臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第507號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 洪龍丞上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺北地方法院100年度易字第2542號，中華民國101年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第24819號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告洪龍丞係原設址於臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號1樓「洪龍丞會計事務所」之負責人，以受託辦理工商登記、記帳、申報稅捐為業，為從事業務之人員。緣被告自民國90年間起，受告訴人周金生委託處理由告訴人經營位於臺北縣土城市（現改制為新北市○○區○○○街○○○號2樓之鴻生工程行之稅務申報事宜，並與告訴人約定應於每2個月向告訴人取得該次應繳稅款及每月記帳費用新臺幣（下同）4,000元，詎被告竟意圖為自己不法之所有，於95年5月間，在洪龍丞會計事務所內為鴻生工程行申報95年3、4月份之營業稅時，以其於不詳時間取得馥躍有限公司（下稱馥躍公司，負責人王啟平之不實銷項統一發票），充作鴻生工程行之進項扣抵，使鴻生工程行之營業稅款經核算為2,381元後，再向告訴人收取費用56,517元，並於扣除實際繳納稅款2,381元、記帳費用4,000元及94年度營利事業所得稅款40,083元後，將剩餘款項10,053元侵占入己。因認被告涉有刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。而此所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年臺上字第4913號判例意旨參照）。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨、92年度臺上字第2570號判決意旨參照）。再被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院61年臺上字第3099號判例意旨參照）。且按現行刑事訴訟法固無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格（即證人能力），然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度臺上字第3326號判決意旨參照）。是被害人之證述若有瑕疵，復無適合之補強證據足以擔保其指證、陳述之真實性，而無法究明，則被害人單方面之指述即難採為認定事實之依據。
三、公訴人認被告涉有業務侵占之犯行，係以告訴人之指述、證人林淑玲、張睿芝（起訴書誤植為陳宜和）偵查中之證述及財政部臺灣省北區國稅局99年8月13日北區國稅法一字第0990016501號複查決定書、財政部臺灣省北區國稅局板橋分局100年1月25日北區國稅板橋三字第1000010337號函及同年3月16日北區國稅板橋一字第1000000648號函、臺灣新光商業銀行土城分行匯款交易明細等，為其主要論據。
四、訊據被告否認有何業務侵占之犯行，辯稱：10,053元是向馥躍公司買發票的錢，告訴人告我是因為告訴人收到國稅局罰款，不想承認，告我侵占，我幫他買發票他都知道，我後來也有將本稅給告訴人，我都有列明細給請小姐傳真過去給告訴人，不然告訴人不可能匯款及再委託我報稅等語。
五、經查：
㈠、被告係原址設於臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號1樓「洪龍丞會計事務所」之記帳士，自90年間起，以每2個月4,000元之代價，為告訴人經營位於新北市○○區○○街○○○號2樓之「鴻生工程行」處理稅務申報事宜，被告於95年5月間某日透過該會計事務所助理張睿芝通知告訴人交付56,517元之費用，告訴人於95年5月10日如數匯款至被告指定之帳戶內，其中4,000元為95年3月至4月之記帳費、2,381元為鴻生工程行95年3月至4月之營業稅、40,083元則為鴻生工程行94年營業所得稅等情，固據告訴人於偵查中證述在卷（見99年度偵字第24819號卷第115至116頁），並有臺灣新光商業銀行土城分行出具之匯款資料1紙、財政部臺灣省北區國稅局板橋分局100年1月25日北區國稅板橋三字第1000010337號函暨鴻生工程行95年度各期營業人銷售額與稅額申報書、營業稅繳納證明、稅務代理人基本資料建檔維護、營業商號使用統一發票申請書、臺北縣政府營利事業登記核准通知書、設立登記申請書、專案申請調檔清冊等1份、該分局100年4月1日北區國稅板橋一字第1001014692號函暨94年度營利事業所得稅結算申報損益表、資產負債表、財政部臺灣省北區國稅局
94 年度營利事業所得稅暫繳稅額繳款書、94年度營利事業所得稅結算稅額繳款書附卷可稽，且為被告所不爭執。此部分固堪以認定。
㈡、至告訴人支付之款項中尚有10,053元（計算式：告訴人支付予被告總額56,517元-記帳費4,000元-95年3月至4月營業稅2,381元-94年度營業所得稅40,083元＝10,053元），雖公訴人係認是遭被告侵占。惟查：依據馥躍公司專案申請統一發票查核名冊所載，馥躍公司於95年3月間有開立銷售額為201,058元之發票予鴻生工程行，該銷售額所需繳納之營業稅額即為10,053元，此有馥躍公司專案申請調檔查核清單1份在卷可佐（見原審卷二第72頁），被告辯稱：該10,053元係為鴻生工程行取得馥躍公司虛偽進項發票，而為馥躍公司支出之營業稅等語，尚非無據。而告訴人固否認知情，並證稱：我是誠實申報，我都願意繳發票稅，我為何還要去買發票，我沒有看過401表，被告僱用的小姐僅有傳真說要請記帳費、稅務費，稱其餘是稅金，沒有告訴我有要買發票的錢等語（見99年度偵字第24819號卷第115至116頁，原審卷80至82頁）。惟既然告訴人係委由被告申報稅捐，且是由被告方面通知匯款，告訴人為何在匯款前或後皆未要求對方說明並傳真該筆款項之細部項目核對，以瞭解自己支付之金錢究竟用於何處？此與交易常情不無齟齬，尚有疑問。證人即被告當時僱用之行政助理張睿芝於偵查中對其是否有於申報後將401表傳真予告訴人，雖已不復明確之記憶（見99年度偵字第24819號卷第78頁），惟觀以證人即被告前妻林淑玲於偵查中證稱：我在擔任鴻生工程行會計時，被告會傳真蓋有稅捐機關戳章之401表給我們認可，通常被告會要我們在單月的14日前繳納當期的營業稅、記帳費、購買發票費，我都用匯款方式處理等語（見99年度偵字第24819號卷第170頁），顯見被告皆會將相關明細提供予客戶，告訴人所稱：沒有看過401表，完全不知情云云，是否可採，亦有待存疑。是自難僅以係屬稅捐機關追稅處罰對象之利害關係人即告訴人單方面且有瑕疵之指述為憑，遽認被告上揭告訴人係知情之供述，係屬不實。
㈢、又公訴人以馥躍公司負責人王啟平未曾取得該10,053元，作為被告本案涉犯侵占罪嫌之依據。惟馥躍公司自93年度起並無積欠任何稅款，此有馥躍公司退稅主檔查詢選擇畫面1紙、財政部臺灣省北區國稅局營業稅欠稅查詢情形表2紙在卷可參（見原審卷二第73至74頁）。則被告向告訴人收取前揭款項10,053元後，應即用作繳納馥躍公司之營業稅，是亦不能僅以王啟平未實際經手該筆10,053元款項，即逕認被告有將該筆款項10,053元侵占入己之犯行。
六、綜上所述，告訴人所為完全不知情之證述，因尚有瑕疵可指，且檢察官亦未提出適合之補強證據佐證告訴人有實質瑕疵指述之真實性，是告訴人之證言尚難作為認定被告有被訴之業務侵占犯行或檢察官於原審所主張之背信犯行之依據，自難認被告本案取得馥躍公司統一發票作為鴻生工程行之進項稅額扣抵，確係未經告訴人之授權，則不能認定被告有何意圖不法所有或意圖不法利益之主觀犯意存在。檢察官所舉證據及本院依據卷內資料調查證據之結果，尚不足以使本院獲有無合理可疑程度之確信，得以認定：被告確有公訴意旨所指之業務侵占乃至於檢察官於原審主張之背信犯行。此外，復查無適合且可信之證據足資證明被告有此犯行，被告被訴犯罪，應屬不能證明。
七、從而，原審對被告無罪之判決，核無違誤，應予維持。檢察官雖以：「㈠告訴人係委託被告代為記帳、誠實申報稅捐及代為繳納稅捐等事宜，均係信任被告將以誠實合法之方式為上開事務之處理，從未要求被告以非法手段取得不實之進項發票，但被告竟未徵得告訴人之同意，擅自以馥躍公司開立上開201,058元之不實發票作為告訴人經營之鴻生工程行95年間之進項憑證等節，業據告訴人迭陳在案，被告所為應係出於不法所有之意圖已非常明顯，然原審竟率爾認定被告並無侵占之犯行，實難令人認同。㈡從臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字26453號之另案移送併辦意旨書可知，被告應為馥躍公司之實際負責人，王啟平（另案判決確定）則為馥躍公司之登記負責人，有移送併辦意旨書在卷可稽，既被告為馥躍公司之實際負責人，則其可一手主導開立不實發票事宜，何需另以繳納10,053元向馥躍公司取得銷售額201,058元之不實發票之理？此與一般需以銷售額百分之5之代價向虛開發票之行號購得不實之發票情形炯然有異，足徵上開餘款應係遭被告侵占入己無誤。雖證人王啟平到庭證稱：其確實為馥躍公司之實際負責人而非被告云云，設其所述為真，而王啟平亦證稱從未從被告手中取得任何虛開發票面額5%營業額之所得，益徵被告辯稱上開餘款係其向馥躍公司購買發票之費用等云云，顯然不實，尚難採信，但原審竟認定被告將上開餘款10,053元用作繳納馥躍公司之營業稅一節，顯乏實據，難令人信服。㈢被告擅自蒐集馥躍公司虛開之發票作為鴻生工程行之進項憑證，並據以申報鴻生工程行95年度之營業稅，遭國稅局查處，並科以原應繳納稅額3倍之罰鍰，業據證人即告訴人周金生證述在案，被告所為已違背告訴人委託事務處理之旨，並致損害於告訴人之財產利益，應認該當於背信罪之構成要件無訛，就此部分事實，業經本檢察官在原審蒞庭論告時當庭補充，並經合議庭諭知被告就此涉嫌背信之事實，請被告表達意見，對於被告之訴訟防禦權已無妨礙，基於基本社會事實同一性，原審就此部分事實本得予以審酌，惟原審竟認此與起訴之事實非同一基本社會事實，而未予審酌，實有未洽。」云云，指摘原審之無罪判決為不當。惟查：檢察官上訴仍係以告訴人之指訴為據，然告訴人是否確如其所言係事先不知情，尚有合理懷疑存在，被告所辯：告訴人事先知情等語，尚非無據，業見前述，檢察官上訴理由並未提出任何補強證據，卻仍以猶待補強證據證明確為事實之告訴人自稱：係信任被告將以誠實合法之方式為報稅事宜等語，為上訴依據，已有未當。再者，若依檢察官上訴理由認為被告實為馥躍公司之實際負責人，則被告自得以該公司實際負責人之身分取得該筆因購買發票所給付之金錢，何來侵占事實，蓋縱使被告同時為馥躍公司之實際負責人，若有出賣該公司統一發票之情，其亦應為該公司向購買者取得出售統一發票之對價，即該銷售額所需繳納之營業稅額
10 ,053元，用以支付稅款，馥躍公司並無任何以自己資金支付該筆稅額之理由，檢察官此部分上訴理由，亦不足採。又因告訴人單方面之證言尚難為據，自難認定被告有何為不法所有或為不法利益之主觀犯意存在，則亦無變更被告罪名為背信罪之餘地。綜上，檢察官上訴核屬無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 朱瑞娟法 官 王復生以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靜雅中 華 民 國 101 年 5 月 24 日