興所述，亦僅係就被告王一山片面之說詞，自無從執為有利於被告王一山之認定。
３、被告王一山於九十七年十一月十二日中華民國勞資關係協進會處理勞資爭議協會議記錄，雖僅請求羅登公司給付資遣費及薪資，而未提及先前交付之四十二萬元及佣金，惟被告王一山所交付之四十二萬元，係用以賠償之前於九十六年一月十五日與羅登公司和解之金額一百十萬元，內容已如前述，至佣金係以應收帳款取得後始得發給，既未取回應收帳款自無佣金之取得，亦如前述，是辯護人前述置辯亦無從採為有利於被告王一山之認定。
４、末被告王一山縱於九十七年十一月間曾委託律師發律師函主張未挪用公款，且於上開律師函內記載羅登公司強扣薪水云云，惟此僅被告王一山一人於律師函片面所述，自無從以被告王一山曾寄發律師函否認犯罪，即為有利於被告王一山之認定。
（四）綜上所述，互核以參，被告王一山所辯各節，無非事後圖免卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告王一山業務侵占犯行明確，堪以認定，應予依法論科。
二、查被告王一山於羅登公司擔任業務員，負責向客戶銷售貨物及收取貨款等工作，其於執行收款業務，侵占因執行業務所收取之款項，核其就附表編號一至八各次所為，均係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。又羅登公司於業務員向客戶收取貨款繳回會計後，由會計按月於翌月二十六日製作帳表，業據證人即曾任羅登公司會計之邱雅萍、簡淑瑱、張心怡等人於原審審理中證述明確（詳易字第九八四號卷第一四三頁背面、第一四八頁、第一六二頁），故被告王一山於附表編號一至八所示月分內如有數次侵占向不同客戶所收取各筆貨款之犯行，應認實施時間密接，侵害同一法益，屬包括一罪之接續犯。又羅登公司既係按月要求業務去收取貨款，故被告王一山將附表一至八所示各該月分貨款之侵占行為，其犯意個別，行為互殊，應分論併罰。
三、原審本於同上見解，適用刑法第三百三十六條第二項、第五十一條第五款、第四十一條第一項前段、第八項，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段之規定，並審酌被告王一山受僱於告訴人羅登公司，竟未能盡忠職守，反而利用職務上機會侵占如附表編號一至八所示之款項，總計金額非低，對於告訴人羅登公司造成財產損害非微，且犯後飾詞否認犯行，難認有悔意，惟念被告王一山並無受有期徒刑以上宣告之前科，有被告王一山臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可認，且因與告訴人羅登公司間尚有勞資糾紛，致迄未能達成和解及其犯罪之動機、目的、生活狀況、智識程度等一切情狀，各被告王一山各次犯行，量處有期徒刑六月及其定應執行之刑，並均諭知易科罰金之折算標準等情，經核原審認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告王一山猶執前詞否認犯罪，提起上訴，固無理由，已如前述；另檢察官循告訴人羅登公司之聲請提起上訴略以：被告王一山犯後否認犯行，難認有悔意，且其利用業務上機會侵占之款項金額高達五十七萬九千四百八十七元，迄今仍未賠償予告訴人羅登公司，而原審判決被告應執行有期徒刑一年，如以一千元折算一日，實未能生警惕懲戒之效用，是原審量刑顯屬過輕云云，惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（詳最高法院七十五年台上字第七０三三號判例、九十八年度台上字第五００二號判決意旨參照）。原判決已詳予審酌刑法第五十七條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥當，況檢察官上訴書指摘被告王一山於犯後否認犯行、侵占金額高達五十七萬餘元及尚未與告訴人羅登公司達成和解等，已為原審量刑時所斟酌，另觀諸原審復審酌被告王一山係因與告訴人羅登公司間現尚有勞資糾紛，致迄未能達成和解及其犯罪之動機、目的、生活狀況、智識程度等一切情形，始為上述量刑之結果，故檢察官之上訴，亦無理由，應併駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅
法 官 王美玲法 官 曾淑華以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 黃惠君中 華 民 國 101 年 3 月 30 日附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬──────┬──────┬──────┬──────┐│編號│ 帳款月份 │ 商家名稱 │實收金額 │侵占金額 │ 備註 │├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│一 │96年11月間│板橋-韓眼科 │41,100元 │41,100元 │ │├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│二 │96年12月間│新竹-徐文錦 │44,250元 │ │ ││ │ ├──────┼──────┤ │ ││ │ │板橋-新象 │45,900元 │ │ ││ │ ├──────┼──────┤ │ ││ │ │新竹-丁眼科 │16,550元 │106,700元 │ │├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│三 │97年1月間 │新竹-丁眼科 │20,250元 │ │ ││ │ ├──────┼──────┤ │ ││ │ │板橋-新象 │36,450元 │ │ ││ │ ├──────┼──────┤ │ ││ │ │板橋-韓眼科 │4,950 元 │61,650元 │ │├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│四 │97年2月間 │金山-金山 │17,700元 │ │金山部分，起││ │ ├──────┼──────┤ │訴書誤載為 ││ │ │新莊-藍主任 │4,550 元 │ │15,650元。 ││ │ ├──────┼──────┤ │ ││ │ │桃園-邱眼科 │24,150元 │46,400元 │ │├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│五 │97年3月間 │新竹-光慧 │102,200元 │ │東湖部分，起││ │ ├──────┼──────┤ │訴書誤載為 ││ │ │板橋-新象 │5,150元 │ │12,500元。 ││ │ ├──────┼──────┤ │ ││ │ │中壢-光博 │21,300元 │ │ ││ │ ├──────┼──────┤ │ ││ │ │板橋-韓眼科 │12,905元 │ │ ││ │ ├──────┼──────┤ │ ││ │ │南港-湯眼科 │3,600元 │ │ ││ │ ├──────┼──────┤ │ ││ │ │東湖-東湖 │15,250元 │ │ ││ │ ├──────┼──────┤ │ ││ │ │北市-瀚霖 │4,500元 │164,905元 │ │├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│六 │97年4月間 │新竹-徐文錦 │23,800元 │ │ ││ │ ├──────┼──────┤ │ ││ │ │台中-林勇義 │18,850元 │ │ ││ │ ├──────┼──────┤ │ ││ │ │竹東-陳眼科 │22,200元 │ │ ││ │ ├──────┼──────┤ │ ││ │ │竹東-張世澤 │13,800元 │ │ ││ │ ├──────┼──────┤ │ ││ │ │新竹-吳振福 │18,400元 │97,050元 │ │├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│七 │97年5月間 │永和-曾眼科 │4,200元 │4,200元 │ │├──┼─────┼──────┼──────┼──────┤ ││八 │97年6月間 │新竹-徐文錦 │2萬7,300元 │ │ ││ │ ├──────┼──────┤ │ ││ │ │永和-曾眼科 │3,150元 │ │ ││ │ ├──────┼──────┤ │ ││ │ │新竹-吳振福 │7,800元 │ │ ││ │ ├──────┼──────┤ │ ││ │ │新竹-丁眼科 │7,832元 │ │ ││ │ ├──────┼──────┤ │ ││ │ │中壢-新時代 │11,400元 │57,482元 │ │├──┴─────┴──────┴──────┴──────┴──────┤│總計：579,487元 │└────────────────────────────────────┘