臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第789號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林昭雄上 訴 人即 被 告 森長雄上二人共同選任辯護人 賴玉梅律師
周福珊律師王嘉斌律師上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院100 年度易字第925 號，中華民國101 年2 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵續字第117 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
林昭雄、森長雄均緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內向公庫支付新台幣伍萬元，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾捌小時之義務勞務。
事 實
一、林昭雄自不詳時間起無權占有坐落桃園縣○○鎮○○段缺子小段518-3 地號土地（該土地為黃深河、林繼枝、邱財王、黃佳興、黃建翔、黃淳峻、黃仁田、黃偉哲、黃偉誠所共有）、同小段519 地號土地（該土地為林郭春、林德成、林德俊所共有）、同小段520 地號土地（該土地為陳秋蘭所有）及其他未登錄國有土地，並在其上舖設水泥空地及搭建建物、養雞場、鴨寮（水泥空地、等建物、養雞場及鴨寮之位置、面積均如附圖之土地複丈成果圖所示）。緣陳愛烘之夫李石奎退休後，兩人思以李石奎之退休金購地種菜過退休生活，陳愛烘遂於民國97年4 、5 月間某日，經由教會會友介紹而至森長雄住處拜訪，告知其有意購買土地之意，森長雄見陳愛烘年長可欺，思欲與林昭雄聯手詐騙陳愛烘，即帶同陳愛烘至林昭雄位於桃園縣大溪鎮瑞興里14鄰缺仔18號之住處，森長雄與林昭雄均明知林昭雄係無權占有上開土地，乃基於共同意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，由森長雄向陳愛烘誆稱林昭雄係地主，可以將土地賣給陳愛烘，而林昭雄亦佯稱其有祖先遺留之土地可供出賣，經林昭雄、森長雄及陳愛烘實地踏勘指界，陳愛烘屬意購買位於林昭雄住處旁現供鴨寮使用之土地（即附圖土地複丈成果圖所標示編號E 、K之土地，下稱系爭土地。起訴書誤為桃園縣○○鎮○○段缺子小段537-65地號土地）。約一週後，陳愛烘帶同其夫李石奎在森長雄之帶領下又至林昭雄住處，森長雄與林昭雄除再指界鴨寮坐落之土地予陳愛烘及李石奎看外，林昭雄與森長雄並向陳愛烘開價欲以新台幣（下同）70萬元出售，經雙方討價還價後，達成以65萬元出售之合意，陳愛烘稱要請土地代書幫忙辦理土地過戶，森長雄為免其犯行曝光而功敗垂成，竟向陳愛烘、李石奎佯稱其就是執業20餘年之代書，可以代為辦理土地過戶及交付權狀等事宜，陳愛烘信以為真。翌日，陳愛烘與李石奎再至林昭雄住處欲交付買賣價金，森長雄與林昭雄為取信陳愛烘，故意交付內容為「茲收訖新台幣65萬元正，並出讓本人林昭雄耕種之土地一筆，並從此無條件永久放棄該地耕作權」之收據（下稱系爭收據）一紙予陳愛烘，且由森長雄擔任見證人，森長雄又當場佯稱只要陳愛烘交付價金，過一週即可辦好土地過戶，將土地所有權狀交付陳愛烘，陳愛烘遂陷於錯誤，認為其權利可獲確保，乃當場交付65萬元。嗣後，陳愛烘自認其已合法買受系爭土地，而森長雄復建議其可以在系爭土地上建屋居住，林昭雄亦稱陳愛烘所買受之土地可以建屋，陳愛烘遂委由森長雄建築房屋，森長雄即將系爭土地上原有之鴨寮拆除整地，再將房屋建築工程委由他人施工。陳愛洪為籌得建屋費用，乃將其與李石奎原居住位於桃園縣八德市僑愛新村之房屋出售，所得款項用以支付森長雄。其後房屋建築完成，陳愛烘與李石奎搬至該屋居住，期間，陳愛烘屢次向森長雄、林昭雄詢問土地所有權狀何在，森長雄、林昭雄均一再藉故拖延，迄鄰人告知所建房屋坐落在國有土地上，陳愛烘至此始知受騙。
二、案經被害人陳愛烘訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本案所引供述證據及非供述證據之證據能力，經檢察官、被告及其辯護人於本院表示無意見並同意引為本案證據（見本院卷第40頁），而迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人均無聲明異議，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該證據之取得並無不法，認為以之作為本案證據亦屬適當，且經本院合法調查，自有證據能力。
二、訊據上訴人即被告林昭雄、森長雄雖均坦承森長雄介紹陳愛烘至林昭雄處，陳愛烘有交付現款65萬元予林昭雄，被告二人有交付陳愛烘系爭收據，嗣後森長雄有收受陳愛烘交付之建屋款項幫陳愛烘在系爭土地上建屋等情不諱，惟均矢口否認詐欺犯行。被告林昭雄辯稱：森長雄說陳愛烘是要買耕作權而已，伊僅賣陳愛烘耕作權及系爭土地上之木板屋，伊對於該土地沒有權利云云。被告森長雄或辯稱：伊雖介紹陳愛烘向林昭雄買土地，然伊不知道系爭土地是國有地，亦不知該土地非林昭雄所有，林昭雄講說該土地是其祖先的土地云云。或辯稱：林昭雄當初不是要賣土地，伊向林昭雄說伊有一個教友即陳愛烘說要買地種菜、蓋房子，伊向林昭雄說陳愛烘夫婦很老實，僑愛的房子不要住了，你有無地要讓陳愛烘夫婦住、種個菜，林昭雄說系爭土地是祖先的地，地讓給人家很丟臉，林昭雄說要把耕作權讓給陳愛烘，然伊不知道林昭雄在該土地上有無耕作權云云。選任辯護人為被告辯護意旨略以：㈠本件交易被告林昭雄自始至終居於被動立場，提出交易是告訴人主動要求，解除契約亦然，被告林昭雄並無施用任何詐術，只是配合告訴人之要求，而且本件交易雙方僅口頭約定加一紙簡單收據，非但無其他買賣文件，也無過戶之資料，甚且，當初讓渡時也沒有提到土地的地號，只有雙方手指土地使用範圍，足證雙方均明知本件交易僅僅是使用權之讓渡，並非土地所有權之買賣，告訴人指述被告詐欺云云，實屬無據。㈡被告森長雄並未收取告訴人任何費用，被告林昭雄收受告訴人65萬元乃係交付木板屋及土地給告訴人使用之對價，告訴人反悔後被告林昭雄已與告訴人協議退還50萬元。㈢系爭土地固屬國有財產局所有，然一直為被告林昭雄之祖先所占用，被告林昭雄承繼其祖先之占有而為系爭土地之現實占有人，其將占有之權利讓予陳愛烘，並無涉及詐術之使用及不法之意圖，實務界亦均向來如此認定等語。
三、經查：㈠告訴人指訴向被告林昭雄買受之土地，或被告林昭雄辯稱其
讓與告訴人耕作及居住之木板屋實際坐落位置，偵查中經檢察事務官會同告訴人及被告林昭雄至現場指界，並由鑑定機關即大溪地政事務所測量人員實地測量結果，其實際位置為桃園縣○○鎮○○段缺子小段519 地號面積163 平方公尺（即複丈成果圖所示編號E 、K 之土地，E 部分面積為94平方公尺，K 部分69平方公尺，合計163 平方公尺）及未登錄國有土地二筆（即複丈成果圖所示編號K1、K2，面積各1 平方公尺、33平方公尺，合計34平方公尺），有該土地複丈成果圖在卷可稽（見第8500號偵查卷第119 頁，下稱系爭土地）。再依前開519 地號土地登記謄本，該土地使用分區為特定農業區之農牧用地，98年1 月之公告現值為每平方公尺2500元，則163 平方公尺之公告現值為407,500 元。再依複丈成果圖及告訴人、被告現場指界履勘照片觀之，上開二筆未登錄國有土地（即K1、K2）與前開519 地號土地相鄰，其土地公告現值當與前開519 地號土地相去不遠，則該二筆未登錄國有土地面積合計34平方公尺之公告現值應約為85,000元。
合計系爭土地之公告現值為492,500 元。按土地公告現值較市場實際交易價格為低，為公眾週知之事，惟系爭土地係屬特定農業區之農牧用地，且緊鄰一屬水利設施之水溝，且附近又無任何道路經過，被告林昭雄原開價70萬元，其後雙方以65萬元達成買賣合意，告訴人實係以系爭土地前開公告現值（即492,500 元）加三成之價格購得系爭土地，其購買之價格已趨近市場價格，難謂有過低或不符常理之處，告訴人指訴其係向被告林昭雄買受系爭土地之所有權，核與實際交易價格相符，並非無據。被告林昭雄辯稱其僅出賣系爭土地之耕作權及其上之木板屋（即鴨寮）云云，則與實情相違。㈡被告林昭雄並非前開519 地號土地所有權人或共有人，其對
於前開519 地號土地及其他二筆未登錄國有土地並無任何權源，除為被告林昭雄自承在卷，並有前開519 地號土地登記謄本在卷可稽，復經前開519 地號土地所有人林德俊、林郭春於原審證述相符。又該二筆未錄之國有地既未經登錄，管理機關財政部國有財產局自無可能與被告林昭雄或其所稱之祖先訂立任何契約，而使被告林昭雄取得占有之正當權源，乃屬當然。而被告林昭雄自本案發生後，於警詢、偵查、原審及本院審理時均未提出其係有權占有系爭土地之證明，可證被告林昭雄自始即知其係無權占有系爭土地無訛，亦屬明確。
㈢告訴人係因其配偶李石奎退休後，為安排兩人退休生活，經
由他人介紹而認識被告森長雄並輾轉向被告林昭雄購買系爭土地等情，已據證人即告訴人陳愛烘於原審證述：林昭雄是森長雄介紹給我認識的，97年間約4 、5 月間，我去本件買土地地點附近的教會，我離開教會後，我問附近的人，我說我要買地，就有人告訴我森長雄在這邊住比較久，我可以去問森長雄，那個人說可以找森長雄的地方，就在森長雄住處附近，所以我就直接去找森長雄；起意要買地是因為我先生退休後，有一筆退休金100 多萬元，想要以後可以在那邊種菜養老，本來沒有想要在土地上蓋房子；拜訪森長雄時，我問他說這邊有無土地要賣，他說他有好朋友是大地主，可以賣土地；拜訪森長雄時，我有說清楚我要買的是土地；森長雄當天帶我去找他嘴巴所講的大地主林昭雄，森長雄就介紹林昭雄是地主，並說他們是好朋友，林昭雄說他有土地是他祖宗的，我向林昭雄說關於土地的事情，我還會帶我先生去看土地；當天我有看要買的土地，那個土地就位在林昭雄所住房子的旁邊；當天所看到想購買的土地上沒有房子，但是有鴨寮，那是用木板隨便釘的鴨寮，鴨寮爛爛的，鴨寮有木柱、木板，但是沒有屋頂，鴨寮裡面有養鴨子，鴨寮的範圍很大、很長，裡面養了很多鴨子；初次見面後，約隔一個禮拜之後，森長雄帶我與我先生去找林昭雄，森長雄、林昭雄二人有指界給我和我先生看要賣給我的土地，而且他們二人都有談價格，一開始開價70萬，我說要少一點，因為錢沒有那麼多，然後林昭雄說65萬元賣給我，就以此成交；我買土地後，拆了全部鴨寮，然後蓋了房子；我是拿錢給森長雄，由森長雄找人來蓋房子；拆鴨寮的錢包含在蓋房子的錢之內；關於土地價金65萬元，是第二次見面翌日晚間在林昭雄家交給他，當時森長雄也有在場，交錢該次我先生也有去；在這三次見面，有明確跟林昭雄說清楚要買的是土地；我和他們第二次見面時，我就說我要請代書幫我辦土地買賣登記，森長雄說他就是代書，當了二十幾年的代書，難道你還不相信我嗎？他說不然收據先給我，收據是在第三次交付現金時交給我的；森長雄向我表示他可以擔任本案的代書，他這樣講時，林昭雄有在場聽聞；森長雄說他會全部包辦買賣權狀及在土地上蓋房子；我交錢的時候，森長雄說他一個禮拜就可以辦好土地過戶，將權狀交給我，隔了一個禮拜我又去問森長雄，他還是說他會給，後來我問他問了好幾次，但是他就一直沒有給；我奇怪為何沒有辦好土地權狀，我於土地上蓋好房子並搬進去住1 、2 個月之後，我碰到林昭雄家附近的人，那邊的人向我說這邊怎麼會蓋了一棟房子，我就說這是我蓋的房子，那邊的人就說這邊是國有土地怎麼可以蓋房子，我才知道我自己被騙；之後我問被告二人權狀呢，被告二人還是說會將權狀給我，我質疑說那是國有土地，林昭雄說不是國有土地，那是他祖宗的土地，我問權狀怎麼不給我，他們二人還是說權狀慢慢來，後來還是沒有給我，然後我就先在別的地方租房子搬離所蓋的房屋，然後我再去找他們二人，我問他們權狀怎麼辦，他們二人講說他們錯了，林昭雄講到快要跪下來，用台語說「不要這樣」，他說錯的事情會賠我們，所以就達成50萬元的和解，林昭雄就先給我49萬，森長雄說還剩下1 萬元及蓋房子的錢，以後還會賠給我；我本來沒有要蓋，但是森長雄向我說我有土地就是要蓋房子，所以是他建議我蓋房子，我本來不夠錢，沒有辦法蓋房子，所以我就賣掉我剛才所說的僑愛的十幾坪房子，拿來在系爭土地上蓋房子；林昭雄把收據交給我時，我還沒打算蓋房子，後來森長雄建議我蓋房子，而我有意要蓋房子的時候，林昭雄還向我說我買的土地上可以蓋房子；林昭雄交收據給時，我先生有在場，當時他在旁邊；林昭雄就是整塊地賣給我，不是賣給我只能種菜；我曾經交代書費，我是交給森長雄，辦土地過戶用；買地時被告二人沒有說這個地將來不能過戶，如果他們說地不能過戶，我當然不敢買，沒有權狀誰要，我又不是沒有買過房子等語（見原審卷第30-36 頁），已詳述其購買系爭土地之經過，且與其警詢、偵查供述內容相符，告訴人確係向被告林昭雄購買系爭土地所有權，並曾一再催促被告森長雄、林昭雄交付所有權狀無訛。
㈣證人李石奎於原審證述：我第一次與被告森長雄碰面是因為
要買土地，森長雄說要帶我與陳愛烘去地主即被告林昭雄那邊看土地，看土地時林昭雄說他房屋旁邊那塊土地要賣，那塊土地上面當時有鴨寮，鴨寮沒有屋頂，四周是用木板圍起來，該鴨寮不能住人；我沒有與被告二人議價上開土地，是陳愛烘與被告他們議價的，我當時雖然在旁邊，但是我認為既然代書（即森長雄）、地主在場，所以我就不管了，是森長雄自稱他是二十幾年的代書，陳愛烘交付65萬元時，森長雄將收據交給陳愛烘，我以為森長雄是代書，所以我沒有過問這個收據裡面寫的是什麼；土地買好並蓋好房屋後，我與陳愛烘搬進去住，鄰居問說我與陳愛烘上開土地是買的還是租的，我與陳愛烘說是買的，鄰居說這是國有地，因為我不要違法，所以我與陳愛烘就決定不續住在該處等語（見原審卷第37頁背面至第40頁）。核與證人即告訴人陳愛烘之上開證詞相符。益徵證人即告訴人陳愛烘之證詞應與事實相符，而可採信。
㈤被告森長雄對於告訴人究係買地、借地？抑或買地、買「板
仔屋」？其於警詢、偵查先後供述並不一致，於警詢供稱：陳愛烘要買土地，要我幫忙找地主，所以我才介紹林昭雄給陳愛烘認識，陳愛烘交給林昭雄的65萬元不是雙方土地交易價金，是陳愛烘給林昭雄的答謝禮，答謝林昭雄無條件借地給陳愛烘使用，林昭雄稱該地是林昭雄祖父居住到現在，我不知該地是水利局的地（按應係國有未登錄之水利地）。於98年5 月12日偵查時供稱：我有向陳愛烘說那塊地是水源地，陳愛烘向我說沒有地方住，希望能有一百坪的地，我想起林昭雄有一塊地，上面蓋木板房子，林昭雄說那塊地是他的，是他祖先留下來的，他說可以借陳愛烘住，因為那塊地沒有地號，才沒有辦理過戶云云。於98年8 月25日偵查時供稱：陳愛烘與李石奎第二次去找林昭雄（簽寫收據及交付價金）時，我很忙，我看陳愛烘已與地主林昭雄講好，但陳愛烘說怕地主小孩將來對土地有意見，所以我就請林昭雄寫一張書面保證（即收據），我雖知道收據上寫放棄永久耕作權與買賣土地的意思不一樣，然因為林昭雄說該土地是其姑姑與阿公留下的，我認為應該沒有問題，我知道該土地可能不是登記在林昭雄名下，林昭雄沒有土地權狀，因為陳愛烘、李石奎他們自己要買，所以雖然我知道林昭雄可能沒有土地權狀，仍介紹陳愛烘付錢買系爭土地。又於98年10月16日檢察事務官訊問時供稱：告訴人一開始就向我稱要購買土地，我也知道告訴人是要購買土地，我有向林昭雄說陳愛烘是要購買土地，所以林昭雄也知道陳愛烘是要購買土地等語。再於98年11月6 日檢察事務官訊問時先供稱：不是這樣（即不是像林昭雄所稱其只有向林昭雄說告訴人要買板仔屋），隨即改口稱：是告訴人要向林昭雄買板仔屋。再於98年12月25日檢察事務官訊問時供稱：告訴人交付的65萬元是買地的錢沒錯，而且告訴人確實向我說要買地，我也向林昭雄說告訴人是要買地，至於之後為何林昭雄說他只是賣木板屋給告訴人，我就不清楚等語。由被告森長雄上開警詢、偵查前後矛盾之說詞可知，其忽爾供稱林昭雄只是無條件將系爭土地讓予陳愛烘使用，陳愛烘交付的65萬元只是答謝禮云云；忽爾供稱系爭土地是林昭雄先人留下來的，林昭雄可能沒有土地權狀，陳愛烘明知仍要買受土地云云；忽爾供稱告訴人只要向林昭雄買板仔屋云云；忽爾又信誓旦旦稱告訴人要買土地，其亦向林昭雄表明告訴人是要買土地，可知被告森長雄前後供述有重大矛盾瑕疵，倘被告森長雄果如其所辯僅係單純介紹告訴人向被告林昭雄購地，則就此單純事實何以先後供述不一？足見被告森長雄確有意隱瞞若干事實，致其前後供述不一，反弄巧成拙，漏洞百出，而被告森長雄嗣於原審則已供稱其知告訴人65萬元是買整塊地的所有權，不瞭解被告林昭雄所拿出的收據為何寫耕作權等語（見原審卷第45頁背面、第46頁），已坦承告訴人確係欲購買土地而非僅係耕作權或使用權，則被告森長雄前開警詢、偵查之供述，除所稱告訴人向伊明確說明要買地，伊亦向林昭雄明確說明陳愛烘要買地等詞，核與被告森長雄於原審審理時之供述相符，且與告訴人及證人李石奎證述情節相合，而可採信外，其餘之供述則與事實不合，為本院所不採。再被告森長雄雖否認其有向告訴人表明係執業二十餘年之代書，然前開事實亦經證人即告訴人陳愛烘及證人李石奎分別證述在卷，被告森長雄空言否認，不足採信，㈥被告林昭雄對於其究係出售鴨寮所在土地所有權或使用權？
抑或鴨寮之「板仔屋」所有權給告訴人？其先後供述亦有不一之情，其於警詢時供稱：我沒有將鴨寮所在之系爭土地賣給陳愛烘，我只是將該土地讓給陳愛烘使用，該土地是我祖父居住到我這一代，該土地隸屬於水利局。於98年5 月12日偵查時供稱：我有向陳愛烘說那塊地是祖先留下來的水源地，陳愛烘說沒關係，其沒屋子可以住，我不是賣地給陳愛烘，是賣房子（即鴨寮）給陳愛烘，收據上雖然寫的是土地，然我不認識字，是森長雄寫的（嗣於原審改稱收據是我製作出來的，我叫別人寫的，該人已過世），我賣給陳愛烘的房子（即鴨寮）現在已經拆除，在該土地上另建鐵皮屋。再於98年10月16日檢察事務官偵訊時供稱：森長雄從頭到尾只有說陳愛烘要買板仔屋，我的板仔屋屋頂是石綿瓦，旁邊用木頭圍起來，我的祖先說系爭土地是水源地，我有向森長雄、陳愛烘說不能買賣，我有說地是我的祖先留下來的，但祖先只有口頭說，沒有留下任何資料云云。可知被告林昭雄亦忽爾供稱是將系爭土地讓給告訴人使用，忽爾又供稱是要賣土地上的「板仔屋」給沒有地方居住的告訴人居住云云。其就本案重要之點，亦前後供述矛盾。倘如被告林昭雄所辯，告訴人僅係向其要求讓與土地之耕作權，就此單純事實，被告林昭雄斷無可能為前開先後不一之供述，且依卷附為被告森長雄、林昭雄不爭執真正之系爭收據一紙觀之（見8500號偵查卷第18頁），其上明確載明係「土地壹筆」，可見被告林昭雄辯稱係讓與「板仔屋」云云，即與收據所載內容不合，況依證人陳愛烘、李石奎前揭證詞，告訴人買受系爭土地時，該土地上原本只有不能供人居住之鴨寮而已，被告林昭雄辯稱其係賣「板仔屋」給告訴人居住云云，亦與事實背離，顯無可採。又系爭收據既係被告林昭雄委請不詳友人製作，衡情被告林昭雄自會將其目的告知友人，被告林昭雄嗣辯稱其不識字，不知收據之內容云云，亦屬卸責之詞。再被告林昭雄於原審另辯稱告訴人是要買耕作權而已，其僅賣系爭土地耕作權及其上之「板仔屋」而已，其對於系爭土地沒有權利云云。然如前述，系爭土地上之所謂「板仔屋」，僅係不可遮風蔽雨之簡易鴨寮而已，不能供人居住使用，被告林昭雄辯稱其係欲賣「板仔屋」給告訴人居住，已與常理有違。又系爭土地既坐落在被告林昭雄之現住處旁，倘其僅出賣耕作權予告訴人，告訴人事後請被告森長雄在系爭土地上大興土木，整地、建屋，卻不見被告林昭雄出面阻止，亦不見其事後採取任何法律行動以確保其之「占有權」，可見出讓或出售「耕作權」云云，亦係臨訟卸責之詞，不足採信。
㈦被告森長雄、林昭雄另辯以本案並無訂立不動產買賣契約，
僅是以手指界，於洽商、協議、訂約、交付價金過程，亦無任何地號之指定，且被告森長雄、林昭雄於97年5 月21日所交付之系爭收據，其上復明確載明「茲收訖新台幣陸拾伍萬元正，並出讓本人林昭雄耕種之土地壹筆，並從此無條件永久放棄該地耕作權」，係載明放棄耕作權，均與一般不動產所有權買賣有別，可證被告林昭雄僅係將其對於系爭土地之占有權利讓與告訴人云云。然查，告訴人向被告林昭雄購買系爭土地時，被告林昭雄及森長雄均曾到場指界等情，已據證人即告訴人陳愛烘證述如前，被告林昭雄、森長雄既已到場指界，則買賣土地之範圍即因被告二人指界而得特定，買賣之標的及價金雙方既已意思表示合致，難認與一般買賣有異，雖因告訴人不知土地地號，亦未要求被告林昭雄提出所有權狀，然告訴人一再指證被告森長雄於買賣過程自稱係執業二十餘年之代書，可代為辦理所有權移轉登記及交付所有權狀，而證人李石奎亦同為上開證述，則告訴人基於信任而委由自稱代書之被告森長雄辦理所有權移轉，未再過問地號及所有權狀之事，與常情亦難謂有違，被告此部分辯解，並無可採。再被告森長雄與林昭雄交付予告訴人之系爭收據，其內容為「茲收訖新台幣65萬元正，並出讓本人林昭雄耕種之土地一筆，並從此無條件永久放棄該地耕作權」之收據一紙，雖與一般不動產買賣均有訂立買賣契約不同，然以收據上既載明「出讓本人林昭雄耕種之土地一筆」，對於為印尼華僑且教育程度僅國小畢業又已年過半百之告訴人，已足使其相信被告林昭雄係欲出賣土地所有權，加以被告森長雄曾向告訴人誆稱其為執業多年之代書，可代為辦理所有權移轉，而告訴人僅有嗣後出賣其位於八德市僑愛村房屋之經驗，自不能以上開收據記載「無條件永久放棄該地耕作權」與一般不動產買賣有異，即謂告訴人自始即知係買賣土地之使用權而非所有權。被告此部分辯解，亦無足採。再97年9 月7日被告林昭雄與告訴人達成和解，由被告林昭雄支付告訴人
50 萬 元等情，有協議書一份在卷可稽（見85 00 號偵查卷第21 頁 ），而被告林昭雄確有返還49萬元，亦據告訴人證述如前，雖雙方和解之金額非65萬元而為50萬元，然和解本是爭議雙方平紛止息各自退讓之結果，不能以告訴人未向被告林昭雄請求受詐騙金額65萬元，即推認告訴人自始即知其係購買使用權，被告以此為由，辯稱告訴人自始即知是買賣使用權云云，亦屬無據。又證人林李彩玉於本院審理時證述：協議書為我所寫，森長雄找我協調，因為森長雄說陳愛烘好像有些狀況，我就打電話給陳愛烘邀她跟我去協調，協調地點是在陳愛烘住處，協調後他們同意寫協議書；陳愛烘是說她住進去後，與當初他們講的有些出入，她說使用這房子的情狀跟他們原先說好的情狀是不同的，有些出入，協議書上50萬元陳愛烘有同意；林昭雄亦有同意；協調當時並無提到蓋房子的錢要如何處理；協調時當場沒有人吵架；協調時有問陳愛烘為何林昭雄要把50萬元退給陳愛烘，陳愛烘說她接受這50萬元，她認為一開始買地的約定與被告所說的不同，陳愛烘說住進去的時候感覺她被林昭雄騙了，所以才要求林昭雄退錢等語（見本院卷第86-89 頁）。已證述其係受被告森長雄之託代為協調紛爭，於協調過程中告訴人曾稱其住進去後發覺與當初買地的約定不同，覺得被騙了等情，雖證人對於在協調過程雙方有無提及過戶、所有權狀或告訴人所說約定不同究係何意等重要爭點，均表示不記得，然依證人前揭證述內容，亦足證告訴人確於嗣後發覺被騙了，而請求被告林昭雄還款等情，亦屬明確。又證人林李彩玉雖證稱其知被告森長雄係從事搭鷹架工作，然被告森長雄、林昭雄與告訴人洽談系爭土地買賣過程時，證人林李彩玉均未在場，則被告森長雄是否曾向告訴人表示其為執業代書乙節，並非證人林李彩玉親身見聞之事，則證人林李彩玉證述被告森長雄係從事搭鷹架工作，自不得據為被告森長雄未向告訴人表示其係執業代書之證據。再被告二人於本院審理時另聲請傳喚證人黃睿寬，以證明告訴人交付78萬9000元係委請黃睿寬興建房屋之費用，與被告二人無關等語。惟查，告訴人委由被告森長雄在系爭土地興建房屋支出費用，並無受詐欺，不在本案起訴範圍，已經原審準備程序經原審公訴檢察官陳明在卷（見原審審易卷第41頁），而證人黃睿寬於偵查時已證述：房屋是其施工興建，費用78萬8000元將近79萬元，是森長雄陸續分三次給，已給付完畢；有開過91萬8700元估價單交給森長雄作為估價用；另外有開一張78萬8900元估價單，因為第一次開的91萬8700元面積比較多，之後森長雄說屋主的預算沒那麼多，所以後來蓋比較小間，費用便比較低等語（見第8500號偵查卷第86頁），已證述其確有收受被受被告森長雄所交付之78萬8900元無訛。雖告訴人於偵查時供稱其交付被告森長雄91萬8700元，並稱「是森長雄說幫我減價到這個金額」（見第8500號偵查卷第69頁），然告訴人建築房屋究係支出91萬8700元？抑或78萬9000元？被告森長雄有無從中獲取轉介或轉包之價差，既與本案無關，且非證人黃睿寬所得知悉，被告聲請傳喚證人黃睿寬自無調查必要，附此敘明。
㈧按刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或
第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。故加害者如有不法取得財物之意思，實施詐欺行為，被害者因此行為陷於錯誤而為財產上之處分，受有損害，即應構成該罪。又「共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與」（最高法院34年上字第862 號判例）、「共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立」（同院73年台上字第1886號判例）。被告林昭雄明知其對於系爭土地並無所有權，卻以所有權人自居，佯將其無權占有之系爭土地出賣予告訴人得款65萬元花用，其基於不法所有意圖，施用詐術使告訴人陷於錯誤，而為財產上處分，致受損害，至為明確。又被告森長雄明知被告林昭雄對於系爭土地並無所有權，卻於告訴人向其表示欲購買土地時，佯為介紹被告林昭雄為大地主，並與被告林昭雄到場指界，一搭一唱，相互附和，使告訴人信以為真，復自承其為執業代書，可代為辦理所有權移轉登記，並將被告林昭雄委由他人書立之收據一紙交付告訴人，堅定告訴人之信任，致告訴人陷於錯誤而將買賣價金65萬元交付被告林昭雄，雖不能證明被告林昭雄、森長雄事前有所協議，然於行為當時，渠等基於相互間之認識，互相利用他方之行為，以遂行渠等最終使告訴人相信被告林昭雄為地主，而詐取告訴人65萬元目的之達成，其二人確有犯意聯絡及行為分擔，則可確定，雖詐得之65萬元被告森長雄並無分得利益，然此並無礙被告森長雄詐欺取財犯罪之成立。
㈨綜上事證，被告林昭雄、森長雄犯行明確，均應予依法論科。
四、核被告林昭雄、森長雄所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告二人間，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
五、原審同此認定，以被告二人詐欺取財犯行明確，適用刑法第28條、第339 條第1 項、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第
2 項前段規定，並審酌被告二人利用告訴人之教育程度不高而詐取告訴人之財物，事後已由林昭雄出面償還告訴人49萬元，及告訴人信被告林昭雄對於系爭土地有合法權源而交付918,700 元予森長雄，委由森長雄在系爭土地上建屋，該屋實際上卻非法占用他人土地及國有土地，難逃拆屋還地之命運，告訴人之出資興建房屋之成果將化為烏有，其間接損害甚大，並兼及審酌被告二人犯後態度等一切情狀，各量處被告林昭雄、森長雄各有期徒刑7 月，經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
六、檢察官上訴意旨略以：被告二人利用告訴人學歷不高，對購買土地之相關法令、手續不甚清楚，而以冒稱土地代書方式，一搭一唱詐騙告訴人，得手後被告森長雄竟又食髓知味，再度詐騙告訴人在無權占有之土地上興建房屋，致使告訴人陷於錯誤，又交付91萬8,700 元與被告森長雄。告訴人交付與被告之土地價金、房屋興建費用，為告訴人夫妻賴以維生之退休金，遭被告二人詐騙後，經濟陷於窘迫，被告林昭雄收取告訴人交付之金錢後，竟可堂而皇之稱其中16萬元「吃飯吃完了」！實令告訴人難以接受，對照告訴人因本案歷經偵審程序長達3 年，告訴人受到莫大精神與生活之壓力，而被告竟可逍遙享用告訴人之養老金，實為不堪。又被告二人為躲避刑責，先與告訴人降價和解，然迄今尚未給付完和解金，就興建房屋之價金亦未訂立書面和解契約，就賠償金額、方式、時間仍無下文。再被告二人案發至今仍矢口否認犯行一再欺騙告訴人，態度至為惡劣，亦未完全賠償告訴人之損失，原審僅判處被告二人各有期徒刑7 月，不足以彌補告訴人因遭詐騙所受之金錢損失及精神痛苦，亦與刑法詐欺罪責最高刑度為有期徒刑5 年之立法意旨相差甚遠，實屬過輕而有違誤等語。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。原判決於量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，且本院審酌證人即告訴人陳愛烘於原審證述：我本來沒有要蓋，但是被告森長雄向我說我有土地就是要蓋房子，所以是他建議我蓋房子、被告林昭雄把收據交給我時，我還沒打算蓋房子、我說我要買地種菜等語（見原審卷第33頁背面、34、35頁）。可知告訴人向被告林昭雄購買系爭土地時，其原僅欲買地種菜，並無建築房屋計畫，係迨被告二人詐欺得逞後，被告森長雄始慫恿告訴人建築房屋，而告訴人為籌集建屋費用，始於其後將其所有之門牌號碼桃園縣○○鎮○○路房屋於97年6 月23日出售，有不動產買賣契約書存卷可稽（見8500號偵查卷第33-42 頁，而告訴人委由被告森長雄建築房屋並未受詐欺，不在本案檢察官起訴範圍，亦如前述，因之檢察官上訴意旨以被告森長雄食髓知味，再詐騙告訴人91萬8700元云云，並無依據。告訴人如認其委由被告森長雄承攬建築房屋受有損害，自可循民事訴訟程序請求救濟，難認原審對被告各量處有期徒刑7 月，有量刑過輕之情。檢察官循告訴人請求提起上訴，為無理由，應予駁回。被告森長雄、林昭雄提起上訴意旨略以：本案起訴範圍只有土地價款65萬元部分，並未包含蓋房子91萬8700元部分，原判決事實欄仍將該部分列為犯罪事實之一部，即有未受請求予以判決之違法。被告森長雄、林昭雄與告訴人原不相識，告訴人陳愛烘係透過教會教友介紹而認識被告森長雄，當時告訴人是希望被告森長雄在教會附近幫他找地以便過簡單的退休生活，而適巧被告林昭雄世居在教會附近的水源地，林昭雄除了自己居住之房屋外，另有一間木板屋作為堆放物品及雞舍，另外還有一些可供耕作的土地，被告森長雄才會在97年5 月間，介紹告訴人與被告林昭雄認識，告訴人表示林昭雄居住的環境可以住又可以種植作物，還可以養雞、養鴨，非常適合退休的生活方式而喜歡該土地，要求被告林昭雄將土地及其上木板屋讓渡給伊居住，經告訴人一再懇求，被告林昭雄始於97年5 月21日收受告訴人交付65萬元，簽立書面同意出讓其耕作之土地並無條件永久放棄該地耕作權，將土地交給告訴人占有使用。嗣告訴人取得土地占有後，即自行出資在系爭土地上搭建房屋，並於97年7 月間左右遷入居住，詎告訴人於居住3 個月左右，於97年9 月間忽又稱伊不想要系爭土地，被告林昭雄對於告訴人一再反覆，實在無奈，礙於彼此情誼，遂勉強同意，雙方於97年9 月17日簽立協議書，被告林昭雄退還告訴人50萬元，告訴人則將土地返還予被告。上開事實有雙方簽立之同意書及協議書可參。告訴人既非不識字，也非無不動產買賣經驗之人，就該同意書及協議書上之約定，實難諉為不知，難認被告有何詐欺情事，原判決不察，逕憑告訴人事後卸責之詞，率謂告訴人係遭被告詐騙，亦有偏採不利被告證據，置有利被告之證據於不顧之判決適法經驗法則不當之偉譯。退萬萬步言，縱認告訴人交付被告65萬元時被告有施用詐術，唯被告於告訴人反悔不買時業已實際返還告訴人49萬元，告訴人所受之損害僅有區區16萬元，以被告同意返還告訴人金錢及告訴人實際所受之損害觀之，原判決量處被告二人各有期徒刑7 月，顯然過重，而有違誤云云。惟查，原判決雖於事實欄記載告訴人所建築房屋因無權占有他人土地及未登錄國有土地，而可能遭拆屋還地而受有91萬8700元之間接損害，然原判決已載明上開91萬8700元乃係告訴人因受被告二人詐欺後所受之間接損害，並非因詐欺行為所受之直接損害，且原判決亦無認被告森長雄有詐欺告訴人建築房屋價款91萬8700元，被告上訴指摘原判決有訴外裁判云云，尚屬無據。又被告二人明知被告林昭雄對於系爭土地並無合法權利，卻由被告森長雄稱被告林昭雄係地主，而被告林昭雄亦以地主自居，甚且被告森長雄更自稱其為執業代書，可代辦所有權移轉等欺罔手段，共同對告訴人施用詐術，使告訴人陷於錯誤，而將65萬元交付被告林昭雄等事實，理由均已如前述，被告二人仍執前詞以被告林昭雄僅係讓與耕作權，並非告訴人所指之所有權，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
七、末查被告二人均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，渠等因一時短於思慮，致觸犯刑章，經此偵審程序，當知所警惕，信無再犯之慮，且被告二人就詐欺所得金額65萬元部分已與告訴人達成以50萬元和解，而被告林昭雄確已償還告訴人49萬元等情，為告訴人及被告林昭雄、森長雄等人所不爭執，並經證人林李彩玉證述屬實，復有協議書一紙存卷可佐，本院審酌被告林昭雄犯後已賠償告訴人49萬元，告訴人所受損害已獲部分彌補，雖尚餘和解金額1 萬元未予償還，惟被告林昭雄於本院審理時辯稱：因為告訴人住了3 個月沒有繳電費（告訴人所建房屋係搭用緊鄰其旁之被告林昭雄住處電源），伊想幫她繳，剩餘款項再交給她等語（見本院卷第93頁背面），則其辯解是否屬實？有無符合民事債務抵銷要件？應屬民事糾葛，本院綜合上情，認對被告二人所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告被告二人各緩刑3 年，並均依刑法第74條第2 項第
4 款、第5 款、第93條第1 項第2 款之規定，同時諭知緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起2 年內，向公庫各支付新臺幣5 萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供48小時之義務勞務，以啟自新。又上揭支付金額、義務勞務之命令，乃緩刑宣告附帶之負擔，依刑法第75條之1 第1 項第4款規定，違反上揭負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑宣告，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 王偉光法 官 黃斯偉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭威翔中 華 民 國 101 年 5 月 29 日附錄論罪法條：刑法第339條第1項中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。