臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第703號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 顏振德上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院100 年度易字第1063號，中華民國101 年2 月2 日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第12873 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告顏振德明知桃園縣○○鄉○○段000 地號土地係屬山坡地保育區，依據山坡地保育條例第37條後段規定，僅有原住民身分始得取得山坡地土地所有權，且其於民國98年11間，已與許志偉簽訂買賣契約，將上開土地以新臺幣（下同）230 萬元之價格，出售許志偉。嗣被告不具原住民身分之乾女兒王程芳因自身及其胞弟王超鶴均身患重病，而急欲尋求治癒疾病之方式，詎被告竟意圖為自己不法之所有，故意隱瞞上開重大交易資訊，並利用王程芳對其之信賴及急欲治癒疾病之心態，於99年7 月間某日，在桃園縣○○鄉○○段○○○ ○號，以其持有之上開地號土地登記第二類謄本及地籍圖謄本，向王程芳佯稱許多重症患者均因山上養病而將重症治癒，其願意出售上開山坡地所有權予王程芳，作為養病之處所等語，並約定購地價款為200 萬元，並同時交付上開山坡地之土地登記第二類謄本及地籍圖謄本予王程芳收執，致王程芳陷於錯誤，誤認可以取得山坡地之所有權，而先後於99年7 月13日及99年8 月2 日，分別匯款100 萬元至被告指定之顏育欣所設中華郵政臺北郵局00000000000000號帳戶、葉彩琴所設中華郵政蘆洲郵局00000000000000號帳戶內。惟王程芳交付200 萬元價款後，再依被告指示交付60萬元之整地、施工費用，惟仍未取得上開山坡地之所有權，始知受騙，因認被告涉犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。而此所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年臺上字第4913號判例意旨參照）。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨、92年度臺上字第2570號判決意旨參照）。再被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院61年臺上字第3099號判例意旨參照）。且按現行刑事訴訟法固無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格（即證人能力），然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度臺上字第3326號判決意旨參照）。是被害人之證述若有瑕疵，復無適合之補強證據足以擔保其指證、陳述之真實性，而無法究明，則被害人單方面之指述即難採為認定犯罪事實之依據。
三、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明，合先敘明。
四、公訴人認被告涉犯刑法339 第1 項詐欺取財罪嫌，係以證人即告訴人王程芳（下簡稱：告訴人）之指訴、證人楊治德、許志偉、李榮華、甘英花之證述、桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地登記第二類謄本、地籍圖、不動產買賣契約書各1份、臺灣土地銀行匯款單影本2 紙資為論據。
五、訊據被告否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我是97、98年間用
180 萬元跟翁義禮買這塊地，我是一筆一筆還翁義禮，最後一次就是告訴人匯100 萬元，翁義禮有拿顏育欣的戶頭給我，告訴人匯到這個戶頭，先前我有將土地以230 萬元賣給許志偉，許志偉跟我說他不買，我跟許志偉說他給我100 萬元，我已經花掉了，這100 萬元我就要告訴人匯給許志偉，但我不是賣地給告訴人，因為那塊地是國家的原住民保留地，根本不能買賣，只能作耕作權的讓渡，我是找告訴人合夥做生意，我當時是找告訴人一起來合夥經營民宿或露營場地，我有跟告訴人說這塊土地是要賣權利而已，這土地本來就不可以登記給平地人，告訴人也知道，我跟告訴人借200 萬來經營露營，後來簽訂的合約有約定抵押權條款，是要給告訴人有個保障，所以把那塊地設定給告訴人，不是要賣，告訴人稱我將土地又賣給黃肇發，告訴人是知道的，賣給黃肇發就是要還告訴人錢，我已還告訴人2 百萬元等語。
六、經查：
㈠、桃園縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下簡稱：系爭土地）為國有之原住民保留地，被告不具原住民身分，以180 萬元向翁義禮購買系爭土地之使用權，陸續給付買賣價金80萬元，尚欠買賣價金100 萬元，於98年11月間，被告曾以230 萬元將系爭土地之使用權出售予許志偉，並收受許志偉款項共10
0 萬元，嗣於99年間，被告要告訴人以匯款方式分別於99年
7 月13日匯至顏育欣所設臺灣土地銀行帳號00000000000000號帳戶100 萬元款項，用以給付翁義禮買賣系爭土地使用權之價金餘款100 萬元，於同年8 月2 日匯至許志偉之配偶葉彩琴所設臺灣土地銀行帳號00000000000000號帳戶100 萬元款項，用以返還許志偉所給付之100 萬元，被告復先後收受告訴人給付之現金數十萬元，用以在上揭土地整建觀景臺、水塔、鋪設造景石頭等設施，同年8 月20日系爭土地之耕作權登記名義人登記為由被告指定委託具有原住民身分之名義人甘英花（楊治德之妻）等事實，為被告自承無訛，並經證人即告訴人、證人許志偉、楊治德、甘英花證述在卷，且有告訴人提出系爭土地登記第二類謄本、地籍圖、不動產買賣契約書各1 份、臺灣土地銀行匯款單影本2 紙附卷可稽。而告訴人提出之系爭土地登記第二類謄本（99年8 月27日列印）亦載明系爭土地所有權人為中華民國、管理人為行政院原住民族委員會、且為原住民保留地列管、土地他項權利之耕作權人為甘英花，登記日期為99年8 月20日（見99年他度他字第6349號卷＜下簡稱：他字卷＞第12頁）。又於同年8 月28日，在桃園縣復興鄉巴陵派出所，經由代書王連科製作系爭土地之「不動產買賣契約書」，有經告訴人、被告及代理甘英花之楊治德在其上簽名、蓋指印之事實，為證人即告訴人、證人王連科於原審證述明確（見原審卷第44頁、52頁）。被告雖辯稱：我們去派出所我簽的是合約書，不是不動產買賣契約書等語（見原審卷第19頁背面、20頁、25頁，本院卷第58頁正面），惟卷附之「不動產賣賣契約書」所捺指印，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑不動產買賣契約書正本上，可資比對指紋8 枚，係同一手指指紋，經比對確認結果，均與檔存被告指紋卡之右拇指指紋相符，有內政部警政署刑事警察局100 年10月24日刑紋字第0000000000號函附鑑定書在卷可證（見原審卷第29頁至第33頁），則被告確有於該「不動產買賣契約書」上蓋指印之事實，堪以認定。另告訴人未曾指稱被告於騙使其出錢購買系爭土地之初，有交付其系爭土地之登記第二類謄本，公訴意旨載稱：被告「以其持有之上開地號土地登記第二類謄本及地籍圖謄本，向告訴人佯稱……，並同時交付上開山坡地之土地登記第二類謄本及地籍圖謄本予告訴人收執」云云，顯係誤解告訴人指述之內容，亦先敘明。
㈡、就告訴人與被告間究竟是告訴人主張之買賣關係，抑或是被告辯稱之合夥經營投資關係，告訴人固以上開「不動產『買賣』契約書內之印刷字體記載「買賣」、「出賣」、「承買」、「定頭金」、「產權過戶」、「增值稅」等用字，主張係買賣關係，且指稱：被告對我隱瞞系爭土地是原住民保留地，99年8 月28日在巴陵派出所我跟被告簽訂上開不動產買賣契約書，是因我與被告有買賣土地，到後來發現我們被詐騙，被告不但沒有交鑰匙給我，而且還很兇悍趕我走，我後來到巴陵派出所報案，我在當天就請王連科直接到上巴陵這邊來，才在派出所簽訂這份買賣契約書，當天代書王連科是因有朋友跟我講王連科的電話，我親自打電話給他，我朋友也有先跟王連科聯繫，我是跟王連科講到我要簽訂一份買賣契約書，王連科上來的過程，被告才有跟我講原住民保留地的東西，當時我有跟王連科講260 萬元款項的原因不是投資，我跟王連科講說260 萬是跟被告買地云云（見原審卷第54頁至57頁背面）。惟上揭99年8 月28日「不動產買賣契約書」第11條「特約事項」之手寫條款，係載稱：「⑴賣主甘英花於領到他項權利證明書並繳付身分證影本、印鑑證明交付買主【甲方、王程芳】辦理抵押權設定，期間為6 個月。⑵於訂約後6 個月期間給予顏振德先生另行出售再將本契約書之定頭金新臺幣260 萬元整歸還買主，同時塗銷抵押權設定。＊利息應於每月5 日支付給予甲方，如有一期未如期支付，視為違約，不得再出售本土地。⑶買主之定頭金新臺幣26
0 萬元正以年利率百分之5 計算由顏振德先生支付，自訂約之日起至清償日止」等字（見原審卷第32頁）。以該手寫條款觀之，重點顯在指被告應設法另找買主，以便能將告訴人先前支付之260 萬元返還，另若登記名義人甘英花領得系爭土地之他項權利證明書，應設定抵押權予告訴人以為上述還款之擔保，核與被告與告訴人間當初就系爭土地是買賣或是合夥經營之認定並無必然關連性，自不能以此份「不動產買賣契約書」印刷字體之用字，遽認被告與告訴人間當初確係買賣土地關係。
㈢、對於上引手寫條款，告訴人雖稱：是因99年8 月28日被告不願給付土地，其本人亦有意取回購地款項，雙方約定自簽約之日起半年內被告退還其給付之購地款項，並以土地設定抵押權登記為擔保該還款之履行云云（見原審卷第55頁正背面）。惟證人即製作上開契約書之代書王連科於原審結證稱：是巴陵的朋友叫我上去巴陵派出所，當時告訴人已經在派出所，後來請警員帶被告到派出所，他們雙方說好，我幫他們擬契約，是等雙方都到場之後才開始擬這份契約，擬完契約之後，他們看過就簽名、蓋手印，契約上面筆寫約定，是雙方跟我講，請我寫上去，當時有警員在，楊治德也在場，當時我稍微初步瞭解是被告找告訴人，我不很清楚是跟她「借錢」還是要她「投資」，不是「買」，是「借」，這260 萬是被告跟告訴人的借款，是他們雙方當時說的，告訴人也有說被告跟她借200 多萬，應該是被告在這塊土地上有蓋一間鐵皮屋，要經營民宿之類，所以被告應該是找告訴人投資或怎麼樣，那地上物有個鐵皮屋應該是要做民宿之類，上述手寫條款就是被告另行出售，賣完錢再歸還告訴人；當時找我上去時，我有跟告訴人瞭解狀況，她說被告叫她投資，她已經借被告200 多萬，但一直都沒有消息，要跟被告要回來沒辦法要回來，但是「借」還是「投資」我搞不清楚；告訴人跟我講，原本被告跟她借錢，然後又找她投資，這塊地可能要做民宿或做露營場地，但這個案子一直遲遲沒有結果，然後她錢又拿不回來，告訴人說被告要給她保障，所以簽這個契約書，到時候假如這塊地賣給別人的話，錢可以還給告訴人，告訴人說簽約前就有與被告談好，被告願意先跟她簽這個土地買賣契約書，當作保障，裡面還有寫說被告把這塊土地賣給別人的錢再還給告訴人；簽這土地買賣契約書並不是因為告訴人要買這塊土地，只是因為被告有欠告訴人錢，告訴人一直拿不回來，為要給告訴人的債權擔保，所以雙方同意簽這份不動產買賣契約書；簽約時有拿土地謄本、地籍圖出來，土地登記所有權人是因為原住民保留地是中華民國，這塊土地上是設定耕作權，權利人是甘英花，我有跟告訴人解釋這是原住民保留地，假如有領到耕作權的權狀，才可以辦設定，她還沒有領到權狀，要5 年才可以領到權狀，就是耕作權他項權利證明書，要5 年才可以領到土地所有權狀，才可以辦設定，我也有講說這是原住民保留地，告訴人不能當土地的所有權人，告訴人曉得這情形，告訴人說要過戶時，要去找個原住民人頭就對了；抵押權設定標的是耕作權，並不是真的告訴人要買這塊地，契約書第9 條「本件買賣不動產點交日議定，於訂立契約後6 個月內無再出售時，同時點交」，就是6 個月給被告賣，沒有賣出去就要把土地點交給告訴人使用；契約書後面簽署的地方，賣主是寫甘英花但由楊治德來代理，而被告為立會人，是因為被告有承認這個錢是他借的，不把他當作賣主之一是因為他不是所有權人，也不是耕作權人；告訴人有說現場有露營，有蓋一棟鐵皮屋等語（見原審卷第43頁背面至53頁）。查：證人王連科與告訴人及被告並無何等故舊恩怨，亦無何利益糾葛，且係告訴人方面所找之草擬上揭契約書手寫條款之人，其所為證言自無偏向被告之可能。而由證人王連科所為證言，再配合告訴人所述找王連科到場之經過，顯可證：被告與告訴人間就系爭土地，依告訴人於98年8 月28日與王連科見面時所述，係原為借款進而轉投資款之關係，而絕非土地買賣關係，僅因告訴人要求被告還款及給予保障，且因告訴人於通知王連科到場時，有說要簽訂一份買賣契約書，乃由王連科攜帶制式空白之土地買賣契約到場，再根據雙方約定之內容，記載上述之手寫條款，要求被告找買主以償還告訴人先前給付之金錢，另並以上述抵押權條款為被告還款之擔保，以備日後被告不能返還告訴人款項時，得由告訴人找人頭取得上揭土地耕作權，且告訴人係知曉系爭土地不能過戶予無原住民身分之人等情。是告訴人提出本件告訴時所指稱其與被告間原為土地買賣關係等指述，其真實性殊值得存疑，實有利用上述「土地買賣約書」之名稱，為與事實不符之指述之嫌。而被告所辯：我不是賣地給告訴人，因為那塊地是國家的原住民保留地，根本不能買賣，只能作耕作權的讓渡，我是找告訴人合夥經營民宿或露營場地，我有跟告訴人說這塊土地是要賣權利而已，這土地本來就不可以登記給平地人，告訴人也知道等語，要非無據。告訴人就本案所為之指述顯有與事實不符之瑕疵，難以採信。又被告嗣將系爭土地之權利（地上物）售予黃肇發，被告有告知該土地之紛爭，黃肇發亦知該土地之特性，黃肇發應被告之要求，給付2 百萬元予告訴人之事實，不僅為證人黃肇發於本院結證明確（見本院卷第57頁正背面），並經告訴人承認有取得該2 百萬元無誤（見本院卷第38頁正面、44頁背面）。而被告此一將系爭土地相關權利售予黃肇發之行為，正係履行告訴人於上述手寫條款⑵所要求之約定，亦見被告確有依上述手寫條款之約定，進行找賣主及還款之動作，自難認被告有何詐欺之不法意圖。
㈣、檢察官引為不利於被告證據之證人李榮華證言部分：查：證人李榮華為告訴人男友，且於偵查中稱：告訴人所給付之260 萬元中之60萬元是其負責等語（見原審卷第78頁背面），則該證人之立場及利害關係本與告訴人一致。而證人李榮華於偵查中曾證稱：99年7 月間．被告打電話給告訴人說有一塊地要進行露營區的設施，被告找告訴人合購，上山看了以後，我們就聽被告講說這塊地開發成露營區，我們也覺得這個地方不錯，被告說他缺200 多萬，他意思是說如果我們把這些錢給他的話，他就把地過給告訴人，因為能就是說這也沒有什麼保障，被告把這個地過給告訴人，讓她安心，被告不是要賣給告訴人，而是說這塊地本來就是共有經營，二個講好，一起經營，然後土地所有權要過給告訴人，不然我們怎麼可能拿這麼多錢出來，告訴人是有生病，告訴人之前講說是因為她極度想要養病，我們也是想說如果有地方可以在那邊住等語（見原審卷第78頁正背面，另見他字卷第68頁）。姑且不論證人李榮華所述：土地所有權要過給告訴人云云，為被告自始否認，且惟若係告訴人與被告一起經營，則何來告訴人所稱之買賣之說。再證人李榮華嗣於原審就被告如何遊說告訴人出錢，係證稱：被告是說他被人家陷害到身上都沒錢，如果告訴人願意拿錢，他願意幫她經營，把地給她，他只要出一口氣，當時被告有講說這個權利指的是土地耕作權，被告跟告訴人講的土地過戶，是指設定耕作權，從楊治德處轉給告訴人等語（見原審卷第100 至101 頁），更與告訴人於偵查中所指述之被告遊說內容，係「我弟弟生病，被告後來知道，就一直鼓吹我向他購地，讓我弟弟去該處養病」云云（見他字卷第3 頁），出入甚大，且證人李榮華此一證言亦證明被告自始已言明系爭土地之權利為耕作權，而非所有權過戶。公訴意旨依告訴人之指述，指被告表示「願意出售上開山坡地所有權予告訴人」云云，顯非事實。證人李榮華復於原審就其於偵審中前後所述不一之處（原稱：被告不是賣土地，後稱：是買賣），係證稱：「沒有辦法回答」、「我完全沒有印象」、「我不曉得為什麼會這樣講」等語（見原審卷第104 頁背面至105 頁），則證人李榮華所為不利於被告之證言，是否確係其真實體驗之事實，抑或是特為本案所設之詞，顯有可疑，是其證言自不能憑為不利於被告認定之證據。而證人李榮華所為有關一起經營及耕作權之證言，反而可佐證被告前揭有關合夥經營之辯解，並非虛妄。
㈤、被告先前曾將系爭土地之使用權出售予許志偉，得款1 百萬元，嗣得告訴人之資金挹注，乃要告訴人於同年8 月2 日匯款1 百萬元至許志偉配偶葉彩琴所設臺灣土地銀行帳號00000000000000號帳戶內之事實，為被告、告訴人及證人許志偉供證在卷，並有匯款申請書在卷可稽（證人許志偉之證言，見原審卷第91頁正背面，匯款申請書見他字卷第9 頁）。查：被告與告訴人間並非買賣關係，業見前述，自無一地二賣之問題。又被告要告訴人匯款1 百萬元予許志偉，顯係應許志偉之要求解決被告與許志偉間之糾葛，以利被告繼續處理系爭土地之事宜，此見證人許志偉於原審證稱：當初談的說先取得永久使用權，如果之後政府有開放給我們平地人時，再把名字過給我們，不然名字會一直掛在原住民那邊，現在買賣時是沒有所有權，只有永久使用權，之後我跟被告說不買了，只要賠我當初付給他的100 萬還有含地上物整建的費用就好，但被告一直跟我說是我違約，他說要不尾款我全部都要給他，他才要把權利給我，要不就是我違約，我要給他違約金，就是因為協商一直沒有結果，所以一直沒有把合約解除，後來我陸續上山協商二次，中間還有電話聯絡，被告態度變成要把地拿回來自己經營，我說可以，錢還給我，後來有從一個不知名的人（指告訴人）那邊匯錢給我，因為我們之前協商是說如果被告真的有誠意要處理的話，要先把當初我跟他買土地付的土地款100 萬匯過來等語（見原審卷第84頁、86頁、90至91頁），自可明瞭。至於證人許志偉所述之被告與告訴人間之糾紛係「類似跟我一樣」云云，純係許志偉得自告訴人轉述之片面傳聞，並未親身經驗被告與告訴人間原始商談之過程，此見證人許志偉於原審同時證稱：告訴人與被告間的細節，我不是很清楚等語自明（見原審卷第87頁背面），告訴人所述買賣之說既不能採信，則證人許志偉所為相關證言，自難憑為被告本案不利認定之證據。
㈥、系爭土地係於100 年8 月20日，由被告指定委託之有原住民身分之甘英花（楊治德之妻）登記為耕作權名義人，登記時間會拖至該日，是因在等公所之行政程序，告訴人約於99年10月至11月時至楊治德位於大溪租屋處，要甘英花在上述契約書上補簽名，過一段時日，告訴人打電話予楊治德，楊治德問告訴人要不要辦設定，告訴人自己說先不用辦，所以就沒有辦等情，為證人楊治德於原審結證在卷，證人楊治德並有說明被告找其委由其妻辦理耕作權登記及其本人與許志偉、原系爭土地使用權人翁義禮接觸之前後過程（見原審卷第93頁背面以下、96頁背面至98頁背面），證人李榮華華亦證稱：「（楊治德剛剛作證講，補簽過後，王程芳有打電話給他問山上的事情，楊治德有問王程芳說要不要辦設定，但當時王程芳說不用了，對於楊治德所講的這件事情有無印象？）好像有印象，因為後來我們就提告，就走法律程序，就沒有辦」等語（本院卷第106 頁正背面）。顯見告訴人嗣未請求甘英花依上述約定偕同辦理抵押權設定登記，係因告訴人決意提起訴訟所致，而非被告或楊治德、甘英花等人故意拒絕履行抵押權登記之設定義務，至為灼然。
㈦、被告於已取得告訴人給付之金錢，除確有以之解決其與許志偉間對系爭土地之糾葛及向翁義禮購得使用權外，並有用以整建觀景臺、水塔、鋪設造景石頭等設施，此由告訴人自承：這塊地上面本來有做到一半的觀景臺，那個觀景臺是木頭的，可以在上面搭帳篷，但連油漆、電燈都沒有，還有狀況不是很好的鐵皮屋2 層樓，我錢拿出來之後，被告就開始找水、電的，因為山上的設備很不好，他就一直跟我要錢，又說要用水塔，他說水塔又要幾十萬，水、電又要幾十萬元，做水塔、水、電，然後把觀景臺再弄好，然後做鋪石，因為上面有爛泥，要用細砂石再鋪石頭，還有廁所整建，原本觀景臺那邊是沒電的，我錢是投在這裡面等語（見原審卷第61頁至62頁背面）；證人許志偉證稱：告訴人錢付之後也有繼續施工，這我知道，這是後來在我建築物的主體延伸出來做遮雨棚、現在看到的燈還有冰箱等器具，那不是我的等語（見原審卷第92頁），即可證明。則自亦無被告於取得告訴人投入之資金後，有故意挪為他用之證據。至於告訴人另指述：我8 月2 日匯第二筆款後，8 月8 日我又付了錢，然後我又一直上去跟被告講這塊地過戶的事，跟他要這塊地方的鑰匙，他說為什麼要給我鑰匙，直到8 月28日我被被告趕出來，因為他一直不過戶給我，他帳本沒給我看，我有跟他要求，他跟我翻臉，他就說沒有帳本，他幹嘛要給我看，如果再跟他講，他脾氣很壞，就說幹嘛要給我看，我跟他要東西，他不高興，我說我借了這麼多的錢，到現在還叫我再借錢，他在上面做這麼多的事情，都不知會我，甚至他會用我名義去借錢，請山上的人來施工，他叫他們記在我的頭上等語（見原審卷第62頁背面至63頁、66頁正背面），乃屬告訴人單方面之說詞，而其所云之本案核心爭點即買賣之說，既不能證明係屬事實，則其此部分指述僅能顯示其與被告嗣因嫌隙而時有爭執，亦不能執為認定被告有詐欺犯行之依據。
七、綜上所述，被告否認有其與告訴人有土地買賣關係，而係合夥經營，其無詐欺犯意之辯解，尚非無據，本案依據檢察官提出之證據及本院調查證據之結果，尚不足以證明被告有詐欺取財之犯行，實難僅憑告訴人單方面顯有瑕疵且無適合補強證據之指述為依據，遽入人罪，本案應純屬民事糾葛，被告被訴犯罪應屬不能證明。
八、原審檢察官循告訴人之請求，提起上訴，其上訴理由稱：「㈠告訴人所稱遭被告詐騙260 萬元，其中200 萬元係依被告之指示，分別於99年7 月13日、同年8 月2 日匯款100 萬元予顏育欣及葉彩琴，前者作為被告向翁義禮購買本案土地之尾款，後者係賠償被告出售本案土地予許志偉所收之土地款，業據被告所自承。又被告於審理時稱當時係以180 萬元向翁義禮購買本案土地，但僅給付80萬元一情（見院卷第92頁反面），證人許志偉亦證稱係以230 萬元向被告購買本案土地，且已給付被告100 萬元等語，足認被告雖係以180 萬購買本案土地，但僅支付80萬元，剩餘100 萬元則由告訴人匯款償還，又被告自許志偉處所取得之100 萬元，因告訴人匯款100 萬元予許志偉，被告即無庸退還而獲得100 萬元，如此計算，等同被告無庸支付180 萬元即無償取得本案土地，並有20萬元現金收入，本案土地之款項則均由告訴人所支付。原審判決固認被告係以提供土地、告訴人出資之方式共同經營露營場地，但本案土地之取得被告並無支出任何費用，且經營露營場地之資金亦係由告訴人負擔，則被告無須承擔任何風險，反係由不諳露營場地事業之告訴人承擔所有盈虧。況且，告訴人所給付之260 萬元如均係作為共同經營露營場地所需之資金，又何以其中200 萬元係作為清償被告之私人債務，以便其無償取得土地，而非作為經營本業之使用，如此合資方式，即已違反常情。甚至，從被告買受及賣出本案土地之土地價格，告訴人給付之200 萬元亦符合本案土地之價值。據此而論，原審判決之認定與事實有所不符，反觀告訴人指訴其以200 萬元向被告購買本案土地款項，而非出資經營露營場地一情，始與實情相符。㈡本案土地屬山坡地保育區，為山地保留地，依據山坡地保育條例第37條後段，僅有原住民身分始得取得耕作權或地上權，並於繼續經營滿
5 年者，取得山坡地土地所有權，如有移轉，亦以原住民為限。是以一般山地保留地並不得移轉於非原住民身分之人。又觀諸本案土地之土地登記第二類謄本，本案土地之所有權仍為國有，是被告自非本案土地之所有權人。即使被告辯稱係向翁義禮所購買等語屬實，然因本案土地屬山地保留地，被告既非原住民自不可能得以登記為所有權人，而依不動產所有權以登記為生效要件，被告自無取得所有權。再倘若一般非原住民身分之人欲取得山地保留地，因依上開條例不具原住民身分並無法取得所有權，故坊間衍生以借用原住民充作人頭設定耕作權或地上權，排除他人取得所有權之方式，取得可以實際使用土地之方式而買賣山地保留地之脫法交易模式。被告不具原住民身分，若係以上開脫法交易模式取得本案土地所有權觀之，被告係於99年8 月20日借用具有原住民身分之甘英花登記為本案土地耕作權人，此有開土地登記謄本可參，以上開脫法交易模式，於此之前被告並未取得本案土地所有權。但被告卻未取得所有權之前，即向告訴人謊稱本案土地為其所有，並欲以200 萬元出售。無論上開各情，被告向告訴人出賣本案土地之際，均未取得所有權而刻意隱瞞所有權之疑義，使告訴人誤信被告為所有權人甚明。㈢原審判決認告訴人所提出之不動產買賣契約書，可佐證被告與告訴人係以買賣為名，實質上法律關係係資金及擔保之提供，並約訂於被告不能返還告訴人出資時，雙方合意以本案土地耕作權由告訴人終局取得抵償等情。惟該不動產買賣契約書係被告與告訴人對於本案土地有所爭執後，於99年8 月28日所簽署，即非告訴人向被告購買土地之初所簽訂之契約自明。又告訴人證稱該不動產買賣契約書係因為與被告有土地買賣，後來發現遭詐騙，為求保障才要求被告簽立契約等語，可見該不動產買賣契約書之目的係告訴人為了避免自己遭受損害所擬訂。而細譯不動產買賣契約書第11條「特約事項」手寫方式之記載：「⑴賣主甘英花於領到他項權利證明書並繳付身分證影本、印鑑證明交付買主【甲方、王程芳】辦理抵押權設定，期間為6 個月。⑵於訂約後6 個月期間給予顏振德先生另行出售再將本契約書之定頭金260 萬元整歸還買主，同時塗銷抵押權設定。＊利息應於每月5 日支付給予甲方，如有一期未如期支付，視為違約，不得再出售本土地。⑶買主之定頭金260 萬元正以年利率百分之5 計算由顏振德先生支付，自訂約之日起至清償日止」等約定，其中第11條第1 項約定告訴人有權請求辦理「抵押權設定」，此即符合上開脫法交易模式，使告訴人可取得本案土地之排除他人使用之實際使用權，換言之，告訴人藉由此約定明確表明其買受本案土地，被告有義務使其取得所有權；其中第11條第2 項約定被告可於6 個月內售地，並售出時歸還告訴人26
0 萬元，此即告訴人在無法取得本案土地所有權之情況下，則放棄本案土地所有權而要求被告自行售地歸還款項。是以該不動產契約之訂定係告訴人促使被告交付土地或退還款項，避免自己受損所為。原審判決以該不動產買賣契約之上開約定認定雙方交易係資金給付及擔保提供，實屬速斷。」云云，指摘原審判決不當。
九、惟查：告訴人所稱之不動產買賣及原不知本案土地之特性等指述，難認屬實，業見前述，其所為不知情之證述，顯有重大瑕疵，檢察官上訴，未提出任何適合之補強證據，仍以告訴人有瑕疵之指述為據，實屬欠當。而合夥事業，有人出資，有人則純負責勞力與技術，乃世所恆見，何來違反常情之有，且告訴人所稱之200萬元，顯係用以取得系爭土地及地上物之完整使用權，進而始能著手合夥事業之經營，若以「清償被告私人債務」稱之，亦屬昧於事實。況由證人李榮華前引證言，被告顯然原即有告以系爭土地是耕作權，而非所有權，告訴人所指：被告向告訴人謊稱本案土地為其所有，並欲以200萬元出售云云，亦顯屬無據。至於告訴人引用上述手寫條款稱：「換言之，告訴人藉由此約定明確表明其買受本案土地，被告有義務使其取得所有權」云云，亦與草擬該條款之證人王連科所述不符，核屬告訴人單方面之說詞，無足可取。綜上，檢察官所提上訴理由，無一成立，從而，原審對被告被訴之犯罪，為無罪之判決，核無違誤，應予維持，檢察官之上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
刑事第十四庭審判長法 官 王復生
法 官 李釱任法 官 魏瑞紅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡慧娟中 華 民 國 102 年 1 月 2 日