臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第662號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 孫鳳明選任辯護人 成介之律師
余振國律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院100年度易字第68號，中華民國101年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵續字第421號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
孫鳳明共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣孫鳳明因需款孔急，欲將其自稱為鄭板橋真跡之字畫1對（該字畫未曾經專業人士或機關鑑定，真偽不明，下稱系爭字畫）欲出售變現，而以賣出價格之20%為佣金，委請蔡曜東（另經本院以99年度上易字第717號判處有期徒刑4月確定）仲介買主。其後蔡曜東經友人陳建宏（原名陳羿仁）轉透過劉榮貴，找到1名有意購買字畫之「陳先生」，雙方旋約定於新北市新店區某建設公司出示觀看系爭字畫，經代表「陳先生」到場之陳守仁於觀看字畫後，雖曾經在某咖啡廳內要劉榮貴以電話詢問蔡曜東，是否可以新臺幣（下同）200萬元出售，並告知如若成交，於7天之內會以現金交易等語，蔡曜東則回以要詢問賣方孫鳳明。惟嗣再經聯繫接洽時，陳守仁回覆即多所推託，延至數星期後仍未有進一步商談字畫交易之情，孫鳳明與蔡曜東此時即已知「陳先生」並無意購買，祇好另尋買主。詎孫鳳明與蔡曜東均明知上情，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國97年9月8日某時，偕同不知情之孫鳳明友人盧培漢（業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以100年度偵續二字第30號為不起訴處分）共同至石文彥開設位於臺北市○○區○○路2段47號之「鑫興銀樓」，由蔡曜東向石文彥佯稱：系爭字畫確為鄭板橋之真跡，且現已有另1買家「陳先生」欲出200萬元購買，其可補提出「陳先生」出具之購買意願書為證，若石文彥以10
0 萬元先買下，再轉賣「陳先生」，就有100萬元之差價，石文彥將可從中獲取60萬元之利潤，另40萬元則由蔡曜東及買方仲介取得等語。孫鳳明亦在旁點頭附和，致石文彥因而陷於錯誤，而與孫鳳明訂定買賣契約並交付100萬元予孫鳳明，孫鳳明則依約定交付20萬元佣金予蔡曜東。嗣石文彥依蔡曜東補行傳真之「購買意願書」上所載之「陳先生」電話，撥打詢問結果，發現竟無所謂有意願購買該字畫之「陳先生」其人存在，經以存證信函通知孫鳳明、蔡曜東要求退還字畫並返還價金，兩人亦避不出面處理，石文彥始知受騙。
二、案經石文彥訴由臺北縣（現已改制為新北市）政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。上訴人即檢察官、被告孫鳳明及其辯護人對於本判決下列所引用之各項被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），於本院準備程序均表示同意作為證據（見本院卷第66頁背面至67頁背面），且迄言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形，依前述規定，認例外均具有證據能力，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承其確有透過蔡曜東仲介，以100萬元價格將系爭字畫賣予告訴人石文彥，並給付20萬元佣金予蔡曜東之事實，惟矢口否認有何共同詐欺取財之犯行，辯稱：被告曾欲透過故宮鑑定字畫真偽，但故宮表示並無此鑑定之服務，且當時被告確實因用錢孔急，又為家庭主婦，對骨董字畫交易方式、模式不了解，亦不知其當時價值，才會以低價出售，被告主觀上認為系爭字畫係真跡，其根本不知道蔡曜東跟告訴人所述內容，告訴人只有跟蔡曜東接觸而已，其餘均不懂云云。
二、經查：㈠被告及蔡曜東有於上揭時、地，偕同盧培漢，在告訴人所開
設之「鑫興銀樓」，由蔡曜東介紹告訴人以100萬元價格向被告購買系爭字畫，蔡曜東並告知告訴人有位「陳先生」看過該幅畫後，已確定要用200萬元購買，其可補提出「陳先生」出具之購買意願書為證，告訴人買下後再予轉賣，就有100萬元之差價，立刻可從中獲取60萬元之利潤，另40萬元則由蔡曜東及買方仲介取得等語，告訴人因而與被告簽訂買賣合約書，以100萬元價金購買系爭字畫，其後被告並依約定給付20萬元佣金予蔡曜東等情，業據證人即告訴人於警詢、偵查、原審及臺灣臺北地方法院98年度易字第2574號蔡曜東詐欺乙案（下稱另案原審）審理時證述綦詳（見他字10937號卷第37至40頁；偵字3809號卷第5至6、20至22、46 至48頁；原審卷第87至91、116頁背面、133、136至142頁；另案原審99年1月27日審判筆錄第3至10頁），並為蔡曜東於另案審理時自承無訛，復有該買賣合約書1份、購買意願書1紙、被告所簽發之100萬元收據1紙，告訴人寄發之存證信函3份在卷可佐（見他字10937號卷第6至16頁）。而告訴人純係因圖賺取差價牟利始購入該字畫乙節，亦據證人盧培漢於原審證稱：「（簽約前石文彥有無跟你們確認字畫的真偽嗎？）完全沒有」等語（見原審卷第116頁）；及證人蔡曜東於偵查中證稱：「石文彥他不懂畫，石文彥最主要是要把畫賣掉後有60萬元的獲利」等語（見偵續字421號卷第129頁）在卷，此部分事實，均堪認定。
㈡被告雖否認與蔡曜東有共同詐欺取財之犯行，辯稱：伊根本
不知道蔡曜東跟告訴人所述內容，伊只有跟蔡曜東接觸而已，其餘伊都不懂云云。惟查：
⒈證人陳建宏於偵查中已證稱：97年8、9月間，蔡曜東託友人
告知，孫鳳明有字畫要賣，伊即將此訊息通知劉榮貴，嗣劉榮貴找陳守仁等人至新店某家建設公司看字畫，現場有劉榮貴夫婦、陳守仁、蔡曜東、孫鳳明及伊等人。劉榮貴是馬來西亞沙巴洲政府駐大陸代表。當天看完畫後，伊與劉榮貴夫婦、陳守仁至台北市○○○路、建國高架橋旁一家咖啡廳，陳守仁是一鑑定師，負責幫買家鑑定，在咖啡廳內陳守仁表示，他的買家願以200萬元價格購買系爭字畫，可以的話7天之內會用現金交易。伊有跟蔡曜東講，但咖啡廳講完後，陳守仁就沒有再聯絡了，伊也有跟蔡曜東講。購買意願書是蔡曜東傳給伊的，時間是97年9月10日，蔡曜東說孫小姐（即被告）擔心沒有買家，所以傳這張給伊叫伊簽，上面就是伊的英文名字行動電話也是伊的等語（見偵字3809號卷第47頁）；復於另案原審時證稱：當天看完畫後，在咖啡廳內，陳守仁請伊問蔡曜東，上開字畫200萬元要賣否，伊旋電詢蔡曜東，蔡曜東稱要問孫鳳明，伊並告知蔡曜東說陳守仁表明若成交，7天之內會以現金交易；之後伊有問劉榮貴，陳守仁是否要買上開字畫，劉榮貴答稱陳守仁的回覆很推託；購買意願書差不多是去咖啡廳後15到20天左右，伊才簽的…；蔡曜東介紹石文彥向孫鳳明買畫的事，是直到蔡曜東告訴伊石文彥要告他時，伊才知道等語明確（見另案原審99年1月27日審判筆錄第11至18頁）。而被告於警詢亦曾供稱：蔡曜東安排3場看畫的人，伊都不認識，其中只認識1位鑑定家陳仲仁（實為陳守仁）等語（見他字10937號卷第29頁）。復於另案原審交互詰問時坦承：「（蔡曜東當初是否有跟你說，有1位陳先生願意用200萬來買你的鄭板橋字畫，而且你也同意？）有說過；（你說蔡曜東有跟你說1位陳先生要用200萬來買你的畫，為何之後用100萬賣給石文彥？）因為拖了一段時間那位陳先生都沒有來買我這幅畫，我急需要用錢還債，所以才拜託蔡曜東，如果有人出價，便宜一點賣沒有關係；（你說拖了一段時間，是拖了多久？）過了幾個星期，我忘了這個時間」等語在卷（見另案原審99年1月27日審判筆錄第19頁）。足見被告已明知，蔡曜東先前所找來願出200萬元購買字畫之「陳先生」，因後續接洽均無消息，顯已無購買意願甚明，故而拜託蔡曜東另尋買家，始會與告訴人洽商買畫乙事。
⒉又當日在告訴人所開設之「鑫興銀樓」內，於蔡曜東向告訴
人誆稱：系爭字畫確為鄭板橋之真跡，且現已有另1買家「陳先生」欲出200萬元購買，若告訴人以100萬元先買下再轉賣「陳先生」，就有100萬元差價等語之時，被告亦在旁點頭附和乙節，亦據證人林薇甄、蔡宜芳於本院100年度上易字第53號民事損害賠償乙案99年3月10日審理時證述明確；證人林薇甄證稱：蔡曜東帶被告、盧培漢一起來，因為伊是店員，當天他們一進來有帶2幅字畫，說是鄭板橋真跡，一進來就在展示台上攤開來看，伊老闆石文彥說看不懂，盧培漢就把字畫捲起來，到旁邊的泡茶桌坐，蔡曜東就說請伊老闆代墊100萬元，說會有買主，被告及盧培漢2人在旁邊也點頭表示同意，他們來時是上午11點，約談了半小時之後，被告不同意伊老闆石文彥說如果這2幅字畫是假的或是來源不清時，要賠償原來價金的1倍（即賠200萬），不同意之後，他們3人就出去在人行道電話亭那裡討論，大約過了10分鐘3人同時又進來，蔡曜東一直強調說要我們老闆石文彥相信他，3天內一定有人來承購，「他們」說剛才那賠200萬的事情，是不是可以改成用100萬原價購回就好，伊老闆石文彥有再次問他，是否真的有人要買？「他們」說對，所以才有後面的購買合約，之後石文彥請他們出示身分證給伊等影印，影印完後，石文彥叫伊去銀行領錢，付現金100萬元給被告，並當場要被告簽收；「他們」是指「蔡曜東說的，被告及盧培漢在旁邊點頭」，蔡宜芳當天站在房間門口，也是走來走去等語（見該次審判筆錄第3至5頁）；證人蔡宜芳則證稱：伊當時是走來走去，可是伊確實有看到1幅圖攤開，他們提到是鄭板橋的畫，他們討論要石文彥拿出100萬元來買這幅畫，蔡曜東說3天後會有人來買這幅畫，伊就與石文彥說，萬一沒有人來買怎麼辦？石文彥說他們都把身分證拿出來影印，那你還不相信他們，簽約之前3人曾離開過，因為當時石文彥有要增加1個100萬的懲罰條款，他們對這個條款好像有爭議，3人都出去外面，後來有回來，蔡曜東進來第1句話說「石董，我跟你保證3天內一定有人來買」，被告及盧培漢2人有點頭，當時伊有在場等語（見該次審判筆錄第8至10頁）。而被告於偵查中亦坦承：「…我不知道『陳先生』是誰，當時有耳聞蔡曜東說已經有買主，要石文彥先買下賺差價，現場我有拿到100萬元」（見偵字3809號卷第5頁）。衡以告訴人純係因圖賺取差價牟利始購入該字畫，已如前述，而價金100萬元並非區區數目，尤以在該字畫並未經專業鑑定人員鑑定真偽，告訴人復不懂字畫之情形下，若非因熟識之蔡曜東再三提及並保證已另有買主立可轉手獲利，及被告當場點頭附和，並出示身分證件供影印存證（見他字10937號卷第8頁，告訴人所提出之被告、蔡曜東之身分證影本及盧培漢之駕照影本），告訴人豈會輕率同意當場付現購買。是林薇甄、蔡宜芳上開證述當天其等曾2次聽聞蔡曜東提到3天後會有人來買這幅畫，及看見被告曾點頭附和等情，自堪信實。被告嗣於法院審理中辯稱：伊根本不知道蔡曜東跟告訴人所述內容云云，無非事後畏罪卸責之詞，自不足採信。
⒊又觀諸告訴人迭次證述內容，其於警詢證稱：伊係因蔡曜東
慫恿說有利可圖，並再三向伊口頭表明該字畫業已有位「陳先生」願以200萬元代價購買，要伊先以100萬元購入轉賣「陳先生」，必可賺取100萬元差價，當場被告也證實此事等語（見他字10937號卷第38頁）；於偵查中證稱：伊不懂字畫，但伊信任蔡曜東，所以同意買下，且他們3人都說後面已經有買主要買等語（見偵字3809號卷第5頁）；於原審100年11月23日審理時證稱：「…蔡曜東說要我先買下，孫鳳明及盧培漢也坐在同一個桌子的旁邊，蔡曜東說第2天會找人來買回去」、「坐在茶桌的時候，我們先閒話家常，關於我用100萬元購買該畫，及隔天會有買主用200萬元買這幅畫的內容，都是在這茶桌上說的，談買賣條件時，蔡宜芳在小房間及沙發中間穿梭來回，林薇甄和蔡宜芳一樣；（買畫當天是蔡曜東向你保證說，隔天有人出價200萬元要買？）是；（當時被告有無聽到蔡曜東說的話？有無做何表示？）孫鳳明沒有說話，只是點頭」等語（見原審卷第88頁背面、90頁正面及背面）。關於其所述當時係由蔡曜東再三向其提及與保證已有人要出200萬元購買該字畫，購入後轉賣即可獲得100萬元差價，被告在旁點頭證實等主要情節，核與證人林薇甄、蔡宜芳上開證述，及被告前揭偵查自承之情，悉相一致。至告訴人於原審所謂蔡曜東說「第2天會找人來買回去」或「隔天會有買主用200萬元買這幅畫」等語，說法雖非精確（即先前陳述中從未提及時間，此突然說是隔天或第2天，顯見並非記憶深刻之重要情節）或未完全一致，惟細繹其意旨均屬相同，無非在強化敘說蔡曜東確有告知該字畫已有買主乙情，尚不排除因故意誇大，而改使用「第2天」或「隔天」之詞，或因一時之表達陳述用詞有誤，自難執此枝末細節或表達文字用語之差異，而謂告訴人稱「隔天」與林薇甄及蔡宜芳證稱「3天內」不符，遽全盤推否告訴人之指訴及林薇甄、蔡宜芳之證述。另人之記憶本屬有限，對於之前發生的細節，將隨時間經過而逐漸模糊或遺漏，則蔡宜芳於案發後已隔3年2月之原審100年11月23日審理中，於受命法官要求其當庭標示被告及蔡曜東、盧培漢當天在現場之相對位置時，證稱：時間很久，伊沒辦法標示，但是伊確定被告及盧培漢是坐在茶桌；暨於受命法官再次詢問：當蔡曜東和告訴人說3天之後會有買主的時候，被告有開口附和或是有任何動作時，證稱：伊記不起來，但是他們並沒有否認等語（見原審卷第93頁正面及背面），顯未悖於常情，自亦難執此謂蔡宜芳所述與其上開99年3月10日之證述，前後不一致，而否認其先前記憶深刻之陳述真實性。
㈢至關於系爭字畫之真偽乙節，被告雖辯稱：伊不懂字畫，伊
有託朋友蕭仁呈拿給故宮副院長及書畫處處長看過，渠等都認同該字畫，表示是真的，包括鄭板橋這幅云云。惟查，證人即當時之故宮副院長林柏亭、當時之故宮書畫處長王耀庭，於臺灣臺北地方法院99年度訴字第244號損害賠償乙案均到庭證稱：伊沒有看過系爭字畫，亦未曾鑑定系爭字畫的真偽等語。而證人蕭仁呈亦到庭證稱：伊是94、95年間作媒體鑑定時認識被告，94、95年間伊有將系爭字畫拿去故宮作書畫鑑賞的諮詢，是諮詢處1個4、50歲女子看的，她叫伊參考鄭燮那1本書，伊依照那本書看起來是真跡，伊有跟被告說，故宮他們不作鑑定；「（既然你沒有找過證人林柏亭及王耀庭做過鑑定，為何被告會說故宮副院長、書畫處長鑑定過這幅，的確是鄭板橋的畫？）我沒有這樣跟她說，我說如果妳不相信我講的是真的，你可以去詢問副院長、書畫處長，我有拿名片給她，我說你可以去找他們」等語（見該案卷第89至92頁）。是被告辯稱：系爭字畫業經故宮鑑定為鄭板橋真跡云云，並不足採。又系爭鄭板橋之字畫，固因未經專業人士或機關鑑定，而真偽不明，惟告訴人購入該字畫之目的，純係誤信被告及蔡曜東說詞，以為另有買家確定要以200萬元買畫，為圖賺取價差牟利，始以100萬元購入，此觀證人盧培漢於原審證稱：「（簽約前石文彥有無跟你們確認字畫的真偽嗎？）完全沒有」（見原審卷第116頁）；及證人蔡曜東於偵查中證稱：「石文彥他不懂畫，石文彥最主要是要把畫賣掉後有60萬元的獲利」等語（見偵續字421號卷第129頁），已如上述，是被告是否構成詐欺取財罪，端視被告有無與蔡曜東共同施用詐術使告訴人陷於錯誤之犯意聯絡及行為分擔，即被告主觀上是否有詐欺取財之犯意及參與向告訴人佯稱另有買家要以高價購畫之行為，而與系爭字畫之真偽，並無必然關係。是系爭字畫之真偽，並不足資為被告有利或不利之認定，本院亦無將系爭字畫送請鑑定之必要，併予敘明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告前揭共同詐欺取財之犯行，堪可認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑及撤銷改判之理由
一、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與蔡曜東間，就本件詐欺犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
二、原審未詳為勾稽上情，就被告上揭犯行，遽為無罪之諭知，容有未洽。檢察官提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告因需款孔急，竟與蔡曜東共同以向告訴人誆稱另有買家要以200萬元購買系爭字畫，告訴人買入後轉賣，立即可獲得100萬元差價之詐術方式誘騙告訴人，使告訴人蒙受巨額損失，犯後復一再否認犯行，將責任全部推諉於蔡曜東，難認已有悔意，惟念其並無犯罪前科，素行尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段，刑法第28條、第339條第1項、第41條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 白光華法 官 崔玲琦以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 馬佳瑩中 華 民 國 101 年 7 月 25 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。