臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第750號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 吳春滿選任辯護人 陳泰源律師上列上訴人因竊佔案件，不服臺灣板橋地方法院100年度易字第3099號，中華民國101年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第20598號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告自民國（下同）90年8月間起，承租坐落臺北縣蘆洲市（現改制為新北市蘆洲區，下同）鷺江段547地號土地、門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號1樓建物為營業場所，用以開設曼都髮廊。其明知上述建物右側及屋後空地（下稱本案空地）係告訴人郭賢隆及同棟建物各樓層所有權人共有公共使用部分，竟意圖位自己不法之利益，於94年間某日，未經前述各所有權人之同意，擅自在本案空地入口處，設置鐵門並上鎖，以此方式將本案空地面積共
32.46平方公尺站為己用，因認被告涉有刑法第320條第2項竊佔罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；至有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。依上說明，本件經本院審理後，既認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，即無庸就卷附傳聞證據有無證據能力逐一說明，亦予敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號判例意旨、76年台上字第4986號判例意旨參照）。復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）；且告訴人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，是告訴人縱立於證人地位具結而陳述，其供述證據之證明力仍較予被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，告訴人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性，始得採為論罪科刑之依據。（最高法院98年度台上字第7056號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
四、本件公訴人認被告涉有刑法第320條第2項竊佔罪嫌，係以被告於偵查中之供述、證人即告訴人於偵查中之證詞、新北市○○區○○段○○○○號土地所有權狀、門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號1樓建築改良物所有權狀影本各1份、新北市三重地政事務所（下稱三重地政事務所）100年4月15日新北重地測字第1000005340號函及函附之土地複丈成果圖各1份、臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察事務官勘驗筆錄1份、現場照片8張、新北市政府蘆洲分局集賢派出所查訪紀錄表5紙為其主要論據。
五、訊據被告堅詞否認有何竊佔之犯行，於原審辯稱：「我是曼都髮廊店長，本案空地之鐵門係我店於95年3月19日失竊後，我與隔壁COCO飲料店之劉夢棋商量後，2家店各出一半錢裝設，因曼都髮廊遭過2次小偷，且本案空地常有不良份子吸毒及遛鳥（即暴露生殖器），為維護同事安全及防盜始裝設，裝設後我有將鐵門鑰匙交付劉夢棋及告訴人郭賢隆，上址建物2樓為告訴人所有，3樓係告訴人出租予我的員工宿舍，4樓住戶說不用鑰匙，然我亦有將鐵門鑰匙留在店裡由我屬下張育菁保管，張育菁亦有將備份鑰匙交給告訴人，裝設鐵門時告訴人亦知情，我認為告訴人有默示同意，因當初告訴人未提出反對，隔這麼久才來提告；又本案空地上原即由告訴人父親裝設木門，我僅係將木門改為鐵門，圍起地方只有水塔，並沒有放其他東西」等語；其於本院辯以：「告訴人說木門不是他裝的，確實是他裝的，這個我可以作證，我本來來的時候就有了，一開店我就來這邊，水塔開幕就有了，我從開幕到現在已經11年，我開始是當設計師，後來才當主管，告訴人所述不實在，我沒有說謊，檢察官說我保留我的美容用品，那個只是防盜而已，水塔是偷不走的，假人頭也很便宜，不可能防止被竊這個，我們只是防盜保護住戶及員工安全」等語。被告選任辯護人則以：「被告從90年承租，後來成為店長，如果被告有竊佔的意思，早就可以做了，卻直到95年3月30日才裝設鐵門，關鍵在於95年3月19日有遭竊，在原審卷第82頁都有報案三聯單可證，被告當時跟隔壁的COCO討論後裝設鐵門，證人張育菁在原審也有作證表示本件鐵門確實是在遭竊後裝設，並且確實有交付鑰匙給告訴人。當時1、3樓的部分也是被告在使用，四樓住戶表示他們沒有需要，被告在裝設鐵門的時候告訴人也有在場。而且後來2樓住戶劉勝茂在裝設第四台的時候，是告訴人開門給劉勝茂進去，告訴人說我們開門給劉盛茂進去裝第四台與事實不符。劉勝茂在原審也有證述系爭鐵門在後來被告搬走後，就立刻失竊，可證該處治安不佳，另可證我們從來沒有排除住戶進入該空地，被告絕無排除他人進入使用空地的意思。劉勝茂沒有鑰匙，是因為劉勝茂在裝設鐵門後才與告訴人承租，而告訴人有該處鑰匙，我們認為應由告訴人提供鑰匙給劉勝茂，而非由我們提供。水塔與馬達部分並非由被告裝設，並且5年來雙方都沒有任何爭議，是因為後來被告於99年11月30日搬走，被告與告訴人發生門鎖、押租金及馬達等糾紛，在中間告訴人沒提出任何的存證信函，告訴人是在被告搬走之後才提出本件告訴。我們認為本件為單純租賃糾紛，不適宜以刑事處理。該空地沒有任何使用價值，只是臭水溝。被告主觀是為了保護員工、住戶，並無竊佔的意思。而客觀上劉勝茂與張育菁都有證述在裝設鐵門前及拆除後有發生竊案，所以現在該處又裝有鐵門，可證該處治安確實有問題，被告並無竊佔的意思」等語置辯。經查：
㈠告訴人郭賢隆、其配偶王杏元均為新北市○○區○○段○○○
○號土地所有權人之一，亦分別為其上坐落門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號3樓、2樓建物所有權人等情，有前揭土地、建物登記公務用謄本、告訴人前揭地號土地所有權狀、告訴人前揭建物所有權狀影本各1份在卷（原審卷第54、55頁、第58、59頁，臺灣板橋地方法院地檢署100年度他字第490號偵查卷第3、4頁）可證，本案空地係位於新北市○○區○○段○○○○號乙節，亦經板橋地檢署檢察事務官於100年4月6日會同告訴人、被告及三重地政事務所人員至現場查看屬實，此亦有臺灣板橋地方法院地檢署筆錄（偵查卷第38頁），現場相片8幀（原審卷第89頁至第42頁），並有三重地政事務所100年4月15日新北重地測字第1000005340號函函附土地複丈成果圖1份在卷（原審卷第43、44頁）可考，又告訴人確為本案空地之所有權人之一，而被告於95年間為址設新北市○○區○○路○○○號l樓曼都髮廊之店長，由曼都髮廊總公司經理陳福祺93年9月1日起，向案外人林淑慧承租上址等情，此經被告供認無訛，並有林淑慧、陳福祺簽訂之房屋租賃契約書影本1份在卷（原審卷第32頁至第34頁）足憑，此部份事實，至堪認定。
㈡被告於原審供稱：「因為我們鐵門與店內的鐵門都被破壞，
我們經理馬上叫人家來裝，鐵門是隔天3月20日做起來的，同時拆掉木門」等語（原審卷第124頁背面）；證人即被告之員工張育菁亦於原審證以：「在92年與95年遭小偷，95年鐵窗被剪斷，木門也壞掉，之後才裝鐵門，我來的時候有木門，95年遭小偷之後裝鐵門」等語（原審卷第117頁正面）；證人即告訴人於原審證稱：「大概在94年我發現有鐵門，（經辯護人表示鐵門是95年才裝的）可能我記錯了」等語（原審卷第111頁正面）；另一證人即告訴人之配偶王杏元復於原審證述：「我在劉勝茂先生來之前，約94、95年發現裝設鐵門」等語（原審卷第113頁正面），要之，被告供稱該鐵門約95年時裝設，核與證人張育菁、告訴人、王杏元所證述情節相符，此部分事實，應堪認定公訴人指被告裝設鐵門係在94年間，尚有誤會。
㈢茲應審究者，被告於95年間在本案空地裝設鐵門並上鎖，其
客觀上有無排除上址建物共有人對該空地之使用權？主觀上有無為自己不法利益之意圖？⒈被告擔任店長之曼都髮廊於95年3月19日發現失竊，被告並
前往蘆洲分局集賢派出所製作筆錄等情，有其提出之報案三聯單、蘆洲分局100年11月18日新北警蘆刑字第1000049531號函及函附之被告警詢筆錄各1份附卷（原審卷第82頁、第86頁至87頁）足憑，證人劉勝茂亦證以：鐵門拆掉後，伊租屋處於100年10月遭竊，損失不少等情（原審卷第115頁背面、第116頁正面），而該防火巷空地現亦有設置鐵門以保障住戶安全，亦有現場照片1幀在卷（原審卷第81頁）足憑，可見被告裝置鐵門及上鎖，意在防盜，其無不法利益之意圖，應堪認定。
⒉證人即任職曼都髮廊之被告下屬髮型設計師張育菁於原審證
以：「95年裝了鐵門之後，被告有交代我鑰匙給郭先生（即告訴人），隔壁有承租人飲料店也有鑰匙，店裡也有放鑰匙，主管常不在，臨時有問題時有鑰匙可以方便進出，在我印象中，我給郭先生一把鑰匙，有人要通過巷子，那時候我知道證人劉勝茂承租2樓時，告訴人有開門讓裝第四台進去，我記不住其他的人，除了劉勝茂沒有其他人，我住3樓宿舍，在裝鐵門前，木門也有一陣子壞掉，當時有不安全感，有變態、溜鳥俠、放火的會在巷子出入，我們主管有跟飲料店協商後，把木門改成鐵門，鑰匙給飲料店跟郭先生他們，被告只把鑰匙交給我，因為我是宿舍總監，我負責開門、關門，鑰匙放在公司櫃檯，被告交3把鑰匙給我，分別是1把放公司、1把給郭先生、1把給飲料店，4樓他們說不用，他們說他們不會進出防火巷，當初我們裝鐵門有告知他們鐵門內巷子後面放水塔跟馬達，旁邊有垃圾筒，水塔是店內用，巷子空地只是有2、3個假人頭（美髮用），晚上店休息時會收進店內，白天有時會放在巷子裡，被告沒有親自交鑰匙給房東，由我轉交。那時她有告訴房東，我們一起拿給房東跟飲料店，店內鑰匙是我保管」等語（原審卷第117頁正面至119頁正面）。另一證人劉勝茂證稱：「什麼時候租112號2樓我不曉得，但我租3年多，租約上有，我住那邊就已有鐵門，曼都跟被告都沒拿鑰匙給我，只是我衣服曾掉到後面，我跟曼都拿鑰匙，他們有開門拿鑰匙讓我進去，被告搬了，我還住在那邊，鐵門拆掉後，那空地是防火巷，有時有人會進去抽煙，鐵門拆掉後，我有被竊過，損失不少，這在蘆洲派出所有報案，那邊裝鐵門基本上是他們屋主要同意，基本上防火巷不能裝鐵門，有鑰匙OK，我曾經要過2、3次鑰匙，她開門讓我進去。大概100年農曆過年前搬走，到農曆過年後才全部搬走，我在100年10月被偷過，我不記得向曼都拿2、3次鑰匙的時間，東西我如掉下去，我會問說有無鑰匙讓我進去，被告不一定都在店裡，有時我會跟員工要鑰匙。裡面放美容器具、水塔、馬達，都是被告他們東西」（原審卷第115頁正面至第116頁正面），就上開2位證人證言，互相參核以觀，有關該防火巷空地，在未裝設鐵門前，確有閒雜人等不時在該地逗留，而裝設鐵門後，被告確有將鐵門鑰匙放至店內，供上址建物所有權人或住戶不時之需，且鐵門拆除後，上址建物住戶即有發生失竊情事，自難僅憑被告裝置該鐵門及上鎖，遽認其客觀上有排除其他共有人使用之行為。⒊證人即告訴人郭賢隆及證人王杏元對於95年間因發生竊盜案
件，被告於系爭防火巷設置鐵門及上鎖，彼2人知悉後，迄100年1月5日本件告訴前，均未表示意見，而彼等先後將該址建物3、2樓分別出租予曼都總公司，證人劉勝茂，證人郭賢隆、王杏元夫婦已非該建物3、2樓之使用人，被告設置該鐵門及上鎖後囑其員工即證人張育菁交付鐵門鑰匙給告訴人及隔壁飲料店，此經證人張育菁證述綦詳。再者被告又放置備份鑰匙供住戶不時之需，證人劉勝茂因衣服掉至防火巷，曾至被告店裡取該備份鑰匙使用，被告設置鐵門上鎖，既在防盜，又放置備份鑰匙供住戶使用，其無排除該建物住戶使用系爭防火巷，殊甚灼然，該建物共4樓，除4樓住戶表示不需鐵門鑰匙，被告並未交付鑰匙外，其餘1、2、3樓住戶均得自由使用該防火巷，被告又向告訴人之配偶即證人王杏元租用該建物3樓供員工住宿，其與告訴人亦未交惡，衡情並無單獨排除告訴人使用該防火巷之必要，證人張育菁所為已交付鐵門鑰匙予告訴人之證述，至堪採信。
⒋證人即告訴人郭賢隆於原審證以：「竊佔土地上，我無法進
去，從我家看下去馬達、水塔、紅色屋頂裡面什麼東西我不知道，是曼都使用，被告設置，被告裝鐵門完全沒經過我們同意，之前檢察官有請警察去查訪，大家都說沒有，我們沒有鐵門鑰匙，不可能進去該地方，她99年搬走，隔了4年才告是因為我們老百姓不喜歡興訟，這中間我們有在溝通，後來我們無法忍受，才提告，我要提告之前，我有寄存證信函給他們，他們不理，我才提告，我有房子112號3樓租給被告當宿舍，裝鐵門時，劉先生還沒租，他來的時候已經裝上，劉先生租的時候已經有鐵門，95年看到鐵門以後，這當中我們有溝通，請她不能裝，我們的出口不用經過那個巷子出來，我住的地方是110號是大馬路，不會走到那個巷子，當時是否有木門，我沒印象，我就去跟她說這個地是大家的，其他人有無去跟被告講，我不清楚，那棟4層樓，2樓是我太太名字，3樓是我的，4樓有頂樓加蓋，他沒有立場講，1樓不是我的」等語（原審卷第109頁背面至第111頁背面）；證人即告訴人配偶王杏元證以：「我是112號2樓所有權人，一開始我在使用，後租給劉勝茂，租了3年半，因我們在那邊居住，一般我們以和為貴，我在劉先生來之前約94、95年發現，我沒有鐵門鑰匙，裝鐵門前，被告沒知會我，也沒向我說，需要的話找她拿，她知道我是112號2樓所有權人，95年裝鐵門後，我與告訴人均沒去該巷子走動，因為進不去，鐵門鎖住了」等語，（原審卷第112頁背面至第114頁）。證人郭賢隆、王杏元夫婦2人雖一致證稱渠等2人為上址建物3、2樓之所有權人，被告裝設鐵門均未得渠等2人同意，亦未交付鐵門鑰匙與渠等2人，渠等2人並未經告知被告店內有備份鑰匙供使用云云，惟查被告於95年間在該防火巷上加裝鐵門並上鎖，告訴人均未表示反對意見，嗣於100年1月5日始以：「被告私自將所有空地佔為己用，並裝置門鎖，禁止其他住戶進入，竊佔成為私用」為由，提起本件告訴，此有告訴狀在卷（前揭偵查卷第1、2頁）。而被告於偵查中供明：「因為我們向告訴人承租的員工宿舍退租後，告訴人才對我提出告訴，水塔是開幕時就裝設了，我們並沒有換招牌，只是將燈具換新而已。調解時未將水塔及馬達部分載入是因為調解委員認為告訴人此部分主張沒有道理，調解委員認為告訴人應該主張他身為房東部分的權益」等情（前揭偵查卷第
23、24頁），核與證人王杏元於原審證以：「被告拿出的存證信函，是針對他把我們租給他3樓的鐵門把手弄壞，加壓馬達拿走，我們沒有不退她押金，我們請她拿出租賃契約，要退她押金，也請她把馬達還給我們」等語（原審卷第114頁背面）相符，足見告訴人出租上址建物3樓予被告供作員工宿舍之用，後被告於100年初未再續租，雙方因上址建物3樓租約到期後3樓之鐵門把手、加壓馬達及押租金退還與否等事宜而互有不快，而起爭執，告訴人之指訴挾有怨隙，其指證被告未交付鐵門鑰匙給伊云云，尚難遽信，證人王杏元復與告訴人有夫妻關係，則證人王杏元證稱被告未交付鐵門鑰匙予告訴人或未告知店內有備份鑰匙供使用等情，在缺乏其他佐證之下，亦非可採。
㈣檢察官上訴意旨略以：「上開建物上之鐵門為被告及當時於
隔壁經營coco飲料店之劉夢棋2人共同設置，被告設置當時，並未徵得本案空地共有人全體之同意，此據被告於偵查中供稱既詳。雖被告於原審審理中辯稱：鐵門鑰匙事後有請雇員張育菁獨自交給告訴人郭賢隆，且上開營業場所內有備份鑰匙云云。然查: 證人即告訴人郭賢隆於審理中證稱伊沒有鐵門鑰匙，伊因為沒有鑰匙無且自由進出本案空地等語甚詳；證人即本案空地共有人王杏元於原審中證稱伊沒有鐵門鑰匙，被告裝鐵門之後，也沒有跟伊說上開營業場所有鑰匙等語，核與證人即上開空地共有人李曾玉蘭、許簡麗珠、莊月嬌於警詢中之證詞相符，足認被告於鐵門設置後確實未曾交付鐵門鑰匙與本案空地之共有人，且本案空地之共有人均無法自由進出本案空地無訛。原審以證人王杏元為告訴人之妻，且告訴人前因上址3樓而與被告有租賃糾紛，認被告與王杏元之證詞顯不足採，顯有違誤。另被告雖以前詞置辯，然被告於偵查中，僅供稱上開鐵門，伊與劉夢棋都有鑰匙，住戶要進出的時候渠等都會提供鑰匙等語，而未談及曾提供鑰匙與告訴人，且證人張育菁於原審審理中證稱: 當時係被告與伊一同拿鑰匙給告訴人等語，與被告辯稱: 當時係請張育菁獨自將鑰匙交給告訴人等語互有齟齬，是被告與證人張育菁與就當時係由證人張育菁獨自交付鑰匙與告訴人或係與被告共同交付與告訴人之重要情節前後供述不一，復參酌證人張育菁與被告下屬，渠等共事8年關係良好，證人張育菁之上開證詞顯屬可疑，自難認被告確曾交付鑰匙與告訴人，被告上開辯詞，顯係臨訟編撰之詞，不足採信。另據證人劉勝茂之證詞雖足證被告確有放置備份鑰匙在上址，然證人劉勝茂於原審審理中證稱: 伊曾發生衣服掉到本案空地之情事，伊有向上址內之員工拿鑰匙進入，前後約2、3次等語，是依證人劉勝茂之證詞，僅能證明證人劉勝茂曾要求進入本案空地撿拾個人物品而未遭拒，然未能證明證人劉勝茂能自行進入本案空地及使用本案空地，是被告將本案空地之通道設置鐵門並上鎖，復未交付鐵門鑰匙與共有人，縱被告在上址擺放鑰匙且未拒絕其他共有人進出，然若非上址營業時間，其餘共有人復無法取得鑰匙而進出本案空地，且縱為上址營業時間，其餘共有人亦僅能進入本案空地，而無法自由使用本案空地，蓋被告既未提供鑰匙與其餘共有人，其餘共有人無法自由使用本案空地。被告之舉，實已排除其他共有人使用權無誤。且證人劉勝茂於原審審理中復證稱: 伊進入本案空地2、3次，裡面放置美容器具、水塔、馬達，都是被告他們的東西等語綦詳，復有告訴人所提供之本案空地照片l份在卷足稽，足證被告確實係將本案空地供做私人使用，其不法所有意圖甚明。另證人劉勝茂居處於鐵門拆除後失竊，難以證人與鐵門之拆除有關聯性，自難據此為有利被告事實之認定，原審未查，竟為被告無罪判決，認事用法顯有未洽」等語，經查：
⒈被告為防盜而裝置鐵門並上鎖，並囑員工一一交付鐵門鑰匙
予該建物之住戶，復於店內放置備份鑰匙供住戶不時之需，告訴人與被告交惡前，告訴人對於被告之設置鐵門並未表示不同意，縱如告訴人所述其未收到被告交付之鐵門鑰匙，亦未曾對被告索取或抱怨，證人張育菁證述其已交付鐵門鑰匙給告訴人，應屬信實。此外，該建物住戶有人欲進入系爭防火巷，均得至被告店內使用備份鑰匙，被告確無排除該建物共有人或住戶使用系爭防火巷之行為，已見前述。又系爭防火巷空地係坐落新北市○○區○○段○○○○號上靠左邊及下方之A部分共32.46平方公尺，而該土地之共有人為證人郭賢隆、王杏元及案外人李輝源、林淑惠，此有前揭複丈成果圖（前揭偵查卷第44頁）○○○區○○段○○○○號土地豋記公務用謄本在卷（原審卷第54、55頁）可佐證，李曾玉蘭、許簡麗珠、莊月嬌並非該防火巷空地之土地共有人自明，且李曾玉蘭、許簡麗珠、莊月嬌亦未至警局製作警詢筆錄，檢察官從未將之列為本案之證據方法，檢察官上開舉證與說明，殊嫌失據。
⒉被告設置鐵門並上鎖後，一一交付鐵門鑰匙予該建物共有人
或使用人，並於店內放置備份鑰匙供住戶不時之需，其主觀上並無自己不法利益之意圖，已見前述，至該建物後來承租住戶因未收到鑰匙，如欲進入該防火巷，需至被告店內使用備份鑰匙，無法隨時自由進入，尚有不便之處，惟被告既無排除該建物共有人使用系爭防火巷之犯意及犯行，自難遽以竊佔罪相繩。
⒊證人劉勝茂雖證以該空地放置美容器具、水塔、馬達，都是
被告他們的東西等語（原審卷第116頁正面），並有告訴人提出現場相片2幀在卷（同上卷第154頁）佐證。惟被告自始否認其為設置水塔、馬達之實際行為人，證人即曼都髮廊總公司之經理陳福祺亦於偵查中證稱：「水塔是90年開幕時來裝的，本來水塔應該裝在樓上，但因為樓上的門有上鎖，所以才裝在後面的空地，裝置地點是水電與我們曼都的人一起討論的，被告當時只是髮型設計師，有關開店事宜，她並無參與」、「90年間，水塔及招牌設置，曼都總公司有統包裝潢規劃的部門，規劃裝置水塔及招牌的人也是我與曼都總公司人員商討後決定的，被告也沒有參與」等情（前揭偵查卷第23頁、第64頁），足見被告確無在該空地放置水塔、招牌等竊佔行為。又告訴人於100年1月5日指控對被告於90年9、
10 月間在該址屋後空地設置水塔，並將懸掛招牌之鐵架，以及廣告招牌設置該址3樓之外牆等行為提出竊佔告訴，亦經臺灣板橋地方法院檢察署100年8月9日以100年度偵字第20598 號不起訴處分在案，此有該處分書在卷（同前100年度偵字第20598號卷第7頁）足憑，益見被告並未在該空地裝置水塔、招牌。又被告堅決否認該空地之馬達為其所裝設，而告訴人亦未能舉證證明被告有擅自在該空地裝置馬達之行為，自難僅憑該空地上有馬達之裝置遽認即係被告所為。至告訴人所指控被告在該空地放置美容器具等情，依前揭相片（原審卷第154頁下面）所示，均屬易於移動、搬運之物，尚難因被告堆私人物品，即認已排除上址建物所有人之使用權，自不足為被告不利之論據。況公訴人於本案僅起訴被告未經該建物所有權人之同意，擅自在本案空地入口處，設置鐵門並上鎖之竊佔行為，並未起訴被告放置美容器具、水塔、馬達之行為，檢察官執此遽論被告有竊佔犯行，殊嫌失據，要之，檢察官上訴意旨，均非可取。
六、綜上所述，被告所辯各節，尚無前後矛盾之情形，縱不能提出反證證明為全部真實，惟因被告無自證己罪之義務，而告訴人與被告係處於絕對相反之立場，證人王杏元又為告訴人之配偶利害相關，其等供證述無非在使被告受刑事訴追為目的，而公訴人對於起訴之犯罪之事實，所提出之證據及闡明證據方法，尚不足以積極證明被告有排除該建物其他共有對前揭空地之使用權及被告具不法利益之主觀犯意，已如前述，故尚無從說服本院形成被告有罪之心證，依前揭判例意旨，被告之犯罪尚屬不能證明。
七、原審因認被告犯罪不能證明，而為無罪之諭知，認事用法，核無不合；檢察官上訴意旨，仍執陳詞，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 19 日
刑事第十八庭 審判長法 官 黃瑞華
法 官 陳恆寬法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 范家瑜中 華 民 國 101 年 6 月 19 日