臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第733號上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林文明選任辯護人 楊揚律師上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣宜蘭地方法院99年度易字第642號，中華民國101年2月3日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度偵字第4226號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決就被訴詐騙新臺幣參百萬元購料款部分，撤銷。
林文明犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
前開撤銷改判部分與駁回上訴有罪部分所處之刑，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林文明係嘉鎮開發有限公司（下稱嘉鎮公司）負責人，於民國97年11月20日代表嘉鎮公司與玄龍環保科技有限公司（下稱玄龍公司）簽訂合約書，雙方約定在宜蘭縣○○鄉○○○路○號（龍德工業區內）之土石洗篩場內設置碎石設備，加工生產石料之各種骨材及碎石級配之合作事宜，由玄龍公司提供場地、原料，嘉鎮公司設置機械設備。嗣因嘉鎮公司周轉不靈，由玄龍公司以新台幣（下同）520萬元購買嘉鎮公司設於前開土石洗篩場之設備，並由嘉鎮公司負責管理設備。玄龍公司並簽發面額分別為50萬元（票據號碼LD0000000號、票載發票日98年2月28日）、100萬元（票據號碼LD0000000號、票載發票日98年3月25日）、10萬3,890元（票據號碼LD0000000號、票載發票日98年3月31日）、139萬6,110元（票據號碼LD0000000號、票載發票日98年4月25日），付款人均為板信商業銀行羅東分行之4紙支票作為價款，而由林文明收執。
二、林文明意圖為自己不法之所有，於98年3月23日向玄龍公司佯稱購買之石料用火車自南澳載運至蘇澳需付火車運費為由，致使玄龍公司總經理吳遠鎮陷於錯誤，而給付現金30萬元予林文明。
三、林文明另意圖為自己不法之所有，於98年3月底某日，向玄龍公司詐稱「伊向某礦場購料1,000萬元，須付三成訂金300萬元」，使玄龍公司因此陷於錯誤，而於98年3月30日支付300萬元之支票給被告收訖。嗣後，玄龍公司發現根本沒有購料之事實，始知受騙。
四、案經玄龍公司訴由暨臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、證人吳遠鎮向司法警察所為陳述，無證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
經查，證人吳遠鎮向司法警察所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告及其辯護人業就上開供述之證據能力提出爭執，已不合刑事訴訟法第159之5第1項傳聞例外之規定，而證人吳遠鎮於原審審理時已以證人身分到庭經檢察官、被告及辯護人交互詰問，且無刑事訴訟法第159條之2明文規定之例外情形，應認上開審判外陳述無證據能力。
二、吳遠鎮偵查中供述未經具結，仍有證據能力
(一)次按「刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂『依法應具結而未具結者』，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與『依法應具結』之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力」（見最高法院96年度台上字第3527號判決意旨）、「刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定『如被告在場者，被告得親自詰問』，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為『法律規定得為證據』之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。」（見最高法院97年度台上字第405號判決意旨）、「依法院組織法第60條及刑事訴訟法第228條至第231條之1規定，檢察官職司犯罪偵查權，其於偵查中為蒐集調查被告之犯罪證據而為偵查權之實施，除法有明文者外，本不拘一定之形式，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並使其有詰問之機會，其在尚不知被告為何人之偵查階段，益無使被告在場並賦予詰問證人之可能；況刑事訴訟法採證據裁判主義，所有供證明犯罪所用證據，均須於審判中踐行調查（包含證人之交互詰問）、辯論程序，始得採為斷罪之資料，亦不致有侵犯法律對被告人權保障之虞。是刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，被告以外之人如有具結能力，並經依法具結以擔保其係據實陳述者，依第159條之1第2項規定『除顯有不可信之情況者外』，仍得為證據。」（見最高法院97年度台上字第93號判決意旨）、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。」（見最高法院98年度台上字第2904號判決意旨）。
(二)查吳遠鎮於另案經檢察官係以被告之身分訊問而未經具結，其身分既非證人，即與依法應具結之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，又此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言，然為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，前揭證人即吳遠鎮於另案偵查中雖未及經本案被告及其選任辯護人詰問，惟證人吳遠鎮於本案業已於原審審理中對該證人吳遠鎮當庭及對先前之陳述進行詰問，已賦予被告及其選任辯護人對該證人吳遠鎮詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，況檢察官職司犯罪偵查權，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並使其有詰問之機會，揆諸前揭說明，證人即吳遠鎮於另案及本案偵查中之陳述，自得作為證據，故被告及其選任辯護人主張證人吳遠鎮偵查中未經具結之陳述無證據能力云云，自無可採。
三、被告對告訴人所提簽署日期為97年11月20日之合約書雖否認其真正，並另提出簽署日期為97年11月17日之合作約定書為證(見98年度他字第785號卷第7頁)；惟被告提出之合作約定書係玄龍公司與嘉鎮公司雙方於擬稿後於97年11月17日簽署，嗣經雙方討論，認為必需修改其中之原料價位、罰則、開工及嘉鎮公司設置機械之時限，雙方始於97年11月20日簽署告訴人提出之合約書等情，業據證人吳遠鎮證述明確(見98年度偵字第4436號卷第27頁、原審卷第135頁)；且合約書記載由玄龍公司提供原料及場地，以嘉鎮公司設置之碎石機械設備進行加工後，雙方分受其利益，甲方提供原料每噸之進場價265元等條款，與被告所述之合約意旨相當(見98年度偵字第4436號卷第26頁、原審卷第21頁)；該合約書之乙方立約人欄之「林文明」簽字及所蓋「嘉鎮開發有限公司」印章，經查與被告所提購買機器合約書之買方欄之「林文明」簽字及所蓋「嘉鎮開發有限公司」印章，暨被告於準備程序筆錄之簽名比對結果，均屬相符，足證前揭告訴人所提合約書應屬真正。被告及辯護人空言否認其真正，主張無證據能力云云，即不可採。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
五、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告林文明矢口否認有上揭事實欄二、三所載詐欺取財之犯行，就事實欄二所載詐欺犯行部分，辯稱：確有收受吳遠鎮所交付之現金30萬元作為載運石料原料火車運費等情，惟此部分現金，因後來與吳雷喬解約，故轉向宜欣石礦行購買石料，該30萬元火車運費是向宜欣石礦行料的整個貨款中的一部分云云。就事實欄三所載詐欺犯行部分，辯稱：300萬元是嘉鎮公司與玄龍公司共同出資要買礦石，因為宜大那邊有比較好的料，伊是要訂比較好的料來加工，雙方各出資150萬元，伊是將之前在98年4月25日要兌現的139萬6,110元退還給玄龍公司，還有加上伊代玄龍公司墊付台電線路費12萬元，故而玄龍公司簽發1萬6,110元之支票退還，所以玄龍公司實際上就是出資150萬元，後來因為玄龍公司以財務吃緊要求返還，因而於98年3月31日匯款39萬1,125元予玄龍公司，於98年4月17日匯款100萬元至玄龍公司指定之蔡月卿帳戶，嗣因雙方不和，合資購買石礦乙事因此作罷云云。被告之辯護人為被告辯護稱：就事實欄二所載詐欺部分，被告於98年3月23日收受火車運費後，於98年3月24日即向宜欣石礦行購買石料，二間僅相距24小時，實因被告於收受30萬元火車運費之當日，與鐵路局協調火車運送事宜，方得悉鐵路局每日僅能提供10輛車皮(即空車斗)予被告運送石料，被告基於經濟成本考量，始改向宜欣石礦行訂購石料。被告於同年3月底開始陸續送交同額之石料，難謂被告有詐欺意圖。就事實欄三所載詐欺犯行，是因於98年3月間，被告與告訴人協議各出資150萬元，即合資購買300萬元礦石，俟告訴人開出之300萬元支票經被告兌現後，告訴人要求被告先將其出資之150萬元匯還告訴人，故而被告於98年3月31日匯還39萬1,125元，98年4月17日匯還100萬元至告訴人指定之蔡月卿帳戶(其餘10萬8,875元則抵付部分石料加工費)，其後因被告與告訴人雙方不合，合資購買礦石一事因此作罷云云。
二、經查：
(甲)就事實欄二所載詐欺取財犯行部分：
(一)玄龍公司與嘉鎮公司前於97年11月20日簽訂合約書，雙方約定在宜蘭縣○○鄉○○○路○號（龍德工業區內）之土石洗篩場內設置碎石設備，合作加工生產石料之各種骨材及碎石級配事宜，有該合約書1紙在卷可證（見99年度他字第659號卷第4頁)。被告雖否認該合約書之真正，辯稱玄龍公司與嘉鎮公司僅於97年11月17日簽訂合作約定書（參見被告另案對吳遠鎮、周永安提出妨害自由等告訴之98年度他字第377號卷第15頁)，惟被告主張之合作約定書係玄龍公司與嘉鎮公司雙方擬稿後於97年11月17日簽署，嗣經雙方討論，認為必需修改其中之原料價位、罰則、開工及嘉鎮公司設置機械之時限，雙方始於97年11月20日簽署合約書等情，業據證人吳遠鎮證述在卷（參見被告另案對吳遠鎮、周永安提出妨害自由等告訴之98年度偵字第4436號卷第27頁、原審卷第135頁)。其後被告於98年1月12日收受玄龍公司交付面額分別為50萬元（票據號碼LD0000000號、票載發票日98年2月28日）、100萬元(票據號碼LD0000000號、票載發票日98年3月25日)、10萬3,890元（票據號碼LD0000000號、票載發票日98年3月31日)、139萬6,110元（票據號碼LD0000000號、票載發票日98年4月25日），付款人均為板信商業銀行羅東分行之4紙支票等情，此為被告自承在卷，並有玄龍公司轉帳傳票附卷可佐（見99年度他字第659號卷第5頁）。關於上述4紙支票之簽發原因，被告辯稱嘉鎮公司與玄龍公司簽訂合作契約後，即由嘉鎮公司與豐釧機械有限公司（下稱豐釧公司）簽訂合約，購買包含玄龍公司所添置之震篩機等設備，其中玄龍公司應負擔400萬1,350元，之後協商乃由玄龍公司簽發上開4紙支票作為添置機器設備之款項云云，並提出嘉鎮公司與豐釧公司簽訂之合約書、豐釧公司估價單為據（見原審卷第
50、51頁）。但依卷附97年11月20日合約書第3條：「乙方（即嘉鎮公司）所設之機器設備、操作人員、電費、維修費等由乙方自行負責。」、第5條：「挖土機、鏟裝機、洗石機，應各自負責（乙方應至少配置一部機器）」；或被告自始主張之97年11月17日合作約定書第4條：「乙方（即嘉鎮公司）所設之機器設備、操作人員、電費、修理費等由乙方自行負責。」、第5條：「挖土機、裝貨機、洗沙機等由甲方（即玄龍公司）負責。乙方應配置至少一部挖土機或裝貨機。」關於震篩機之設備並非玄龍公司應負責添購，玄龍公司簽發前述4紙支票予被告，自不可能為付款讓被告添購如其所提估價單記載之錐碎機、顎碎機、震篩機等碎工所需之加工設備。參照證人吳遠鎮於審理中證稱：依合約規定嘉鎮公司必須提供機械設備及對石料做加工，後來被告時間上已經拖了30天沒有辦法完成，起先不知道，後來就是被告沒有錢，因為被告沒有錢導致只有付了訂金，後續的款項沒有給付，沒有辦法完成後又拖了一段時間，之後他們認為要過年了，就跟被告說有無其他可以解決的方法，協議就是被告已經進廠的加工設備由玄龍公司以520萬元買下來，由被告替玄龍公司代管這套生產的設備，玄龍公司就給被告利潤，變成僱傭的關係，不再是以前的合夥關係，針對跟被告買的機械設備，先用支票湊成1個300萬給被告，就是10萬3,890元、139萬6,110元、100萬元、50萬元的支票，因為後來又發生被告詐欺360萬元的事情，剩下的220萬元沒有支付，用公司的損失來抵等語（見原審卷第136至138頁、第212頁）。
而於另案被告對吳遠鎮、周永安提出妨害自由等告訴之偵查案件中（見98年度他字第377、785號、98年度偵字第4435、4436號、99年度偵續字第37、38號），玄龍公司負責人周永安於該案偵查中陳稱：「我知道吳遠鎮本人是要以代工方式與告訴人合作，但是後來就變成請告訴人管理公司」（見98年度偵字第4436號卷第29頁），與玄龍公司股東嚴茂雄於該案偵查中證稱：「（吳遠鎮與林文明間合作關係模式？）我們買材料大石塊進來，機器由他們提供，由他們代工做完成碎石成品後，再由我們賣出去，我們只付給他們代工部分的費用，價錢部分是吳遠鎮跟林文明談的。後來吳遠鎮召集股東會議，吳遠鎮說因林文明有金錢週轉不靈之情形，他希望我們公司可以幫他代墊一些錢，詢問我們股東的意見，問可否挪用公司的錢，我們股東認為這些錢是用在公事上，所以我們都有同意。」、「（吳遠鎮有無跟你們股東講，機械部分我們玄龍公司開支票給林文明，幫他付那些機器設備，之後以僱佣的方式，請林文明幫我們玄龍公司經營，而非以之前代工的方式？）有。」、「吳遠鎮確實有跟我說過轉讓機器設備協議之事」（見99年度偵續字第38號卷第23、24頁)，足證前揭面額合計300萬元之4紙支票，確係玄龍公司為向嘉鎮公司購買碎石機器設備所掣發。
(二)依玄龍公司與嘉鎮公司之合約書規定，由玄龍公司負責提供原料，惟被告另與證人吳遠鎮約定，由被告購入石料原料後再賣予玄龍公司，此為被告自承在卷，亦為證人吳遠鎮於原審審理中證稱：「被告後來跟我說料是他負責去購買的，算是嘉鎮開發有限公司買進來再轉賣給玄龍環保科技有限公司，再給玄龍環保科技有限公司加上一點錢，就是要給我們兩人公家賺。」（見原審卷第146頁）。因此玄龍公司先於98年2月13日交付被告面額30萬元、票據號碼AY0000000號、票載發票日98年2月15日、付款人臺灣中小企業銀行蘇澳分行之支票1紙作為購料，再於98年3月23日交付現金30萬元予被告作為火車運費，業經被告自承在卷，並與證人吳遠鎮於偵查、審理中證述相符，並有玄龍公司轉帳傳票2紙（見99年度他字第659號卷第6、7頁），及臺灣中小企業銀行蘇澳分行100年4月8日100蘇澳字第0067號函檢送之玄龍公司帳號00000000000號支票存款帳戶交易明細資料與支票影本在卷可證（見原審卷第63、65、76頁）。經證人吳雷喬於審理中證稱：在98年初被告跟伊接觸，要跟伊買幸福水泥的廢料，就是南澳或和平的石頭，被告拿30萬元給伊說是訂金，被告訂約時每噸40元，伊是3月份拿到這個錢，伊要跟1個在幸福水泥裡面綽號叫阿豐的人購買，買1噸大約10元，運費算一下從南澳到蘇澳包括卡車、怪手、鐵路運費每噸要20元，所以還有10元的利潤，後來因為火車車廂1天只有10台，但是伊原本的計畫是每天30台，伊算一算加上運費沒有利潤，因為划不來，大約十來天之後與被告解除契約，錢大約十來天就還給被告了等語（見原審卷第158至164頁）。依證人吳雷喬之證詞，被告向證人吳雷喬洽購之石料原料，交付之購料價金本已包含火車運費在內，不需再額外給付火車運費。且依被告辯稱未向證人吳雷喬購料後，轉而向陳政隆經營之宜欣石礦行購買石料等語，依被告所提嘉鎮公司之收款明細（見原審卷第46頁）與宜欣石礦行所提被告購買石料之陳報狀（見原審卷第84頁），及證人陳政隆審理中證詞（見原審卷第168頁），被告於98年3月24日即向證人陳政隆以現金20萬元購買石料，顯然被告早已知悉無法自證人吳雷喬處購入石礦，詎其仍然自證人陳政隆處購入石礦之前1日即98年3月23日，向嘉鎮公司拿取30萬元作為火車運費，顯然係以給付火車運費為理由，致使證人吳遠鎮陷於錯誤，而同意給付該款項。
(三)綜上所述，被告辯稱收取前開現金30萬元係作為火車運費云云，要屬卸責之詞，不足採信，被告此部分之詐欺犯行堪以認定。
(乙)就事實欄三所載詐欺取財犯行部分：
(一)被告於98年3月30日收受玄龍公司簽發之面額200萬元、票據號碼AY0000000號、票載發票日98年3月30日，及面額100萬元、票據號碼AY0000000號、票載發票日98年4月15日，付款人均為臺灣中小企業銀行蘇澳分行之支票各1紙，該2紙支票先後於98年3月31日、98年4月15日提示兌現等情，經證人吳遠鎮於偵查、審理中證述在卷，並有玄龍公司轉帳傳票2紙(見99年度他字第659號卷第6、8頁)，及臺灣中小企業銀行蘇澳分行100年4月8日100蘇澳字第0067號函檢送之玄龍公司帳號00000000000號支票存款帳戶交易明細資料與支票影本在卷可證(見原審卷第63、65至67、76至81頁)。
(二)參以證人陳政隆證稱：渠所經營之宜欣礦業行係由宜大公司免費提供石頭料源，因先前與被告無業務往來，尚未建立信用，故被告僅如卷附之嘉鎮公司收款明細表所示，於98年3月24日支付現金20萬元，於98年4月3日支付現金20萬元，於98年4月8日支付現金3萬9,500元，於98年4月30日支付現金10萬元，另於98年5月11日交付50萬元面額之支票來向宜欣礦業行購買沒有石灰成份之廢石料，自行派車運到玄龍公司，其中之 50萬元支票，僅提貨21萬7,427元(以上合計75萬6927元)，票據嗣後未兌現；至於收款明細表所載99年6月28日4萬元現金、100年2月21日2萬元現金部分係償還先前積欠之貨款，非另外買石頭，被告於98年3、4間並未預訂7萬噸石頭及約定應付3成訂金之情形等語(見原審卷第169至172頁)；而被告對陳政隆之證詞亦當庭表示無意見(見原審卷第173頁)，被告復於前案供稱：「我於98年3月30日有向玄龍公司會計領取300萬元購料費用，…，原本是要向宜大礦石購料，但是後來沒有定」(見98年度偵字第4436號卷第29頁)，可見被告於案發後所購買送交玄龍公司之石料，僅75萬6927元，其向玄龍公司領得之300萬元購料款根本未用於購買石料，且被告根本未向宜大公司(或宜欣礦業行)預購大量石料，即無需要預付3成訂金之情事。
(三)查證人吳遠鎮於原審審理時證稱：後來購料的300萬元被告說一人一半，被告就把139萬6,110元及10萬3,890元拿來抵被告要出的150萬元，被告合夥應付的150萬元也有付清等語（見原審卷第139、140、148、223、224頁）。惟查證人吳遠鎮於前案(98年度偵字第4435、4436號)中供稱：98年3月
30 日林文明以訂購礦石原料向玄龍公司分別領取300萬元支票，後來經查證才知林文明欺騙玄龍公司並未訂購原料，伊才要求林文明將上開款項匯回等語，而告訴代理人吳遠鎮於本院審理時亦陳稱「300萬元我們已經支付給被告，也註明是向宜大石礦公司購料的訂金，在傳票上面寫的非常清楚，這300萬元應該要付給宜大才是正確，但被告將款項都放到自己的帳戶挪用，後來我們發現有問題，為了減少損失，才叫被告要合夥出資一半，先把前面的機械款差不多300萬元左右拿回來，我們是怕損失才慢慢將錢拿回來，因為我發現被告沒有去向宜大訂貨，我怕損失才這樣」等語(見本院卷第101頁)。惟參照被告於本院審理時供稱：「吳遠鎮叫我跟宜大訂，但我沒有跟宜大訂貨，300萬元吳遠鎮叫我出資150萬元，說這樣他才要購料…」等語(見本院卷第99頁反面)，顯見告訴人開立300萬元支票予被告收執，原確為被告向宜大公司訂石料而交付，因吳遠鎮發現被告未向宜大公司訂石料，為避免損失，始要求被告出資一半，採雙方合資購買模式，而證人吳遠鎮於原審作證時所述300萬元係合資購買石料云云，係指被告取得告訴人交付300萬元支票後為避免損失而採之應變措施，並非初起開立300萬元支票之目的意在向宜大公司購料。
(四)關於被告於98年4月17日匯款100萬元至蔡月卿帳戶之原因，被告於前案陳稱係玄龍公司積欠嘉鎮公司之機器款云云，與其於本案供稱係退300萬元購料款之部分云云，互有齟齬，是否可信，不無可疑；又在玄龍土石洗選廠為石頭加工所需之碎石設備，均應由嘉鎮公司負責裝置，此為被告提出之合作約定書所明定，玄龍公司依此契約根本沒有提供碎石設備或出資供被告添購之義務，自不可因此負欠被告或嘉鎮公司債務；何況玄龍公司若因此欠款，理應由吳遠鎮或玄龍公司付款予被告，豈有反由被告匯款100萬元予吳遠鎮配偶蔡月卿之理，由此可見被告於前案辯稱玄龍公司簽發面額合計300萬元支票，係為履行應付款給嘉鎮公司添購機器設備之約定義務云云，顯係卸責之詞，自不可採。
(五)又依被告於前案提出之合作約定書之前言及其第5條分別記載：「雙方約定由乙方在甲方位於○○鄉○○村○○○路○號設置之玄龍土石洗選廠內設置碎石設備，加工生產0.5分、3 分、6分之石料及碎石級配」、「乙方所設之機械設備、操作人員、電費、維修費等由乙方自行負責」(見98年度他字第785號卷第7頁)，身為乙方公司負責人之被告，即有設置附有電路及操作、維修人員之碎石加工機器設備之義務；且被告交予吳素雲代收之台電裝置線路費用12萬元，按吳素雲所作之「現金支出傳票」，係在雙方簽約不久後之98年1月6日支付(見99年度偵字第4226號卷第41頁)，可見被告支付該筆電路費，確如證人吳遠鎮所證，係為履行其依合約應負之機械設置義務(見原審卷第144、145頁)，嗣後被告又將該機械設備全部作價賣給玄龍公司，即不能以上述電路裝置費折抵其就300萬元購料合夥半數之出資；否則該筆費用既可抵付，吳素雲在98年3月30日作成之轉帳傳票內註記300萬元料款已由林董於4月25日入票139萬6,110元等語後，何需另外加註仍有「差額10萬3,890元」存在(見99年偵字第4226號卷第40頁)，由此益見被告辯稱上述12萬元係由伊借予玄龍公司或吳遠鎮云云，顯屬無據；或被告所稱之「台電線路費用或代壂款」12萬元，係被告為籌足150萬元合夥料款之半數而抵付云云，均不可採。
(六)被告另辯稱伊退還139萬6,110元支票、折抵12萬元台電線路費及於98年3月31日匯款39萬1,125元，另於98年4月17日匯還100萬元至告訴人指定之蔡月卿帳戶(其餘款項10萬8,875元抵付部分石料加工費)，均因玄龍公司給付300萬元支票後以財務吃緊為由要求其退還其中半數，改為雙方合夥各付其半數云云；果若屬實，上述金額合計已抵足300萬元之全部，顯然非僅購料款之半數；且其退款日期始自98年3月31日，等若第二天即取消全部之300萬元購料任務，果爾，被告何需於此後之98年4月3日、同年4月8日、同年4月30日及同年5月11日仍先後付款向宜欣礦業行購買石料交付玄龍公司；嗣後由吳素雲所製作之應付帳款核准單上，又豈會就被告遲至98年4月25日始退還之139萬6,110元支票，仍寫成吳董、林董就宜大預付礦石款300萬元各負擔150萬元。由此可見被告就其於98年3月31日匯款39萬1,125元及於98年4月17日匯款100萬元至蔡月卿帳戶部分所辯之付款原因，顯與卷證不合，難認上該2筆匯款係為退還購料資金；遑論該兩筆匯款係在被告於98年3月30日向玄龍公司取得300萬元購料支票之後，自與其先前領取支票時有無施用詐術之判斷無關。
(七)又被告提出之匯款人證明聯，固記載林文明於98年4月17日匯款100萬元至蔡月卿設在台北富邦商業銀行興隆分行之存款帳戶(見原審卷第55頁)；惟該筆款項係因被告取得300萬元購料款後稱伊祇向宜大公司買了200萬元石料，嗣應吳遠鎮要求，先將尚未動用之100萬元購料款暫先匯還玄龍公司，其後因被告又要索100萬元，玄龍公司乃於98年4月29日匯100萬元給被告等情，業經證人吳遠鎮證實在卷(見原審卷第
140、141、219、220、224頁)，並提出載有蔡月卿於98年4月29日匯款100萬元到嘉鎮開發有限公司設在第一商業銀行蘇澳分行存款帳戶之匯款委託書影本為證(見原審卷第226頁)；參照被告於前案陳稱：伊於98年3月30日向玄龍公司會計領取300萬元購料費用，原本是要向宜大礦石購料，但是後來沒有定，錢沒有用到，吳遠鎮叫伊匯款回去，所以伊於98年4月17日匯款100萬元到玄龍公司蔡月卿帳戶，吳遠鎮後來已於98年4月29日匯款100萬元到嘉鎮公司設在第一商銀蘇澳分行之存款帳戶(見98年度偵字第4436號卷第29、53、54頁)；被告於本案供稱：「(吳遠鎮是否因此叫你把尚未用掉的100萬元購料款暫時匯還給玄龍公司？)有，票兌現那天就匯回去了。(你是因為吳遠鎮叫你把尚未用掉的100萬元購料款暫時匯還給玄龍公司，你才在100年4月17日將100萬元匯到蔡月卿設在台北富邦商銀興隆分行之帳戶內？)對。」(見原審卷262頁)，足證證人吳遠鎮所述屬實，該筆100萬元嗣後既已重新匯給被告，即不影響其第3次取得之購料款仍為300萬元之認定。
(八)另被告於100年4月17日將100萬元購料款匯到蔡月卿之存款帳戶，既係因被吳遠鎮發現其尚未用掉該筆購料款始然，即係被動匯還，不能因此反推其先前向玄龍公司索取300萬元購料款時之主觀之知與欲，從而亦無從據此認定其並無不法所有之意圖。
(九)證人吳遠鎮於前案及本案自始堅稱玄龍公司以520萬元購買嘉鎮公司設在玄龍土石洗選場之碎石設備，祇簽發交付面額50萬元、100萬元、10萬3,890元、139萬6,110元之4紙支票，且未言及受讓「料庫」等情；而玄龍公司實際支付之款項若超出上述金額，以吳遠鎮在前案被訴侵占一案，被告又始終否認出售機器之情況下，殊無少報已付金額之理；何況玄龍公司既因財務緊縮而同意由被告於98年4月25日退還上述面額139萬6,110元支票讓其就300萬元購料款合夥其半數，焉會於此後再繼續支付購買機器設備餘欠之款項以增加風險；此外被告迄未提出足認蔡月卿於98年4月29日匯款到嘉鎮公司帳戶之100萬元係為支付購買料庫及碎石機器餘欠款項之其他佐證，被告就此所辯，即不可採。
(十)被告雖另提出存款憑條為證，主張伊另於98年3月31日將39萬1,125元存入玄龍公司設在台灣中小企業銀行帳戶之記載(見原審卷第55頁)；然該筆款項係因被告向玄龍公司借用支票後，依約軋入玄龍公司甲存帳戶之票款等情，業經證人吳遠鎮結證無訛(見原審卷第143、148、149頁)；若非係由被告借票使用，上述匯款之時間、金額，何以恰與台灣中小企業銀行蘇澳分行100年10月7日100蘇澳字第0217號函檢附之玄龍公司所簽發之AZ000000000號支票之發票日及面額相同(見原審卷第230、231頁)；且該支票背面所示之提示人合正橡膠有限公司(網頁刊載該公司專業製造橡膠輸送帶)，與被告於前案提出「嘉鎮設在玄龍總支出表」記載之承作廠商「合正」一情相符(見98年度他字第377號卷第55頁)；參照被告供稱：「（提示98年度他字第677號卷第55頁嘉鎮設在玄龍總支出表，這張表當中『合正$29400』，是支出什麼費用？)這是橡膠輸送帶接工的錢。…。(輸送帶是要接在什麼機器上？)要與錐碎機、顎碎機及篩網機接在一起」等情(見原審卷第255至256頁)，可見上述存入款項，確係被告向玄龍公司借票所應軋入之票款，即難認係退還購料款予玄龍公司。
()證人吳遠鎮雖證稱玄龍公司開給被告之面額10萬3,890元支票已收回公司，該紙支票與被告退回之另紙139萬6,110元支票一併充作其就300購料款合夥半數之支付等情(見原審卷第139頁)；然被告稱其就300萬元購料款合夥支付半數，僅稱其退還139萬6,110元支票，其餘10萬3,890元部分，係以其先前代墊之12萬元電路裝置費抵付，並未主張其亦併將面額10萬3,890元支票退還；且板信商業銀行100年4月12日板信集中字第100740579號函檢附之支票影本顯示該紙支票係由嘉鎮開發有限公司蓋章提示(見原審卷第58、61頁)，可見被告並未退還面額10萬3,890元支票；證人吳遠鎮之上開證詞顯然有誤，即不能據為有利於被告之認定。
()綜上，被告於向玄龍公司領取面額合計300萬元之2紙購料支票後，固有向宜欣礦業行購買部分石料；惟刑法上之詐欺罪，既以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，施用詐術，使人因此陷於錯誤，而將本人或第三人之物交付或給予利益為構成要件，關於有無施用詐術之認定，應以相對人為處分決意而交付財物或給予利益之時間點資為判斷；況被告自98年3月24日起至98年5月11日止，先後向宜欣礦業行購買、運交玄龍公司合計僅75萬6,927元，其餘72萬3,073元，迄未用於購料交付，顯已遭被告挪用，則其前述少量購料部分顯係敷衍行為；且被告前以欲改向宜大公司購買較便宜之石料，需預付3成定金之不實事由向玄龍公司誆騙，使其承辦人員誤信為真而交付面額100萬元及200萬元之支票時，即已成立詐欺罪，自不因其於事後就半數購料款改與玄龍公司合夥而退還其中150萬元而卸免刑事責任。是以被告嗣後縱有交還面額139萬6,110元支票或兼以其先前墊款付12萬元台電配置電路費用折抵150萬元供作合夥半數料款之支出，暨先後匯款39萬1,125元及100萬元至蔡月卿帳戶內，均與被告有無詐欺之判斷無涉。
()綜前所述，被告上開辯稱，均係卸責飾詞，不足採信，其此部分之詐欺犯行堪以認定。
三、準此，被告本案事實欄二、三所載詐欺犯行，事證明確，均應依法論罪科刑。
參、論罪就事實欄二、三所載犯罪事實，核被告所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告所犯上開二犯行，係基於各別之犯意為之，且犯罪手法不一，核屬二個詐欺取財罪，應予分論併罰。
肆、維持原判決及駁回上訴之理由：就事實欄二載詐欺取財部分，原審基於卷內同一事證，適用刑法第339條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得之金額，及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法及量刑均無失出失入之情形，被告提起此部分上訴，猶執陳詞否認犯罪，指摘原判決認事用法不當，其所辯不可採，已如前述，被告此部分上訴核無理由，應予駁回。
伍、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：就事實欄三所載詐欺取財部分，原審未仔細勾稽，遽認被告此部分犯罪不能證明，而為無罪諭知，認事用法，均有違誤，檢察官執此上訴，指摘原判決此部分不當，求予撤銷改判，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告與告訴人原為合作經營事業，且已投入資金購買機器設備，但因資金周轉不靈，始改變雙方合作模式，及被告利用告訴人對其信賴有加，而從中託詞詐騙金錢，且犯罪後始終未坦然面對犯行，猶飾詞狡辯，難見有悔意，兼衡及其知識程度、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得之金額等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
陸、定應執行刑被告前開撤銷改判部分，與上訴駁回部分所示之刑，定其應執行刑如主文第四項所示之刑，併諭知易科罰金折算標準。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告意圖為自己不法之所有，於98年2月13日向玄龍公司詐稱「伊有向南澳某礦場購料，須付訂金30萬元」，使玄龍公司因此陷於錯誤而於98年2月13日支付30萬元之支票給被告收訖。嗣後，玄龍公司發現根本沒有購料之事實，始知受騙；因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、訊據被告堅詞否認有上開詐欺犯行，並辯稱：30萬元伊有拿去購料，是跟吳雷喬購料的，但是因為火車一天只能分到10台載運的車廂，伊覺得這樣划不來，後來才改為到冬山宜大礦業去買礦石，就從宜大進貨到玄龍公司，此30萬元已成為嗣後向宜大公司購料款之一部分等語。
三、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，即應為被告無罪之判決。99年9月1日開始施行之刑事妥速審判法第6條亦有相同意旨之規定。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為被告有利之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參看）。如積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，倘非有積極證據足以證明其犯罪行為，仍不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例參看）。至被害人之指訴，因其與被告處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱，故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一證據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度台上字第3326號判決參照）。
四、經查：
(一)被告前於98年2月13日收受玄龍公司簽發之面額30萬元、票據號碼AY0000000號、票載發票日98年2月15日、付款人臺灣中小企業銀行蘇澳分行之支票1紙作為購料，該支票於98年2月18日提示兌現，此為被告所不爭執。
(二)被告於98年2月18日提示兌現前開面額30萬元、票據號碼AY0000000號之支票後，持向證人吳雷喬以每噸40元之價格購買石料，嗣因證人吳雷喬認加計石料運費後已無利潤，遂與被告解除買賣契約，並將30萬元退還被告等情，業據證人吳雷喬於審理中證述在卷（見原審卷第159至166頁）。被告嗣後另向宜欣石礦行購買石料，經證人即宜欣石礦行負責人陳政隆於原審審理中證稱被告購料金額為每噸150元至160元等語（見原審卷第170頁），檢察官以被告向證人吳雷喬、陳政隆購料每噸單價不一，證人吳雷喬之每噸單價遠低於證人陳政隆，而認被告向證人吳雷喬購買石料部分與常情不符，證人吳雷喬關於此部分之證詞不足採。但關於證人吳雷喬、陳政隆所販賣之石料種類、品質，證人吳雷喬於審理中證稱：伊賣的石頭是水泥廠加工過的廢料，就是原礦石碾碎之後篩選下來的部份等語（見原審卷第162、163頁），證人陳政隆於審理中則證稱：他們就沒有石灰石成份的部份，就稱作廢料，或是在礦場裡面純粹沒有石灰石成份的部份，不是拿去煉過的，可以當作級配或是骨材等語（見原審卷第169頁)，顯然兩者所販賣之石料既非相同，被告辯稱與證人吳雷喬解除買賣契約後，即向證人陳政隆購入品質較佳之石料，顯屬有據，則難僅憑被告向證人吳雷喬、陳政隆購入石料單價之不同，而認證人吳雷喬所述不實。況再依宜欣石礦行所提被告購買石料次數金額之陳報狀所載（見原審卷第84頁），被告於98年3月24日即向宜欣石礦行購買20萬元之石料，購入時間恰為被告於98年2月18日提示兌現前開30萬元支票之後，足見被告確係將證人吳雷喬退還之30萬元價金，將其中20萬元轉向宜欣石礦行購入石料。是被告前開所辯，尚非無據。
五、檢察官此部分上訴意旨略以：證人吳雷喬於原審證稱：伊自89年起迄今主要在賣靈芝，自認識被告時起至98年間都沒有做石頭買賣，被告於98年3月間拿30萬元為訂金，以每噸40元之價格向伊訂購南澳或和平地區之石料，售價包含從南澳運到蘇澳新站交付運費之價格，這是第一次，以前沒買過，當時伊手中無現貨，原本預備向綽號「阿豐」之男子購買幸福水泥公司南澳廠之廢石料給付，但後來計算成本為石頭每噸10元，加上應付自南澳運至蘇澳每噸約20元之火車運費及裝載上火車之卡車、怪手所需費用後，已無利潤可圖，乃於98年4月初將30萬元交還被告主動解除契約，林文明沒這麼說，伊於解約前未去接洽或買到石料，亦未向被告表示已買好石料放在花蓮某車站，不曾委託被告去問車廂及火車運費云云(見原審卷第159至166頁)，雙方就石料產地、每噸價格、售價有無包含運費、訂約後已否備料屯在和仁火車站待運、何人洽訂火車貨廂、石料有無轉賣、何方主張解約等訂約、履行有關之重要事項所述歧異；況吳雷喬以販賣靈芝為業，於案發時未曾買賣過石料，手上亦無現貨，被告如欲購買品質優良之大量石頭，衡情殊無向非石料經銷供應商之吳雷喬訂購水泥鍊餘廢料，再讓吳雷喬轉購以墊高成本之可能；且吳雷喬若曾真以每噸40元之價格出售被告認為可用之石料，因其售價已包含載到蘇澳新站交付之運費在內，被告何需自行向鐵路局洽訂空貨廂；遑論上述售價縱使加上被告所辯僱用卡車、怪手在蘇澳新馬站裝卸每日8,000元之費用，按吳雷喬所述每天10節火車廂可裝300噸之運量攤算，每噸僅酌加26.67元，合計之每噸進價66.67元，仍遠低於改向宜大公司購買石料不含運費每噸150元至160元之售價(如加計被告所提運費發票所載每噸27元之卡車運費，進料成本約每噸177至187元)，專營石料加工之被告豈會認為宜大公司之礦石較便宜而轉向該公司購買；參照陳政隆證稱98年元月初至同年6月間不含石灰成份之廢石料，市價每噸約150元至160元左右(見原審卷第170至172頁)，即不可能有吳雷喬所證每噸40元之低價。以上諸多齟齲，被告均無法為合理之解釋，可見其與吳雷喬所謂被告曾拿30萬元向吳雷喬訂購石料乙事，純屬虛構，即不可採。然查，檢察官於本院審理中就此部分未再聲請調查證據，而上訴意旨徒以臆測、片面推論之詞，指證人吳雷喬之證詞純屬虛構，惟檢察官所舉被告此部分詐欺取財犯罪事實之證據，尚有合理懷疑之存在，無從說服本院形成被告有罪之心證。此外復查無其他積極，足資證明被告有此部分詐欺之犯行，揆諸上揭說明，自應為無罪之諭知。原審基於此，就此部分判決被告無罪，核無不合。檢察官上訴意旨，猶執臆測、推論之詞，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 18 日
刑事第六庭審判長法 官 邱同印
法 官 吳淑惠法 官 黃惠敏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林儀蓁中 華 民 國 101 年 7 月 18 日本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。