臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第74號上 訴 人即 被 告 王士忠選任辯護人 孫寅律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院100 年度審易字第2138號，中華民國100 年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵緝字第827 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、王士忠與梅耀君原為夫妻，民國87年7 月16日兩人協議離婚，所生子女王宜潔由梅耀君監護，王士忠應按月給付王宜潔撫養費新臺幣（下同）1 萬元至王宜潔成年為止。90年2 月26日梅耀君為王宜潔就學方便，以210 萬元購得桃園縣○○鄉○○村○○路（起訴書誤植為長村路）63號8 樓（下稱系爭房屋）供母女二人居住使用，梅耀君除自備款10萬元外，其餘價款則以銀行貸款為之，貸款本息則以王士忠每月應負擔之王宜潔撫養費繳納。嗣95年間王士忠遭其父趕出桃園縣蘆竹鄉山鼻村大利新村14號住所，遂暫借住在梅耀君上址系爭房屋，因而取得系爭房屋之大門鑰匙。詎王士忠竟分別為下列犯行：
㈠95年10月下旬之某日，利用至系爭房屋探視女兒王宜潔之機
會，以所持鑰匙進入屋內，意圖為自己不法之所有，竊取梅耀君所有置於臥室及更衣室內抽屜之中華民國國民身分證（下稱身分證）、印章及系爭房屋土地及建物所有權狀得逞，並於95年11月2 日持上開文件及其前持有之梅耀君之印鑑證明，委由不知情之代書王金燕製作不實之土地登記申請書，向桃園縣蘆竹地政事務所人員申請所有權移轉登記，使不知情之承辦公務員將此不實事項登載於職務上所掌公文書，將系爭房屋以買賣為原因移轉為王士忠所有（所犯偽造文書罪部分，經原審法院判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月，上訴本院100 年上訴字第32 59 號審理中）。
㈡王士忠暫住系爭房屋半年後，即搬離上址返回其大利新村住
處，嗣因梅耀君對其提起請求給付子女扶養費事件訴訟，王士忠為取得證明其有支付王宜潔扶養費之證據，乃另起意圖為自己不法之所有犯意，於98年7 月30日晚上近7 時許，趁梅耀君母女外出用餐之際，持前已取得之房屋鑰匙進入上址（侵入住宅部分，未據告訴）屋內竊取梅耀君所有而分別置於客廳及房間抽屜內之寶島商業銀行（下稱寶島商銀）帳號000-00-000000-0-00號帳戶存摺及房屋稅款單、社區管理費、巨匠電腦股份有限公司（下稱巨匠公司）課程費用、王宜潔之學雜費等收據得逞。待梅耀君母女返家，並調閱電梯監視器畫面後，始悉上情。
二、案經被害人梅耀君訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠被告及其選任辯護人雖以證人梅耀君於偵查中之陳述為審判
外之陳述，而認無證據能力云云。惟按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（最高法院100 年台上字第2949號判決意旨參照）。查被告及其選任辯護人並未釋明證人梅耀君偵查中之陳述有何顯有不可信之情況，其爭執證據能力，已屬無據，且證人梅耀君於本院審理時已到庭為證，經本院、檢察官、被告及其選任辯護人訊問，已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院99年度台上字第8129號判決意旨參照），自有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本案所引其餘供述證據及非供述證據之證據能力，經檢察官、被告及其辯護人於本院表示無意見（見本院卷第68頁），而迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人均無聲明異議，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該證據之取得並無不法，認為以之作為本案證據亦屬適當，且經本院合法調查，自有證據能力。
二、訊據上訴人即被告王士忠矢口否認犯行，辯稱系爭房屋係伊出資購買供告訴人母女居住，其後告訴人因無法繳納貸款，同意移轉登記為伊所有，所需文件係由告訴人交付給伊，並非伊所竊取。又系爭房屋之管理費、房屋稅、王宜潔學雜費、巨匠公司課程等費用，均為伊所支付，伊本來就居住在系爭房屋，上開文件亦非伊所竊云云。辯護人為被告辯護意旨略以：系爭房屋之頭期款、貸款皆由被告繳納，被告係借用告訴人名義購買，被告為房屋實際所有權人，若告訴人能獨立繳納貸款、管理費及所有之稅款，則房屋借名登記其名下，亦屬對告訴人及小孩有所保障，惟告訴人無力繳納負擔，被告只得對外籌款140 萬元以清償貸款，並得告訴人同意交付其身分證、印章等資料文件，將系爭房屋返還登記予被告，被告不僅清償系爭房屋貸款，更於96年5 月8 日再給付告訴人100 萬元，足證被告並無竊盜之不法行為；再系爭房屋係借名登記予告訴人，有96年5 月20日、24日電話對話內容可為證明；又被告當時係與告訴人同住系爭房屋，並得告訴人同意而持有鑰匙，則被告持鑰匙回到系爭房屋內之行為，是否屬侵入行為，恐非無疑；被告98年7 月30日所取回之寶島商銀存摺收支明細及房屋稅款單、社區管理費、巨匠公司課程費用、王宜潔之學雜費等收據，系爭房屋之貸款係由被告所繳納，而被告繳納房貸即係使用寶島商銀帳戶存摺為之，而系爭房屋之稅款、管理費、女兒王宜潔之扶養費、學費都是由被告繳納，被告僅取回上揭屬於自己繳費之證明文件，並無意圖為自己不法所有之竊盜犯意等語。
三、經查：㈠告訴人與被告原為夫妻，於87年7 月16日協議離婚，約定所
生子女王宜潔由告訴人監護，被告按月給付王宜潔撫養費1萬元；其後告訴人為女兒就學方便，於90年2 月26日以總價
210 萬元購買系爭房屋，頭期款10萬元告訴人係向其父親借款；被告自87年離婚後，每月應付之1 萬元並未按時給付，雙方乃約定以繳貸款方式來抵扣，但前3 年只有繳利息，每月3 千餘元，之後才每個月1 萬餘元；其後100 餘萬貸款確係由被告以其父親之遺產清償，因告訴人與被告87年離婚時王宜潔僅5 歲，算至102 年始20歲成年，被告共應負擔撫養費180 萬元，加上被告曾向告訴人借款80萬元，合計260 萬元，因此雙方協議如被告願意繳清貸款餘額，則撫養費及借款債務抵銷；辦理印鑑證明是要辦理低收入戶；被告離婚後並無與告訴人同住，95年間被告被其父親趕出後，始前來同住一起，但只同住半年，被告即返回其大利新村住處；被告共有二次竊盜，第一次是95年10月下旬，當時被告還有同住，其有家中鑰匙，被告偷走告訴人身分證、印鑑章及系爭房屋所有權狀；第二次於98年7 月30日18時30分，偷取告訴人放置系爭房屋房間抽屜中之寶島商銀存摺、房屋稅、社區管理費、巨匠公司課程費用、王宜潔學雜費用等；巨匠公司課程費用是被告付的，其他是告訴人付的；被告並未向告訴人要收據；第一次被竊，係告訴人翌年收受房屋稅單發現所有權人已變更始知遭竊；第二次被竊，係告訴人與女兒外出吃飯返家後，發現家中凌亂，經調閱監視畫面，始知為被告所為；告訴人並無同意將所有權狀及印章交付被告；告訴人並未叫被告將鑰匙返還等情，已經告訴人於檢察官事務、檢察官偵查及本院審理時分別證陳在卷（見98年他字第6079號卷第88頁、第205 、206 頁，99年度偵續字第478 號卷第30、
31 頁 ，本院卷第129 頁背面至第131 頁背面），核與證人王宜潔於偵查時證述：爸爸（筆錄稱被告）是被阿公趕出來才跟我們住，住多久忘記了，但住不到一年，爸爸搬出去後，有時回來偷東西，因為回去的時候發現家中東西亂亂的，像是小偷來過家中的樣子，後來媽媽有換鑰匙，因為怕爸爸進來拿東西等語（見同上偵續卷第58、59頁），並有戶籍謄本、離婚協議書、系爭房屋土地、建物登記申請書（90年2月26 日 、95年11月2 日）、房屋稅繳款書、梅耀君身分證影本、印鑑證明、土地、建物所有權狀、寶島銀行存摺等影本（見同上6079號他卷第7 、8 、9 、18-31 、46-59 、73、74、76-78 、93 -101 頁）在卷可佐。㈡被告雖辯稱系爭房屋係其借名登記購買並提供予告訴人母女
居住云云。然此已為告訴人所否認，並為如前所述之辯駁，已難遽以採信，且依前開寶島商業銀行帳戶存摺交易明細，該帳戶係90年2 月19日開戶，同年2 月27日放款存入200 萬元，此與告訴人所稱系爭房屋總價210 萬元，自備款10萬元，貸款200 萬元等情相合。而被告係自90年9 月11日起，始有按月匯款至該帳戶，並以該金額供繳納貸款，其90年9 月、10月、11月分別匯款5,000 元、8,000 元、7,000 元，然當月應給付之貸款金額分別為7,025 元、6,517 元、5,704元，兩者金額並不相合，倘系爭房屋為被告所購買，何以自備款非被告所繳付？又何以被告自90年9 月始為匯款？又何以其所匯金額與應繳納之貸款金額不合？可徵被告所匯款項，並非供系爭房屋繳納貸款之用，應甚明確，應以告訴人所述，被告所匯款之款項係給付王宜潔撫養費與事實相合，而可採信。至於被告另辯稱其另有以140 餘萬元清償系爭房屋之貸款乙節，固經告訴人供述無訛（見本院卷第44頁），然依前揭告訴人證詞，被告曾與告訴人協議，由被告負責清償房屋貸款而抵銷被告應負擔撫養王宜潔至成年所需之180 萬元及被告因修繕房屋向告訴人借款80萬元之債務，因之縱認被告事後確有以其金錢清償系爭房屋之貸款，亦不足證明系爭房屋為被告所購買。又被告以辦理系爭房屋所有權移轉登記所需之印鑑證明係告訴人自行申請交付，可徵告訴人有同意所有權移轉登記云云。然查，前揭印鑑證明告訴人係為辦理低收入戶之用而為申請，迭據告訴人證陳在卷，惟告訴人究係如何前往申請？其於檢察事務官訊問時陳稱：我和被告一起至桃園辦理印鑑證明（見同上他卷第88頁背面），於本院審理時則稱：我是叫林志評跟我去（見本院卷第131 頁），先後所述雖有不同，然依被告稱印鑑證明係告訴人梅耀君親自至戶政事務所辦理並交付被告等語（見本院第77頁被告所提刑事準備書狀），應以告訴人於本院審理時所陳述係其與林志評一同前往申請等語，與事實相符，而可採信。告訴人雖係協同友人林志評前往申請印鑑證明並交付予被告，然告訴人陳稱係因被告稱申請低收入戶需用印鑑證明始為交付，則縱前揭印鑑證明係告訴人親自交付被告，亦不足反證告訴人有同意被告為系爭房屋所有權移轉登記。再被告雖以其於96年5 月20日與告訴人電話通聯時，告訴人曾稱「啊管理費，這間厝也是你的，當然是你繳」等語，固經本院勘驗被告所提錄音光碟屬實，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第10
1 頁背面），然細繹雙方對話內容係爭執大樓管理費應由何人繳納，被告既未經告訴人同意而於95年11月2 日將系爭房屋移轉登記為其所有（同年月6 日登記完成），則告訴人於電話中稱房屋名義人既為被告，管理費應由被告繳納，於情尚屬合理，並無可異，不能因此即謂告訴人已認許系爭房屋為被告所購買；且依雙方該次通聯，被告雖一再誘導告訴人稱房子係其出資購買，然告訴人仍稱：「以前我的名字，你說你每個月繳的那些錢，就當作是宜潔的生活費，結果你扯到說你現在房子也過戶回去你的名字」、「頭期款十萬元... 這條錢是我拿我爸的錢來繳這間厝」、「阿管理費，阿你現在房子是過…，喂，管理費是自從96年我有…沒工作之後開始你才繳，不然之前水電錢都是我在繳喔！有沒有？之前我們兩個講好，你繳房貸，我繳哩哩扣扣的電費、哩哩扣扣的天然瓦斯都是我繳的，你記得嗎？剛開始我有在上班，都是我在繳，繳到那年…96年我記得那年沒做之後，我才叫你繳，剛開始叫你繳的那一、二個月，你不是都不高興？有沒有？你記得嗎？勞保也是96那年5 月才叫開始叫你繳，不然我之前我也沒叫（你繳）」等語（見本院卷第102 頁背面、
103 、107 頁），有上開勘驗筆錄可稽，告訴人並非對系爭房屋係告訴人購買全無爭執，因之自不得以通聯中告訴人曾稱「這間厝也是你的」之隻字片語，即認告訴人已坦認系爭房屋為被告出資購買；況被告於95年11月2 日未經告訴人同意，即將系爭房屋所有權移轉登記為其所有（95年11月6 日登記），其後更於99年11月3 日將系爭房屋所有權移轉登記予案外人簡淑珠，經告訴人對被告王士忠、簡淑珠提起回復所有權移轉登記事件民事訴訟，兩造於100 年8 月24日調解成立，由原告（即告訴人）給付被告簡淑如60萬元後，由簡淑如、王士忠依序塗銷所有權移轉登記，將系爭房屋回復為原告（即告訴人）所有等情，有臺灣桃園地方法院99年度訴字第1616號調解筆錄在卷可稽（見原審卷第32頁），倘系爭房屋非告訴人所購買，告訴人同意被告為所有權移轉登記，並配合提出辦理所需之資料，則告訴人何需事後再為上開訴訟上之主張，甚且負擔60萬元請簡淑如、被告等為塗銷登記回復所有權行為。凡此俱證系爭房屋確為告訴人所購買無訛，被告所辯上情，不足採信。
㈢被告於95年10月下旬之某日，利用至系爭房屋探視女兒王宜
潔之機會，進入上址屋內竊取梅耀君所有置於臥室及更衣室內抽屜之身分證、印章及系爭房屋之土地及建物所有權狀，並於95年11月2 日持上開文件及其前持有梅耀君之印鑑證明，委由不知情之代書王金燕製作不實之土地登記申請書，以買賣為原因，向桃園縣蘆竹地政事務所人員申請土地及建物所有權移轉登記，並於95年11月6 日完成登記等情，已據告訴人證述在卷，並有前揭系爭房屋土地、建物登記申請書、土地、建物所有權買賣移轉契約書、房屋稅繳款書、梅耀君身分證影本、印鑑證明、土地、建物所有權狀等在卷可佐。被告雖辯稱上開資料係告訴人親自交付給伊，且辦理移轉登記時告訴人亦有一同前往云云。然此已為告訴人所否認，且被告亦不能舉證以實其說，且衡情系爭房屋既為告訴人所購買，告訴人自無可能移轉登記予被告，其後再經由訴訟、調解將系爭房屋回復所有權登記，且證人即承辦代書王金燕於檢察官偵查時亦證稱：本案是其先生所接案件，其先生黃金冠已於97年1 月間過世，其對告訴人沒有印象，如果是夫妻關係辦理買賣過戶，如果義務人沒來，我們會要求客戶帶義務人一起過來，但由一個人來辦過戶，並有攜帶身分證正本、委託書、所有權狀正本、印鑑章、印鑑證明，我們還是會受理；我目前的資料沒有看到授權書及委託書等語（見同上他卷6079號卷第165 頁），亦證稱其對於告訴人並無印象，且申請資料並無告訴人梅耀君所出具之授權書或委託書，可證被告辯稱上開資料係告訴人所交付云云，並非事實，不足採信。
㈣被告又因告訴人對其提起給付子女扶養費事件訴訟，為取得
證明其有支付王宜潔扶養費之證據資料，乃另於98年7 月30日晚上近7 時許，趁梅耀君母女外出用餐之際，持前已取得之房屋鑰匙進入系爭房屋竊取梅耀君所有而分別置於客廳及房間抽屜內之前揭寶島商銀存摺、房屋稅款單、社區管理費、巨匠公司課程費用、王宜潔之學雜費等收據，得手後並提出於受訴法院等情，已據告訴人證述如前，並有前揭寶島商銀存摺等資料影本可稽，並有電梯攝影監視翻拍照片（見同上第478 號偵查卷第34頁）及臺灣桃園地方法院98年度家訴字第160 號民事判決（見同上第478 號偵查卷第39頁）存卷可佐。被告雖辯稱上開單據費用均係其所繳納，其僅係取回屬於其所有之單據，並無不法所有意圖云云。然查，除巨匠公司課程費用係被告所繳納外，其餘費用均係告訴人所繳納等情，已經告訴人證陳如前，而告訴人憑以繳納前開費用之金錢來源，雖係由被告每月給付王宜潔之撫養費中支付，然上開撫養費既經被告給付予告訴人後，即屬告訴人所有，告訴人自得支配使用，而上開費用之收據乃係繳納之證明，告訴人既未同意交付，被告乘告訴人不知而取之，即該當竊盜罪客觀構成要件，又被告竊取上開資料乃係欲於另案民事訴訟證明其有撫養王宜潔之事實，表示其有撫養王宜潔而持有上開收據，則其竊取並據為己有，難謂其主觀上無不法所有意圖，所辯無竊盜云云，亦無可參。再被告雖有於95年間與告訴人母女同住系爭房屋，然僅居住約半年即返回其大利新村住處，已經告訴人及王宜潔分別證述在卷，告訴人雖未向被告請求返還鑰匙（見本院卷第129 頁背面），然系爭房屋既為告訴人所購買，而被告復已搬離系爭房屋，則被告於98年7 月30日晚上近7 時許，趁告訴人母女外出用餐之際，持前已取得之房屋鑰匙未經告訴人同意進入系爭房屋，自係未受許可而不法侵入，應無疑義，此參告訴代理人梅耀國於偵查時陳稱「因為被告之前暫住時有鑰匙，我們才把門鎖換掉，被告進不來，才有毀損之案件」（見同上第478 號偵查卷第59頁），更足證明。
㈤綜上事證，被告先後二次竊盜犯行明確，而被告於原審審理
時已坦承犯行（見原審卷第20頁），其事後翻異前詞否認犯罪，乃避罪卸責之詞，不足採信。又被告於本院雖聲請就被告及告訴人實施測謊鑑定，以查明前揭辯理所有權移轉登記資料確係告訴人親自提供云云。惟本院認前開事證已明，並無實施測謊鑑定之必要，此部分證據自無調查必要。再被告另聲請傳喚證人林志評，以證明林志評有陪同告訴人至戶政事務所辦理印鑑證明。惟告訴人已於本院審理時陳稱辦理印鑑證明係其請林志評陪同其前往無訛（見本院卷第131 頁），則被告此部分證據調查聲請亦無必要，附此敘明。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。被告於行為後，刑法第321 條第1 項第
1 款規定業於100 年1 月26日公布修正，同年月28日施行，有關該條款修正後規定之構成要件刪除「於夜間」之文字，其餘構成要件均屬相同，但修正前之法定刑為「6 月以上、
5 年以下有期徒刑」，而修正後之法定刑則為「6 月以上、
5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，比較新、舊法之結果，以被告行為時之舊法對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用被告行為時之舊法。
五、核被告事實一、㈠所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪，事實一、㈡所為，係犯修正前刑法第321 條第1 項第1 款之夜間侵入住宅竊盜罪。被告所犯上開竊盜罪、夜間侵入住宅竊盜罪二罪間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
六、原審同此見解，以被告竊盜及夜間侵入住宅竊盜犯行明確，適用刑法第320 條第1 項、修正前刑法第321 條第1 項第1款、第41條第1 項前段、第51條第5 款，刑法施行法第1條之1 第1 項、第2 項前段規定，並以被告事實一、㈠之犯罪行為時間在96年4 月24日以前，且無不得減刑之規定，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條規定減刑，並審酌被告為告訴人之前夫，竟無視對他人財產之尊重，任意竊取他人物品，行為誠屬不該，兼衡被告與告訴人之關係、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪所生之危害，併考量犯後態度等一切情狀，就竊盜部分量處有期徒刑3 月，減為有期徒刑1 月又15日，就夜間侵入住宅竊盜部分量處有期徒刑6 月，並定應執行刑為有期徒刑6 月，併諭知易科罰金之折算標準。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。被告上訴否認犯行，並執系爭房屋為其所購買，辦理所有權移轉所需文件係告訴人親自交付，印鑑證明係告訴人為配合系爭房屋所有權移轉登記所申請，系爭房屋水電費、管理費、房貸均係被告繳納，告訴人僅是代理人的身分替被告繳費，相關的收據當然是屬於被告所有，被告將之取走並不夠成竊盜的犯行，又因被告與告訴人的知識程度不高，且雙方同居共財，辦理系爭房屋所有權移轉乃便宜行事，未請告訴人提出授權書，係代書疏於要求所致等陳詞，指摘原判決不當，為無理由，已如前述，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 15 日
刑事第八庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 王偉光法 官 黃斯偉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭威翔中 華 民 國 101 年 5 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法(94.02.02)第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。