臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第784號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 田又仁選任辯護人 余泰鑫律師上列上訴人等因被告妨害家庭案件，不服臺灣桃園地方法院100年度易字第1350號，中華民國101年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院100 年度偵字第2494號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、田又仁於方景立（所涉妨害家庭部分因撤回告訴，經原審判決公訴不受理）所開立之婦產科診所擔任掛號工作，明知方景立係陳語馥之夫，為有配偶之人，仍與之過從甚密，於民國（下同）99年12月27日凌晨1 時許前之某時，田又仁前往方景立位於桃園縣○○鄉○○路○○號4 樓之居所，基於相姦之犯意，在該處臥房內與方景立發生性行為1 次。嗣為陳語馥會同徵信社人員當場發覺並通知警員到場查獲，而查悉上情。
二、案經陳語馥訴由桃園縣政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（98年台上字第2904號判決要旨可參）。是被告之辯護人認證人陳語馥、金秀真於偵查中以證人身分具結所為之證述無證據能力，既未就其欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任，揆諸前揭說明，自無足採，應認上開證人陳語馥、金秀真於偵查中所為之證言有證據能力。
二、另按刑事訴訟法上「證據排除法則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序違法，而予以排除。而偵查機關違法蒐證所取得之證據適用證據排除法則，主要目的在於抑制違法偵查，防止政府機關濫用公權力，以確實保障人民憲法上之基本權。此與私人違法取證係基於私人地位，侵害他人私權利者有別。故私人違法取得之證據，除使用暴力、刑求等不法方法取得者外，原則上並無證據排除原則之適用。
告訴人陳語馥委請徵信社員工金秀真拍攝現場蒐證光碟，並無使用暴力等不法方式取證，僅係將當時現場環境、人員等為拍攝，被告雖未同意被拍攝，辯護人亦爭執該搜證光碟暨翻拍照片之證據能力，惟被告所涉刑法第239 條後段之相姦罪，係牽涉性行為之證據，此種犯罪本即具有極高之隱密性，不易取得直接之證據，告訴人所取得前開證據，顯然可助於釐清被告是否有所涉相姦罪名，而告訴人為避免相關情況證據滅失，經警方偕同到場後，於現場以非強暴脅迫之方法蒐集配偶與他人間之婚外性行為事證，以保全婚姻及健全家庭，並維護己身配偶之身分法益，於兩方法益衡量下，仍應認為告訴人所取得之該搜證光碟及翻拍照片有證據能力。
三、至扣案使用過之衛生紙2團及絲襪與護墊1袋，依證人即承辦警員林業智於原審法院審理時證稱：現場警方沒有查扣任何物品，衛生紙團、絲襪、護墊是陳語馥及徵信社人員在當天到派出所之後拿給我們的，陳語馥說是在案發現場房間及廁所拿到的，希望我們警方可以把這些物品當作證據... 這些物品不是我們警方在現場拿到的等語（見原審卷第31頁背面、第33頁正面），足徵上開扣案物品均非警方在案發現場所取得，復無其他證據足資證明上開衛生紙、絲襪及護墊等物確係當場自現場取得，而告訴人陳語馥於偵查中與當時其所委任之告訴代理人林宗竭律師亦表明撤回將扣案之上開物品送請鑑定，則既無從認定此等物品與本件被告所涉犯行具有何關聯性，被告之辯護人復爭執該等物品之證據能力，是本院認扣案之上開物品並無證據能力。而扣案之上開物品既無證據能力，被告之辯護人於本院準備程序時請求對扣案之衛生紙、絲襪、護墊進行鑑定，自難認有理由，且核無必要。
四、至被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，除前開證據之外，本判決下列認定事實所引用之證據資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之卷證，亦均表示對於證據能力沒有意見而未爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告田又仁坦承知悉方景立係陳語馥之夫，為有配偶之人，其則於上開時間有至方景立位於桃園縣○○鄉○○路○○號4 樓之居所，嗣告訴人陳語馥等人至該處時，其正坐在臥房床上等事實，惟否認有何相姦之犯行，辯稱：當時伊因身體不舒服，且診所正在徵人，所以才包裹棉被坐在床上與方景立聊天。方景立與伊也隔著一段距離，他是站在床邊與伊聊天。伊沒有與方景立發生性關係云云。
二、惟查：
(一)、依證人即告訴人陳語馥於偵查中具結證稱：99年12月27日
約凌晨1點，伊一進到4樓客廳時，就聽到田又仁與伊先生方景立做愛的聲音，就是田又仁的呻吟聲，主臥室與客廳相連，主臥室的門是半遮掩，伊在客廳就看到伊先生趴在田又仁身上，女生身上上衣著黑色簍空情趣內衣，下半身沒有穿，內褲丟在床旁邊，伊先生趴在女生身上，正在做愛中，伊先生當時上半身有穿衣服，下半身運動褲脫到膝蓋處，即光著屁股，正在跟田又仁做愛，當時被告叫很大聲，方景立根本不曉得有人開4 樓大門，等伊開房間門，他發現有人進來，他就馬上爬下床，把褲子拉上來，女生是沒蓋棉被，下半身沒穿衣物，我當場質問方景立說這是我的家、我的床，為何該女生睡在我的床上，方景立下床後把褲子穿上，就把徵信社蒐證人的攝影鏡頭拍掉，還過來要把我推出去，對我又推又抓等語（見偵查卷第51頁），另證人即告訴人委託之徵信社人員金秀真於偵查中亦到庭具結後證稱：伊是大愛徵信，伊等於99年11月左右接受告訴人委任，是負責蒐證，告訴人懷疑她老公有外遇，99年12月間某日約凌晨1 點左右，伊等有請告訴人打電話報警，因告訴人有該診所鑰匙，就開鐵捲門，直接衝到4 樓，客廳是黑的，房門沒關，房門外面的燈有照進來，伊等進去第一時間，把客廳的燈打亮，看到方景立是在房間床上趴在田又仁身上，方景立的褲子有脫到大腿處，在做愛，且有在做抽動動作，其實在樓梯間就聽到女生呻吟聲，聽起來就是做愛的聲音，當時覺得女生呻吟蠻大聲，開燈後走進房門，方景立就嚇一跳，立刻起身把褲子拉起來，田又仁是沒穿內褲，她的內褲是脫在床頭邊，伊確定他們當時在做愛，且是現在進行式等語（見偵查卷第141至142頁），證人陳語馥、金秀真就當時所見情形詳為證述如上，渠等就如何在場聽聞被告呻吟聲、被告與方景立當時分別之穿著、及以男上女下方式進行性交行為等相關具體情節，互核所述均大致相符。
(二)、又經本院勘驗告訴人所提出之現場錄影光碟，有四段檔案
：㈠：長度0 分21秒，畫面中方景立試圖驅逐拍攝人員，並與告訴人、徵信社人員有爭吵。㈡：為告訴人進房間發現方景立與被告在房內之畫面。畫面中被告坐在床上，有毯子蓋住，告訴人對著一旁的女用黑色內褲大喊「她沒穿內褲」等語。與偵卷第25至27頁、第126至127頁之翻拍畫面相符。㈢：長度5 分03秒，為告訴人與被告及方景立爭吵之情形。畫面中被告坐在床上，有毯子蓋住，方景立與告訴人有口角爭執。並有拍攝房間旁之衣物。㈣：長度 1分40秒，為警方人員將被告及方景立帶離現場至警局之過程。有勘驗筆錄附卷可佐（見本院101年4月25日審判程序筆錄第13頁），並有錄影光碟翻拍照片在卷可參（見偵查卷第25至27頁、第99至101 頁、第126至128頁），足見本件查獲當時，被告上半身穿著黑色內衣，雙腿裸露，於其枕頭邊則放置有疑似黑色女用內褲之物品，且被告以粉紅色大毛巾、棉被遮蓋其身，而方景立則穿著運動上衣及長褲，站立於床旁，核與上開證人陳語馥、金秀真證述之情節相符，堪信為真。
(三)、被告田又仁雖一再辯稱並未與方景立為性交行為，而僅係
就其健康情形及診所徵人情形，在床上與方景立聊天云云，惟被告與方景立確於上開時地進行相姦行為一事，已據證人陳語馥、金秀真證述綦詳如上，並有相關證據足資佐證，況且，倘如被告所辯至該處僅係聊天、討論事情，何以被告係在深夜凌晨時分前去，又關閉室內燈光，孤男寡女共處黑暗一室，甚且選擇地點既非辦公處所、公開場所或其他適於交談之地點為之，而係臥室之床上，凡此均與常情有悖，再者，被告遭查獲當時，僅上半身穿著黑色內衣，且內衣肩帶掉落手臂，復以粉紅色大毛巾遮蓋臉胸部，惟雙腿完全裸露在外，枕頭邊則放置有疑似黑色女用內褲之物品，苟被告前往該處僅單純聊天，何以衣衫如此不整且甚為暴露？是被告前揭所辯，顯違常情，要係圖卸刑責之詞，自無足採，而證人陳語馥、金秀真所證如何目睹被告與方景立於上開時地發生性交行為等情，與事實相符，而堪採信。被告之辯護人雖為被告辯稱當時臥室內衣架所在位置，告訴人是不可能看到做愛的動作云云，惟告訴人陳語馥與證人金秀真就渠等如何目睹被告與方景立以男上女下方式進行性交行為等情業已證述綦詳如上，且依前揭現場光碟翻拍照片顯示，臥室內之衣架係滾輪滑動式，而現場光碟拍攝鏡頭亦無遭衣架擋住之情事，被告之辯護人空言稱告訴人不可能看到做愛的動作，要無可採。又被告另辯稱告訴人及徵信社人員並未拍攝到其與方景立為性交行為之照片云云，惟衡情，除非以偷拍方式，否則一般人於性交過程中，一旦發覺現場有他人進入，當會立即終止性交，故被告及方景立自無可能於發現告訴人及徵信社人員在場後，仍繼續性交行為而供其等拍攝之理，是本件縱未拍攝到兩人性交行為之照片，亦難以此即作有利於被告之認定。至被告固另提出卷附100 年9月7日網路新聞報導1 份，據以證明本案證人金秀真是專門栽贓外遇集團成員中之一員，所述並非事實，然本案並非僅憑證人金秀真一人之證述而為認定，茲證人金秀真既經命具結後而為證述，所述復核與證人陳語馥證述情節相符，並有相關物證足資佐證，亦無具體事證得認本案屬栽贓外遇，被告空言質疑證人金秀真證述之憑信性，亦不足採。再被告之辯護人另辯稱扣案之衛生紙團、絲襪、護墊嗣經告訴人撤回鑑定之聲請，顯然本件是栽贓式的指控云云，惟依前所述，上開扣案物品均非警方在案發現場當場扣得，亦無證據足資證明告訴人提出之上開衛生紙、絲襪及護墊等物確係當場自現場取得，是該等物品自難採為不利於被告之認定，而告訴人陳語馥於偵查中與當時由其委任之告訴代理人表明撤回將扣案之上開物品送請鑑定，亦僅屬訴訟進行中是否請求調查此部分證據之訴訟手段，要難因告訴人撤回此部分證據調查之聲請，而得據為有利於被告之認定，被告之辯護人此部分所辯，亦非可採。
(四)、綜觀前揭一切事證，被告確有於上開時、地，與方景立為
性交行為，堪予認定。被告所辯各節，要係卸責之詞，不足採信。
三、核被告田又仁所為，係犯刑法第239 條後段之相姦罪。原審同此認定，以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第239條後段、第41條第1項前段之規定。並審酌被告未尊重他人之婚姻關係，與有婦之夫為相姦行為，而妨害告訴人之家庭，實屬不該，且衡酌被告犯罪之手段、生活狀況、素行、智識程度、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準。至扣案使用過之衛生紙2團及絲襪與護墊1袋，既難認定與本件犯罪事實具有何關聯性，自無從宣告沒收，併於判決理由內敘明，經核其認事用法，並無不合，量刑亦屬適當。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯行，惟此依前所述，尚難認有理由，而檢察官上訴意旨以被告一再矢口狡賴犯行，毫無悔意，迄仍未向被害人陳語馥表達歉意，甚且在法庭上對被害人陳語馥之態度亦相當惡劣，認原審量刑過輕，顯非適法等語，指摘原判決量刑部分尚嫌未洽云云。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。本案原判決於量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定範圍，又未濫用其職權，量刑至為妥適，是檢察官指摘原審量刑過輕云云，亦難認有理由。從而，其等上訴既均無理由，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 9 日
刑事第八庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 黃斯偉法 官 劉嶽承以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳豪達中 華 民 國 101 年 5 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第239條有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。