臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第53號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 竇桂貞選任辯護人 李祖麟律師上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣板橋地方法院99年度易字第2186號，中華民國100 年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第2200號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於自民國九十三年十月一日起至九十八年五月二十七日止、九十八年十一月二十八日起至九十九年五月間止涉犯相姦罪部分撤銷。
竇桂貞被訴於自民國九十三年十月一日起至九十八年五月二十七日止、九十八年十一月二十八日起至九十九年五月間止涉犯相姦罪部分，公訴不受理。
其餘上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告竇桂貞明知黃華昌（業據撤回告訴，另經檢察官為不起訴處分確定）係告訴人薛台玲之夫，為有配偶之人，且婚姻關係存續中，竟基於相姦之犯意，自民國93年10月1 日起，至99年5 月間止，與黃華昌接續在其位於臺北縣中和市（現改制為新北市○○區○○○街○○○ 巷○○號3樓、臺北縣中和市○○街○ 巷○○號9 樓及臺北縣土城市（現改制為新北市○○區○○○街○○○ 巷○○號9 樓之住處，多次為姦淫行為，因認被告涉犯刑法第239 條後段之相姦罪嫌。
二、撤銷改判部分（即改判公訴不受理部分）：
（一）按95年7 月1 日修正施行之刑法，已廢止連續犯之規定，則行為人反覆實行之犯罪行為，基於一罪一罰之刑罰公平性，應併合處罰。修法理由對於合乎「包括的一罪」或「接續犯」之情形，認為可評價為單一之犯罪，以此限縮數罪併罰之範圍。惟查，從通姦罪、相姦罪之構成要件觀之，祇要男女雙方一有性交行為，犯罪即為成立，不以反覆實行為必要，當不能以集合犯或包括的一罪視之。另按接續犯係行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續進行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，始得依接續犯論以一罪；而一般異性與已婚男女交往，旨在追求興趣相投，彼此情感交流，以得心靈上之契合，並非以追求肉體快感為目的，在刑法評價上，難認男女間之通姦、相姦行為係基於單一之決意而為數個舉動之接續進行。是被告被訴涉犯相姦犯行，在刑法尚未廢止連續犯規定之前，固得以因有概括犯意而以連續犯論擬；惟如在刑法已廢止連續犯之95年7 月1 日起，因在主觀上並非基於一個犯罪決意，且在客觀上，不同日期之通姦、相姦犯行，其密切關係難謂無法強行分開，自不能以接續犯論處，而應為犯意各別，分別論處。是告訴人告訴被告涉犯相姦犯行，其告訴期間是否逾期？是否確已提出告訴？自應依刑事訴訟法第237 條第1 項之規定分別認定，合先敘明。茲就告訴人前開告訴，是否已逾法定之告訴期限或是否已提起告訴，分述如下：
１、告訴人於98年11月27日向臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）提出被告涉嫌與告訴人之配偶黃華昌相姦，而犯刑法第239 條後段之相姦罪嫌，有其所提出之告訴狀及板橋地檢署之收狀戳在卷可稽（見他字第7756號卷第1頁至第4 頁）。參之告訴人前開告訴狀之記載，告訴人告訴被告乃係自93年10月1 日起至96年9 月間，即與黃華昌在新北市○○區○○路○○○ 巷○○號3 樓同居共處；復自96年9 月間起至97年6 、7 月間止，又在新北市○○區○○街○ 巷○○號9 樓同居；另自97月6 、7 月間起至今（即提起告訴之時），繼續在新北市○○區○○街○○○ 巷○○號9樓同居等語（見他字第7756號卷第3 頁）；惟查，依據告訴人於原審審理時證稱：我是於94年1 月份發現黃華昌和被告在景安街同居之事實；於96年發現其2 人在國光街同居之事實；於97年發現其2 人在土城延吉街同居之事實等語（見原審卷第116 頁正面），足見告訴人對於被告與黃華昌自93年10月1 日起，分別在新北市○○區○○路○○○巷○○號3 樓、新北市○○區○○街○ 巷○○號9 樓同居進而相姦之情，早已知悉，卻遲至98年11月27日始提出告訴，其告訴顯已逾刑事訴訟法第237 條第1 項所規定「應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之」之告訴期間；同理，告訴人告訴有關被告與黃華昌在新北市○○區○○街○○○ 巷○○號9 樓同居進而相姦之犯行部分，其中於98年5 月27日以前（即告訴人98年11月27日往前回溯6 個月），同樣已逾告訴期間至明。
２、公訴意旨雖認被告最後一次之犯罪時間為99年5 月間；然參以告訴人之告訴狀，並未對自98年11月27日提起告訴後之98年11月28日起至99年5 月間止之犯行一併提起告訴，另本院遍閱所有偵查卷宗，告訴人並未於檢察官偵查時表示對被告於前開時間之犯嫌提起告訴，顯見檢察官就被告於前開時間所涉犯之犯嫌部分，並未經告訴人告訴甚明。
（二）基上，檢察官起訴書所載被告涉嫌與黃華昌相姦之犯罪事實，其中自93年10月1 日起至98年5 月27日止部分，因告訴人之告訴已逾告訴期間；自98年11月28日起至99年5 月間之犯嫌部分，因告訴人未提起告訴，則檢察官有關此部分犯罪事實之起訴，均已欠缺訴追條件，依法自不應受理，而應依刑事訴訟法第303 條第3 款之規定，諭知不受理之判決。原審未察，就此部分為實體判決，有適用法則不當之違誤。檢察官就此部分上訴主張被告確與黃華昌有相姦之事實，雖無理由，惟原審判決就被告前開犯嫌部分既有上開違誤之處，原判決此部分即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，並另為公訴不受理之諭知。
三、上訴駁回部分：
（一）檢察官認被告於98年5 月28日至98年11月27日止涉犯本件相姦罪嫌，無非係以被告供述、黃華昌之供述、告訴人之指述、證人黃威、王世豫、趙敏智之證述，及被告所持用之行動電話門號0000000000號及市話00000000號與黃華昌所持用之行動電話門號0000000000號、0000000000號之申登人資料及雙向通聯紀錄、告訴人所提出其與黃華昌對話之錄音光碟、錄音譯文、公務員保障暨培訓委員會96公申決字第0294號再申訴決定書、黃華昌於台新商業銀行開立帳號00000000000000、00000000000000號帳戶所留存之資料及交易往來明細、告訴人與小兒子往來書信乙份暨照片、台貿國宅社區機車進出登記簿2張、台貿景安社區車輛進出登記簿1張、錄影監視畫面光碟乙份○○○區○○路宅內家具陳設照片（94年秋後）及96年被告搬○○○區○○街之家居陳設照片等證據為憑。訊據被告堅詞否認有前開之相姦犯行，其辯解意旨略以：告訴人指訴都不是事實等語。
（二）按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。
（三）本院查：
１、卷附之告訴人所舉提有關其與黃華昌對話錄音光碟、錄音譯文等，包括94年1 月28日起、94年8 月15日起、94年夏天、94年8 月13日等（見偵字第2200號卷第101 頁至第11
6 頁、原審卷卷二第25頁至第34頁），暨公務員保障暨培訓委員會96公申決字第0294號再申訴決定書、台貿國宅社區機車進出登記簿2 張、台貿景安社區車輛進出登記簿1張錄影監視畫面光碟乙份○○○區○○路宅內家具陳設照片（94年秋後）及96年被告搬○○○區○○街之家居陳設照片等證據資料，均係用以證明被告於97年6 、7 月前，發生在新北市○○區○○路○○○ 巷○○號3 樓、新北市○○區○○街○ 巷○○號9 樓等處之事實，尚無法證明被告自98年5 月28日起至98年11月27日止，確有在新北市○○區○○街○○○ 巷○○號9 樓與黃華昌同居進而相姦之犯行。
２、檢察官雖以黃華昌在台新商業銀行開立帳號000000000000
00、00000000000000所留存之通訊地址即為被告在新北市○○區○○街○○○ 巷○○號9 樓之住處，且2 人持用之行動電話門號在夜半及清晨時分之基地台位置相同，足證被告與黃華昌有同居相姦之犯行云云。然查：
（１）縱使黃華昌在台新國際商業銀行所留存之通訊地址乃係被告之新北市○○區○○街○○○ 巷○○號9 樓住處，亦無法據此即認被告與黃華昌確有在該住處發生相姦之犯罪行為。
（２）參之證人即被告上開土城住處國美之星社區主委趙敏智於檢察官偵查時證稱：有見過1 次被告與黃華昌一同進出，除假日黃華昌會進出該社區外，平日大概就是上午的時間會看到，一個月大概會看到1 、2 次，並沒有很常看到黃華昌等語（見偵字第2200號卷第181 頁）。另證人即國美之星社區主任王世豫亦證稱：平常看到被告跟黃華昌都是在社區大廳，看到的時候都是白天，我有看過黃華昌進出社區，但是黃華昌究竟有無居住於該社區我並不清楚等語（見前開偵卷第181 頁至第182 頁），是依證人趙敏智與王世豫之證詞，亦僅得證明黃華昌有出入被告位在土城住處之事實，尚不足證明黃華昌有與被告共同居住於該址，而被告確與黃華昌有相姦之犯罪事實。
（３）依據證人黃華昌於原審審理時證稱：我於98年11月至12月間離家在外居住，並承租新北市○○區○○街○○○ 號2 樓之房屋等語（見原審卷卷一第61頁背面、第62頁正面），，證人即黃華昌房東謝文獻亦證稱：黃華昌是我的房客，每月租金4500元，我住在樓下，常常看到被告在該處出入，但是否有實際居住我不知道等語（見原審卷卷一第64頁背面、第65頁正面），足證黃華昌確有另行向證人謝文獻租屋在新北市○○區○○街○○○ 號2 樓之事實無疑。
３、檢察官以黃華昌所持用之行動電話門號0000000000號與被告持用之行動電話門號0000000000號常於夜間及清晨出現在同一基地台，而認其2 人有同住之事實云云；惟查，被告前開土城住處之涵蓋基地台為新北市○○區○○路○○○號12樓，黃華昌前開租屋處之涵蓋基地台為新北市○○區○○路○○○號12樓或延吉街233號5樓等情，有台灣大哥大股份有限公司100年4月11日台信網（100）字第0898 號函文一紙附卷可憑（見原審卷卷一第73頁）。次查，依據檢察官於偵查時所調閱通聯記錄之期間為98年11月14日起至99年5月16日止，參諸上揭函覆內容，縱黃華昌所持用之行動電話門號有於夜間或清晨與被告所持用之行動電話門號顯示為同一基地台，亦不能排除黃華昌係在其租屋處而非被告住處之可能；再觀諸黃華昌所持用之行動電話門號0000000000號於98年11月14日至同年12月11日間之通聯記錄，其中有於夜間或凌晨時分基地台顯示於新北市○○區○○街附近之日期，僅11月18日22時5分與11月28日0時13分，惟翌日早晨第一通通聯之基地台位置卻分別位於新北市○○區○○路（11月19日8時35分）與臺北市○○區○○○路（11月28日9時53分），有上開行動電話之通聯記錄存卷可參（見偵字第2200號卷第142頁至第144 頁），亦不足以證明黃華昌於上開2日之夜間直至翌日係留宿於被告住處。
４、證人即黃華昌與告訴人之子黃威固於檢察官偵查時證稱：黃華昌有婚外情等語，惟證人黃威亦證稱：並沒有看過黃華昌與被告有任何曖昧舉動等語（見偵字第2200號卷第18頁），是證人黃威之證述尚不足以證明被告與黃華昌間有何相姦犯行。
５、告訴人雖亦證稱黃華昌曾向我坦承有與被告婚外情並有發生性關係等語，並提出其與黃華昌間多次對話錄音譯文以為佐證。然證人黃華昌於本案檢察官偵查、原審審理時始終否認有與被告為姦淫之行為，且觀諸告訴人所提、未具對話時間之其與黃華昌之對話譯文第（一）、（二）、（三）、（四）段摘要，暨告訴人與黃華昌於98年11月之當面對話內容（見偵字第2200號卷第40頁至第45頁、第124頁正面、背面），姑不論前開對話內容均係被告以外之人於審判外之陳述，且被告之辯護人亦爭執該證據方法之證據能力（見本院卷第29頁背面），依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，本無證據能力；復參之其中除第（一）段摘要中告訴人曾有提到被告之姓名外、其餘各次對話內容均未曾提及被告姓名，不知討論對象為何，且第（一）、
（二）、（三）、（四）段之摘要對話及98年11月之當面對話內容中，經核亦均無任何涉及黃華昌坦承確有與被告發生姦淫行為之內容。是以，尚無法以告訴人所提出之前開錄音譯文，遽認被告確有前開犯行。
６、檢察官復以被告與黃華昌有於99年6 月19日晚間一同至中和環球購物中心逛街，二人手勾手舉止親密，有監視錄影光碟1 份為證，惟縱被告有與黃華昌一同出遊，亦僅足佐證其2 人交情匪淺，行為舉止確屬可議，然尚無從據以認定被告與黃華昌有何相姦之犯行。
７、告訴人雖另舉提告訴人與其小兒子之往來書信、98年11月26日川湯溫泉養生館之收銀機統一發票、告訴人與黃華昌於98年11月底之對話譯文附卷證明被告確有前開犯行云云（見原審卷卷一第8 頁、第9 頁、偵字第2200號卷第8 頁、原審卷二第23頁）；然查，前開書信僅提及互相勉勵之內容，並未敘及與本案有關之案情。次查，告訴人與黃華昌於98年11月底之對話譯文，本係被告以外之人於審判外之陳述，因被告之辯護人爭執該證據方法之證據能力，本無證據能力（已如前述）；且關於前開發票之事，證人黃華昌已於原審審理時證稱：該次不是洗溫泉，是叫SPA ，且當時是在公共區域，去的人不是我和被告2 人，當時有
6 個人等語（見原審卷卷一第62頁背面）。基上，前開證據資料均無法證明被告確與黃華昌有相姦之犯行。
（四）綜上所述，告訴人前開指訴，尚屬無據，不足採憑。本案依卷附證據資料顯示，實僅能證明被告與黃華昌之交情匪淺，然仍不得以推測及擬制之方法，逕認被告係與黃華昌同住，甚或進一步遽認其2 人自98年5 月28日起至98年11月27日止，確有在新北市○○區○○街○○○ 巷○○號9 樓與黃華昌同居進而相姦之犯行。此外，遍查本案相關卷證資料，並無其他積極證據足證被告涉有所指之上開相姦犯行，本案尚未達一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告有罪之程度，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前開所述，自應諭知被告無罪之判決。
（五）原審以不能證明被告確有於前開期間犯罪，而為無罪之諭知，經核並無違反客觀存在之證據及論理法則，亦無何違法或不當之處。檢察官以「被告與黃華昌均係國防部軍情局情報處高階幹部，日常工作即在於進行反情報等偵、保、防工作，警覺性相較於一般人高出許多，對於自身違法行為自當更謹慎並有能力加以掩飾。是以，證人趙敏智、王世豫雖到庭證稱並無常在被告居所「國美之星」社區見到黃華昌，然黃華昌與被告均明知其等戀情若曝光將招致非議，甚至影響工作，故為求掩人耳目，其等應大多利用地下停車場直接搭乘電梯上樓，乃不易顯見於該社區當中。再者，證人即黃華昌與告訴人之子黃威固到庭證稱沒有見過被告與黃華昌有任何曖昧舉動等情，惟此實因黃華昌身為人父，並位居少將官職，在子女或他人面前總希冀維持一慈父及愛家之良好形象，且唯恐若與被告稍有曖昧之舉，黃威將轉知告訴人，甚至進而顯露出犯罪證據所然。」、「佐以被告與黃華昌嗣於99年6 月19日晚間一同至新北市中和環球購物中心逛街之現場監視錄影光碟，顯示二人勾手舉止親密，堪認黃華昌斯時坦認與被告發生性關係一節為真實。」主張原審判決認事用法尚嫌未洽等語，亦均係以推測及擬制之詞，再事爭執，指摘原判決不當，為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第第303 條第3 款，第368 條判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 22 日
刑事第九庭審判長法 官 許仕楓
法 官 劉興浪法 官 蔡守訓以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳衍均中 華 民 國 101 年 3 月 26 日