臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第678號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 吳淑玲選任辯護人 廖大鵬律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣士林地方法院99 年度易字第307號，中華民國101年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第11588號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳淑玲連續行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上所作成之文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、吳淑玲與鄭楊淑玲、吳經真、鄭國禎、鄭嘉慶及鄭振豐等6人於民國89年3月26日起，共同出資合夥經營臺北縣淡水鎮（現改制為新北市淡水區，下稱之）大義街7號1之3樓之啟根托兒所，鄭楊淑玲為負責人，並由吳淑玲以每月新臺幣（下同）4萬8千元之薪資擔任該托兒所園長，經營該托兒所業務。而該托兒所收入係經由啟根托兒所職員（即出納）何淑芬收取後，由何淑芬記載於日常收支帳（總帳一冊、銷貨帳二冊及日記帳一冊）中，再將所收取之資金，交予吳淑玲審查，吳淑玲再依何淑芬所交付之資料及資金，先後製作學童收入明細表，再將該明細表與資金一同交付予吳經真處理，由吳經真將資金存入啟根托兒所所使用之帳戶（新北市淡水信用合作社，戶名：鄭楊淑玲，帳號：00-00000 0-0號帳戶）中，吳淑玲係從事業務之人。詎吳淑玲基於行使業務登載不實文書之概括犯意，自91年8月2日起至95年6月間，利用托兒所之資源，自行招收數學、直笛、鋼琴、英文、美術、游泳等才藝班及安親班學生，收取學費及課本費、服裝費、交通費、室內鞋費用、照相費用等收入共計139萬8,480元（詳如附件所載，惟起訴書原載為133萬3,910元，經公訴人於99年12月21日於原審當庭提出補充理由書，並更正為182萬8,350元），竟連續未將該等收入記入學童收入明細表中，多次業務上將上開不實之明細表及將該明細表中所登載收取之資金，交由吳經真以供查核而行使之，足以生損害於啟根托兒所合夥人鄭楊淑玲、吳經真、鄭國禎、鄭嘉慶及鄭振豐等人之合夥財產。
二、案經鄭楊淑玲告訴暨新北市政府警察局淡水分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，本院以下所引用之證據，檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前，均未對於其證據能力聲明異議，而視為同意該等證據具有證據能力，本院審酌各該陳述作成時之情況，認亦無違法或不當之情事，均具有證據能力。
貳、認定事實之證據及理由：
一、訊據被告吳淑玲坦承擔任啟根托兒所之園長，並製作學童收入明細表交付吳經真之事實，惟否認有何行使業務上登載不實文書之犯行，辯稱：伊依收費袋登載，且向何淑芬收到的錢，都交給吳經真，應收款項是大於學童收入明細表，沒有登載不實等語，且於原審中辯謂：伊係依據證人何淑芬所交付之收費袋製作學童收入明細表，並非依據該日常收支帳，且伊每月還有交付總帳給證人吳經真，故不能以學童收入明細表代表托兒所之總收入等語；辯護人則為被告辯護稱：起訴書並未具體指明證人何淑芬所交付之資料為何，且被告所製作之學童收入明細表係每月製作1次，並於每月8日至同月
10 日連同記載「收入、應收、前次、本次」等內容之總帳交予證人吳經真審核，再由其開立支票支付托兒所費用，因而與證人何淑芬每月逐日記載有所不同，又啟根托兒所結束營業後，相關帳冊均由證人吳經真保管，並未全數提出供被告對帳，況且學童收入明細表與證人何淑芬所記載之日常收支帳，兩者記載之時期有所不同，對照金額亦相異，不能排除有漏登或誤載之可能，自無從認定被告明知不實事項而為登載行使云云。
二、惟查：
㈠、上開事實，業據告訴人啟根托兒所負責人即合夥人之一鄭楊淑玲指訴甚詳。又被告、告訴人、吳經真、鄭國禎、鄭嘉慶及鄭振豐等6人係共同出資合夥經營啟根托兒所，幼教班、安親班、才藝班皆為該托兒所經營之事業，被告擔任園長，每月有支領月薪，證人及出納何淑芬製作日常收支帳內所記載之收入資金均交給被告，有啟根幼兒教育學園章程及薪資明細表附卷可稽，且被告製作學童收入明細表交付吳經真查核，分別經證人何淑芬、吳經真及被告供述在卷。
㈡、證人何淑芬於偵查中固證稱：伊擔任啟根托兒所廚工，管一些流水帳，園長為被告，而伊經手之部分就交給被告，另被告私下有教授才藝班、英文班，該等費用經伊收取後交給被告，費用都有記帳，帳本都交給吳經真，伊不知道伊所提出之資料為何與被告不同，也不知被告是否另有一個帳等語（見98年度偵續字第74號卷第45頁至第46頁）。又證人即告訴人鄭楊淑玲於原審審理中證稱：伊為啟根托兒所董事長，但所有課程均交給被告，伊對於被告實質經營內容並不清楚，直到95年間發現何淑芬有1本日記帳，才發覺被告每月交付之報表與該日記帳有出入等語（見原審卷卷二第4頁至第8頁）。況且證人即啟根托兒所會計吳經真亦於偵查及原審審理程序中證稱：伊也是托兒所合夥人，負責開立支票，被告擔任園長，負責托兒所經營，包含人員聘任、收費、支出，91年開始每月被告會交付1張電腦列印明細報表，伊則逐筆開立支票支付費用，收入部分則以現金存入銀行，但伊不知道被告交付之現金究係當月收入或包含前月未收齊之部分，嗣後因積欠房租，伊不願再出租場地給托兒所，經被告聲請調解，伊回托兒所經何淑芬交付帳簿，才發現才藝班收入並未記載於被告交付之報表內，亦始知悉被告私下招收才藝班，但伊不知道被告與何淑芬間內部如何分工等語（見98年度偵續字第74 號卷第50頁至第51頁、第82頁至第83頁、原審卷卷一第78頁至第86頁背面）。
㈢、告訴人所提出何淑芬製作之日常收支帳、被告製作之學童收入明細，經公訴人於99年12月21日當庭提出補充理由書（見原審卷卷一第46頁至第60頁），並更正作為本件審理事實之基礎，經核對結果，詳如附件。
㈣、被告於偵審中自承：曾自行開立數學、直笛、鋼琴、英文、美術、游泳等課後才藝班，並收取相關費用，此部分費用應歸合夥人全體所有等語（見98年度偵續字第74號卷第15頁、98年度偵續一字第68號卷第23頁、原審卷二第59頁正反面），且於原審中供稱：「91年8月至95年5月間之學童收入明細表均由我記載，我是依照學童所繳交的收費袋記載的，‧‧‧‧‧我所登載的學童收入明細表最後是交給吳經真審核，吳經真會依照我們每個月的支出，再開支票給我，總帳也是要要交給他審核‧至於已經有總帳，卻還有學童收入明細表，是因為總帳與學童收入明細表結算的時間不太一樣，所以為了讓會計知道可能還有相關待收的款項，所以我才會再去記總帳。」等語（見原審卷卷一第65頁）。
三、綜上所述，證人何淑芬所製作之日常收支帳（總帳一冊、銷貨帳二冊及日記帳一冊）後，再將所收取之資金，交予被告審查，被告再依何淑芬所交付之資料及資金，先後製作學童收入明細表，再將該明細表與資金一同交付證人吳經真處理，由吳經真將資金存入啟根托兒所所使用之帳戶中，被告係利用托兒所之資源，自行招生才藝班及安親班學生，明知如附件所載之金額未併入登載，自足以生損害於其餘合夥人之合夥財產。被告否認行使業務上登載不實文書之犯行，乃卸責之詞，不足採信。事證明確，被告犯行堪以認定。
四、原審審理結果，諭知被告無罪，並敘明被告可能涉及背信，應由檢察官另行偵辦，尚有可議。檢察官上訴指摘原判決不當，求予撤銷改判。核有理由，自應由本院將之撤銷改判。
五、刑法第56條連續犯之規定，自95年7月1日起刪除，被告犯罪時間，自91年8月2日起至95年6月間止，比較新舊法結果，應適用行為時之法律，即修正前之刑法。又刑法第41條易科罰金之規定，亦經98年9月1日修正施行，比較前後規定，適用舊法之規定。
六、核被告所為前開犯行，係犯刑法第216條、第215條之行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上所作成之文書罪。又被告業務上文書登載不實之低度行為被行使之高度行為所吸收，不另論罪。而被告先後多次犯行，時間密接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第56條連續犯之規定，論以一罪。
七、被告犯罪時間在96年4月24日以前，所犯上開之罪，依中華民國96 年罪犯減刑條例規定，減其宣告刑二分之一。
八、爰審酌被告犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之宣告刑，並減刑二分之一，均諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，第215條、第216條，修正前刑法第56條、第41條前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條（修正前），刑法施行法第1條之1第2項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡 永 昌
法 官 蘇 隆 惠法 官 王 梅 英以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 游 桂 葱中 華 民 國 101 年 5 月 31 日附錄本案論罪科刑之法條：
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。