臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第855號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 羅春雄選任辯護人 蕭明哲律師
賴傳智律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣板橋地方法院100年度易字第3701號，中華民國101年2月2日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵續字第398號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
羅春雄犯侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、羅春雄於民國99年3月30日13時19分、同年4月1日（起訴書誤載為同年3月31日）9時49分許，在alfa romeo clubtaiwan網路論壇上張貼如附表一所示之訊息，徵求同好一同前往義大利及法國參觀F1賽車、法拉利、林寶堅尼及瑪莎拉蒂等工廠，並約定「確定參加者請於3日內匯款新臺幣4萬元至我帳戶」、「個人所需費用及往返機票由個人自行承擔，交通食宿及其他雜支由我負責統籌運用公基金；所有人（包含我）依消費狀況以憑據及發票均攤多退少補」、「若因個人因素提早脫隊則自願放棄已繳付之酒店費用與租車費用不得要求退費，但未發生之消費將不計入共同花費多退少補給提前離隊者」等條件，林宗正與張凱然於該網路論壇瀏覽上述訊息後，均決定與羅春雄同行，林宗正於99年4月9日、同年月12日轉帳匯款各新臺幣（下同）2萬元（共計4萬元）至羅春雄指定之設於華南銀行華江分行之帳戶（帳號：000000000000號），張凱然則透過友人黃俊霖於99年4月20日轉帳匯款4萬元至羅春雄上開銀行帳戶。因羅春雄於上述訊息中已表明：參加者匯至其指定帳戶之款項屬其負責統籌運用之「公基金」，林宗正、張凱然匯至羅春雄帳戶之金錢，係屬羅春雄為該二人保管持有之款項，並非屬羅春雄所有，羅春雄僅能於上揭目的之範圍內得予以運用。嗣羅春雄於出境前，將林宗正、張凱然匯入由其保管持有之款項合計8萬元，連同自己所有資金於99年5月7日在機場兌換成歐元（林宗正、張凱然交付之8萬元，依當時匯率兌換成1950歐元）出境，並於99年5月9日在義大利馬拉內羅（Maranello）城市與林宗正、張凱然會合，自99年5月9日起至同年月13日止之同行期間內，羅春雄以包含其自有資金在內之上述公基金支付如附表二所示項目共計花費664.5歐元，其中含為林宗正、張凱然支付之部分共計446歐元。俟因羅春雄表示欲前往蒙地卡羅旅館費用3天要價700歐元，林宗正、張凱然認超出其等2人負擔範圍，而於99年5月13日與羅春雄協議脫隊，自同年月14日起不再繼續同行，羅春雄並允諾將依約從公基金扣除共同花費後，將剩餘款項於返臺時退還林宗正、張凱然。詎羅春雄明知公基金扣除其與林宗正、張凱然自99年5月9日起至同年月13日止之同行費用為664.5歐元（林宗正、張凱然應負擔部分為446歐元），以及其先前為協助林宗正、張凱然辦理簽證所取得邀請函之信封與空運費合計8歐元後，其持有剩餘款項中之1,496歐元應歸還所有人林宗正、張凱然，竟於99年5月31日從臺灣前往大陸地區時，意圖為自己不法之所有，將其為林宗正、張凱然持有之1,496歐元，易持有為不法所有，予以侵吞入己，供己花用殆盡。嗣因林宗正屢向羅春雄催討公基金剩餘款項，羅春雄以各種理由搪塞、置之不理，林宗正、張凱然始訴諸法律途逕。
二、案經林宗正、張凱然訴由臺灣臺北地方法院檢察署呈由臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後偵查起訴。
理 由
壹、相關證據證據能力之說明：
一、對證人即告訴人林宗正、張凱然於檢察官偵訊時具結之證述述，上訴人羅春雄及其辯護人於原審及本院始終未曾主張有何具體符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定之顯不可信情況之例外條件存在，則該等證人於檢察官偵訊時以證人身分所為之證述，自有證據能力。
二、卷附之網路論壇對話之列印資料，係告訴人林宗正、被告將其等在alfa romeo club taiwan網路論壇相互交涉對談內容，透過列印設備所列印之書面，均屬機械性記錄之性質，非屬供述證據，無傳聞法則之適用，復無非法取得之疑慮，自有證據能力。
三、卷附之存摺影本2份，係中國信託商業銀行就告訴人林宗正、張凱然友人黃俊霖在該銀行開立帳戶之歷史交易狀況，屬業務上所製作之紀錄文書，因無證據顯示有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告對於其於前揭網路論壇張貼如附表一所示之訊息，徵求同好一同前往義大利及法國參觀F1賽車、法拉利、林寶堅尼及瑪莎拉蒂等工廠，並約定前述條件，林宗正與張凱然先後各轉帳匯款4萬元至被告設於華南銀行華江分行之帳戶，被告於出境時將林宗正、張凱然匯款之8萬元兌換為歐元，在義大利馬拉內羅與林宗正、張凱然會合，迄至同年月13日止，使用公基金支應同行期間住宿、餐飲與交通費用共計
664.5歐元（如附表二所示），林宗正、張凱然於99年5月13日要求脫隊，並自同年月14日起不再與被告繼續同行，而公基金扣除同行期間共同花費後剩餘款項，由被告在前往大陸期間予以花用等事實，坦承不諱，惟否認有何侵占之犯行，辯稱：我使用公基金款項，曾徵得林宗正、張凱然同意，林宗正、張凱然有同意我展延償還應退還款項云云。
二、經查：
㈠、被告於前揭時間，在alfa romeo club taiwan網路論壇上張貼如附表一所示之訊息，徵求同好一同前往義大利及法國參觀F1賽車、法拉利、林寶堅尼及瑪莎拉蒂等工廠，並約定如附表一所示條件，林宗正、張凱然因願與被告同行，而先後轉帳匯款各4萬元至被告設於華南銀行華江銀行帳戶一節，業據被告供承在卷（見原審卷第15頁背面至16頁），核與證人即告訴人林宗正、張凱然證述之情節相符，並有記載如附表一所示訊息之網路列印資料、告訴人林宗正中國信託銀行存摺影本、張凱然友人黃俊霖中國信託銀行存摺各1份在卷可參（見99年度他字第11266號卷第6至13頁）。
㈡、被告於出境前，將林宗正、張凱然匯入其名義之華南銀行帳戶之8萬元，連同自己所有之資金，於99年5月7日在機場兌換處，兌換成歐元後出境，於99年5月9日在義大利馬拉內羅與林宗正、張凱然會合，其與林宗正、張凱然同行期間為99年5月9日至同年月13日止共計5日，嗣因林宗正與張凱然表示不願再與被告繼續同行，自99年5月14日起與被告分道揚鑣，內含林宗正、張凱然支付金錢之公基金於支付上開5日同行期間之共同花費諸如住宿、交通與用餐等費用後，仍有剩餘，該剩餘款項，經被告於99年5月31日從臺灣前往大陸地區時，予以挪用等情，為被告於偵審供承在卷（見100年度偵續字第398號卷第15至16頁，原審卷第55頁），並經證人林宗正證稱：我們有跟被告提馬上進行結帳的動作，但被告說單據要整理，所以回臺再處理，我們也相信他，就覺得沒有關係，被告沒有無跟我們提及他的資金困難，需要動用或供用公基金等語（見原審卷第50頁背面至51頁），並有被告入出國日期證明書1份在卷可憑（見原審卷第65頁），是被告未徵得林宗正、張凱然之同意，擅自將公基金剩餘款項予以挪作其他使用之事實，已堪認定。
㈢、有關於被告挪用公基金剩餘款項數額認定部分。因據告訴人林宗正主張依當時匯率計算結果，被告將林宗正、張凱然匯至其銀行帳戶之新臺幣8萬元兌換所得之歐元為1,950元，此有告訴人提出之消費明細計算資料1份在卷可憑（見99年度他字第11266號卷第15頁）。而被告於偵查中，曾就其與林宗正、張凱然於義大利同行期間之消費明細提出義大利Maranello共同消費明細表，此經被告供承在卷（見原審卷第51頁背面），核與告訴人林宗正之證述情節相符（見原審卷第51頁背面），並有被告提出之義大利Maranello共同消費明細表1份附卷可憑（見100年度偵續字第398號卷28頁）。依被告提出之前述消費明細表之記載，被告將林宗正、張凱然交付合計8萬元新臺幣係兌換成1,950元歐元，核與告訴人林宗正主張相符。又被告就林宗正、張凱然於99年5月9日至同年月13日止同行期間所支出住宿、飲食、交通費用共計如附表二所示664.5歐元，其中應歸林宗正、張凱然分擔部分為446歐元之情，有被告提出之前述消費明細表1份在卷可參，核與告訴人林宗正提出之計算明細（見99年度他字第11266號卷第15至17頁），除99年5月9日二杯咖啡、99年5月10日礦泉水、99年5月13日午餐等價格部分外，其餘均屬一致，堪認告訴人林宗正所提出同行期間之支出項目，確屬無誤，僅就部分諸如咖啡、礦泉水與99年5月13日午餐之費用數額，有所不知，告訴人林宗正並就被告提出之上開咖啡、礦泉水、99年5月13日午餐等項目支出金額，表示可以認同（見100年度偵續字第398號卷第30頁），足認被告與林宗正、張凱然在歐洲同行期間共同支出而應由林宗正、張凱然分擔之費用為446歐元，加計被告提出且為告訴人林宗正所不爭執之信封與空運費支出合計8歐元，則由被告所持有之公基金內所內含林宗正、張凱然預付金額1,950歐元，於扣除林宗正、張凱然在歐洲同行期間被告就該部分支出之454歐元（計算式＝附表二所示之446歐元＋信封與空運費共8歐元），應仍有1,496歐元（計算式＝1,950歐元－454歐元）剩餘款項。被告就此部分，於偵查中亦供稱：告訴人計算之1500歐元是不正確的，應該是1,496歐元等語（見100年度偵續字第398號卷第30頁），足認由林宗正、張凱然交付予被告持有之金錢，於林宗正、張凱然在99年5月13日終止與被告同行時止，仍有1,496歐元之剩餘款項，是被告擅自挪用而屬於林宗正、張凱然所有之剩餘款項數額應為1,496歐元。
㈣、被告另雖以被告使用公基金剩餘款項係徵得林宗正、張凱然之同意為由，否認有何侵占犯行。惟被告被告於偵查中已供稱：「（所以你的意思是寄了這封信，表示要向他們借錢？）不是。是請他們讓我晚點還」、「（所以你是在回大陸以後把他們的錢用掉？）是」、「（對方有無表示要借你錢？）沒有。但他們有給我時間晚點還」等語在卷（見100年度偵續字第398號卷第15至16頁），並經證人林宗正否認其與張凱然為此一同意，如前所述，是被告事後變易前詞，辯稱：曾徵得林宗正、張凱然同意始挪用公基金剩餘款項云云，自不足採信。再依被告提出告訴人林宗正與其在alfa romeoclub taiwan網路論壇張貼彼此交涉過程之訊息資料（見100年度他字第112號卷第16至27頁），顯示告訴人林宗正曾先後於99年6月21日、同年6月24日、同年7月21日、同年7月23日、同年8月18日、同年9月7日、同年9月12日、同年10月31日，在上開網路論壇張貼訊息，向被告索回剩餘款項，而其二人於在上開網路論壇張貼訊息內容，並無隻字片語提及林宗正或張凱然同意被告先行挪用公基金剩餘款項，且依林宗正在99年6月21日、同年6月35日張貼內容為「旅程事經過已屆一個月，關於您那部份的帳單一直未能核對！！我和張先生亦不能完成帳務處理」、同年7月21日、同年7月23日張貼內容為「關於這次旅程的帳務我們已經體諒您的狀況而一再展延了！！距您上次來信至今也已經過20天！！如今，本月我們信用卡繳款期限有將屆至！！且從義大利返台也已超過兩個月！！請您不能再延下去了！我們本月一定得繳足並結清帳務！！」、同年8月18日張貼內容為「您答應回國處理帳務的日期將屆至！！我們未結帳且多支出循環利息超過3個月，已經不可能再做展延！！請見諒也請與我聯繫」、同年9月7日「您答應處理帳務的問題，我們也體諒您的處境一延再延！！如今，您一則訊息就要我們無限期等待！！這樣不是有誠意的作法吧！！」、「請您於3日內匯款完成，不然我們將循法律途徑或其他救濟途徑以獲得清償」等訊息，顯示被告自歐洲返臺後，始終未與林宗正、張凱然進行帳務核對，並以各種理由拖延，換言之，告訴人林宗正在上開網路論壇文章訊息中提及之展延，僅係單純同意被告延展歸還剩餘款項之日期，要非同意被告挪用公基金剩餘款項。被告以林宗正在網路論壇上同意展延，據以主張已徵得林宗正、張凱然同意而挪用公基金剩餘款項，亦無可採。
㈤、被告辯護人雖以林宗正、張凱然匯至被告設於華南銀行帳戶款項，已屬被告對於華南銀行之消費寄託金錢債權，無法為侵占的客體為由，主張被告縱使挪用公基金剩餘款項，亦不成立刑法上的侵占罪云云。惟查：被告於原審供稱：「「應退還款項與我本身的錢有區分開來」、「（告訴人二人匯到你華南銀行的帳戶，你後來有無提領出來？）有。我華南銀行的帳戶原本是沒有錢的，只有告訴人二人的匯款及許先生給我四萬元港幣的差旅費，這些錢後來我在出境的時候有提領出來」等語（見原審卷第16、56頁），顯示被告提供予林宗正、張凱然匯款之帳號，係被告平常不使用且無任何存款之銀行帳戶，已見被告所稱之公基金與其個人財產本不致於發生混同之情事。而被告於網站上張貼之訊息既載明：「旅行費用：個人所需費用及往返機票由個人自行承擔，交通食宿及其他雜支由我負責統籌運用『公基金』；所有人（包含我）依消費狀況以憑據及發票均攤『多退少補』，『公基金不足應立即補足個人不代墊任何費用』」等語，已表明：參加者匯至其指定帳戶之款項屬其負責統籌運用之「公基金」，則被告核屬受參加而匯款之人委任處理事務之人，且其僅係為參加而匯款之人保管持有匯款人之金錢，雖然委託人係將金錢匯入被告帳戶，惟祇是形式上之便利交付委託金錢之方法而已，一如委託人委由他人將該等金錢交付予被告同，一旦被告自其帳戶領出委託人匯入之金錢，被告即係為委託人持有．並僅得於上述目的之範圍內予以運用，而被告既已事先言明：「若有不足，參加人應立即補足，其個人不負責代墊」云云，則若有剩餘款項，其自仍應將受委託保管之剩餘金錢返還委託人，不得挪為己用，被告辯護人此部分辯解，尚不足採。至於被告辯護人另所稱之交互計算云云，因被告已事先言明：若有不足，參加人應立即補足，其個人不負責代墊云云，自顯非屬所謂之交互計算，被告辯護人此部分辯護意旨亦不足採。
㈥、被告另又以依其張貼於網路論壇之訊息內容，已約定林宗正、張凱然繳納之款項，因林宗正、張凱然個人因素不繼續後續行程，所繳納之款項納入公基金，不得異議為由，主張其無侵占行為。然依附表一編號2所示被告張貼之訊息內容，就有關公基金之約定計有三項，分別為「個人所需費用及往返機票由個人自行承擔，交通食宿及其他雜支由我負責統籌運用公基金；所有人（包含我）依消費狀況及發票均攤多退少補，公基金不足應立即補足個人不代墊任何費用」、「確定參加者請於3日內匯款新臺幣4萬元至我的帳戶，以方便各種預定與參觀三大跑車工廠之申請，參加者請認真考慮號自己的時間及所有因素，一旦完成匯款開始預訂及申請作業後因故無法成行者不得退回此款項而納入公基金不得異議」、「若因個人因素提早脫隊則自願放棄已繳付之酒店費用與租車費用不得要求退費，但未發生之消費將不計入共同花費多退少補給提前離隊者」，第1項係約定公基金成立之目的在於支應於歐洲同行期間之交通食宿及其他雜支，第2項則在約定匯款者如日後因故無法出發成行，不得要求退還匯款，該匯款則充作公基金一部分，第3項約定若有提早脫隊者，則繳付之酒店費用與租車費用不得要求退費，但未發生之消費將不計入共同花費，應退還提早脫隊者。是依被告與林宗正、張凱然間之約定，林宗正、張凱然有權終止與被告繼續同行，且林宗正、張凱然一旦終止同行，被告依約即應結算公基金，將所持有之林宗正、張凱然剩餘款項退還該二人，被告此部分辯解，亦不足取。
㈦、再被告於偵查期間提出林宗正、張凱然應分擔之款項應各為
291.4歐元之明細，主張其與林宗正、張凱然在歐洲同行期間贈送三大跑車公關禮物90歐元、贈送義大利友人禮物60歐元、Nice酒店住宿費用450歐元、整個行程前後國際及當地聯絡電話費100歐元、個人Maranello酒店多支出費用116.7歐元（見100年度調偵字第828號卷第12頁，原審卷第16頁）。然對此部分，被告於林宗正在alfa romeo club taiwan網路論壇上多次向其索討剩餘款項時，均未提及，此有林宗正與被告提出之網路列印資料在卷可查（見99年度他字第11266號卷第14至25頁，100年度他字第112號卷第9至26頁），被告此部分主張之真實性，已令人存疑。而上開明細資料，不僅與被告在偵查中提出之義大利Maranello共同消費明細表之記載，並不相同，亦與被告於原法院100年度板小字第1848號返還價金事件提出之2010年義大利三大跑車廠及蒙地卡羅F1參訪爭議部分相關支出表之記載，亦非完全一致，被告復未提出其他資料佐證，自難單憑被告片面之詞，認定確有上開費用之支出。況且，被告並不否認其前往歐洲之目的，在於處理其與上海和秀投資管理公司投資事宜，此有被告100年4月21日答辯書1份附卷可憑（見100年度調偵字第828號卷第16頁），則被告贈送車廠公關或友人之禮物，乃基於其個人生意上之考量或個人交友情誼，難認係因與林宗正、張凱然同行所生之必要費用，被告復不否認該等費用支出前，未事先告知此部分費用需三人共同負擔（100年度調偵字第828號卷第7頁，原審卷第52頁），自難要求林宗正、張凱然亦應分擔此等基於被告個人因素所支出之費用。又關於住宿費用部分，依被告於99年9月11日在網路論壇上記載「你們與我一起去義大利講好要跑完蒙地卡羅F1全程卻在Maranello就讓我一人落單，我在Maranello本可住Paolo的家裡不需住酒店；一個人到蒙地卡羅也增加許多開銷……」等語（見臺北地檢署99年度他字第11266號卷第23頁），顯示被告主張因林宗正、張凱然終止同行而額外支出之費用，是發生於蒙地卡羅，至於在Maranello，則因與林宗正、張凱然同行，不方便無償借宿友人Paolo，而額外支出每日約23.3歐元（計算式Hotel Europa每日住宿費70歐元÷3人），準此以言，林宗正、張凱然在Maranello終止與被告同行，被告可選擇無償借宿友人住處，甚或繼續居住每日要價約23.3歐元之旅社，自無可能因林宗正、張凱然不再繼續同行而在Maranello多支出116.7歐元費用。再有關Nice酒店之住宿費用，是在林宗正、張凱然與被告結束同行後，被告另行訂房，此據被告於偵查中供稱：「（NICE酒店何時訂位？）我在臺灣原本要訂房，但是需以信用卡付款，我在臺灣的信用卡無法刷卡使用，所以我是到當地才找到這間酒店付費。是我和告訴人分開後才去NICE酒店訂房」等語在卷（見100年度調偵字第828號卷第7頁），是林宗正、張凱然於99年5月13日提議終止與被告同行時，被告尚未在NICE訂房而有任何支出，此項支出核屬如附表一編號2「注意事項⒋」所約定之「未發生之消費」，自不得計入共同花費，被告要求林宗正、張凱然一同負擔其在NICE酒店支出人之費用，自屬無據。
另有關被告主張之聯絡電話費用，被告雖提出遠傳電信通聯紀錄與帳單資料（見原審卷第31至34頁），惟被告自承該遠傳電信門號並非用以與林宗正、張凱然聯繫使用，此外，被告並未提出其他通聯紀錄或單據佐證，且相關電話費用之支出，究係本件行程出發前之聯繫工作，抑或是被告基於個人關係而為之聯繫，並不明確，自難將被告前往歐洲期間之電話費用支出，歸為因與林宗正、張凱然同行所為之支出，是被告主張各應分擔約33歐元電話費用支出，亦屬無據。
㈧、被告另辯稱：係因林宗正、張凱然觀看足球賽，以致體力不堪負荷而提議終止繼續同行云云。惟此為證人林宗正所否認，證人林宗正證稱：因被告未預訂飯店，只能訂到要價700歐元飯店，因我與張凱然無法負擔，始提議終止繼續與被告同行等語（見100年度他字第112號偵查卷第58頁，本院卷第
52 頁背面），因被告並不否認有要住宿700歐元一事（見原審卷第54頁），足認證人林宗正所述，應為事實，否則單純體力疲倦，僅需修正行程，並無終止與被告同行之必要，是被告此部分所辯，亦難採信。況依如附表一編號2「注意事項⒋」之約定，並未就提議終止同行之原因或理由為特別之限制，林宗正、張凱然不論是基於住宿費用過於昂貴或體力不堪負荷，而不願繼續與被告同行，均屬依約行使其等終止同行之權利，被告依約應將其所持有之屬林宗正、張凱然所有之剩餘款項，歸還該二人，被告自不得以林宗正、張凱然擅自脫隊為由，據以作為其將剩餘款項挪為己用之理由。
㈨、至於被告辯護人以：被告與上海和秀投資管理公司、鞏先生、許老闆或其他公司股東間有投資爭議，被告投資失利，以致陷於困境為辯部分，與被告本件侵占犯行無關，另被告是否有鉅額儲蓄，亦與本案犯罪事實之判斷無關連性，均於此敘明。
三、綜上所述，本件事證明確，被告所辯尚不足採，其侵占犯行，洵堪認定。
參、論罪、撤銷改判之理由、量刑：
一、核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。
二、原審對被告據而論罪科刑，固非無見，惟其將被告與告訴人間係被告受委任處理事務而為告訴人持有財物之關係，勉強解釋為合夥，尚屬錯誤。又按科刑時應以行為人之責任為基礎，刑法第57條定有明文，原審量處被告本案犯罪有期徒刑6月刑度，其審酌之量刑理由謂：本院審酌被告前無任何犯罪前科，素行尚佳，被告在臺灣銀行並有高額優惠存款，為有資力之人，對於告訴人所交付而構成公基金之財產，明知仍有1,496歐元應歸還告訴人，竟仍貪圖小利，予以挪用，雖經告訴人多次索討，均以各種理由搪塞，拒不處理，俟經告訴人對被告提起刑事告訴與民事訴訟後，始於原審準備程序將應歸還告訴人款項，退還告訴人林宗正，被告於原審飾詞否認犯罪，並以其因投資失敗，以致資金周轉困難，始一再延展退還款項之日期，並指摘告訴人無端對其提出刑事告訴，絲毫未反省其自身犯行，且其既然在臺灣銀行有高達百萬元之存款，若非意在侵吞，豈需拖延逾長達1年半時間，仍未將公基金剩餘款項歸還告訴人，且告訴人如未對被告提起刑事告訴，以造成被告心理壓力，被告可能仍使用各種手段拖延，是被告雖犯罪手段和平，但犯後態度不佳，雖經告訴人多次索討公基金剩餘款項，且經檢察官偵辦期間，仍以經濟困難不實理由拖延，造成告訴人為索回屬於自身財產而額外付出勞費與時間，被告係經檢察官提起公訴而面臨刑事制裁狀況下，始歸還公基金剩餘款項，並斟酌其犯罪動機、犯罪手段、造成之損害、犯後態度、知識程度云云。惟被告本案侵占之金額僅為1,496歐元，換算新臺幣亦不過6至7萬元左右，而與被告罪責最有直接關聯者即為其侵占金額之多寡，原審於審酌量刑事由時，卻不斷於被告資力及犯後態度著墨，該二者固為刑法第57條第4款及第10款所定之審酌情狀，但仍必須以行為人罪責為基本，自不宜以被告否認犯行或未與告訴人及早達成和解為由，大幅提高被告之刑度，致其所量處之刑度與被告侵占金額相較．顯失比例原則。本院斟酌被告本案侵占之金額，認原審量刑顯已有違罪刑相當原則，尚有未當。檢察官上訴，以被告犯後態度不佳，不應給予緩刑為由，指摘原審判決不當；被告提起上訴，以本件為單純民事糾葛為由，否認犯罪，固均無理由，惟原審判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
三、爰審酌被告本案侵占之金額，其前無任何犯罪前科，有本院前案紀錄表1份在卷可考，素行尚可，被告於偵審中未坦承犯行，難認犯後態度良好，惟其嗣於接獲民事判決後，已於於原審100年11月22日準備程序將應歸還林宗正、張凱然款項共計67,771元，退還該二人，有筆錄在卷可證（見原審卷第15頁背面），此筆金額即係告訴人提起本件告訴之主要目的，及被告於事隔逾1年6月後始還款，暨被告智識程度，其與告訴人間在本案之前無何往來關係等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、末查：被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，被告雖否認犯行，但已將應返還之款項歸還林宗正、張凱然，彌補林宗正、張凱然所受財產損失，而其等之糾葛，即在於金錢之返還，應認被告經此偵審過程，已知所警惕，而應無再犯之虞，本件宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑2年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法335條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 15 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 朱瑞娟法 官 王復生以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靜雅中 華 民 國 101 年 6 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文。
中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────┬──────────────────────┬─────┐│編號│時間 │ 內 容 │ 備 註 │├──┼─────┼──────────────────────┼─────┤│ 1 │99年3 月30│徵F1同好一名去看摩納哥大獎賽及三大跑車廠試車│臺北地檢署││ │日13時19分│ │99年度他字││ │ │剛查了一下Monaco GP 是5 月14日-16 日，太好了│第11266 號││ │ │時間剛好！對了，有人要一起去嗎？我還可以安排│卷第6頁 ││ │ │到法拉利、林寶堅尼及瑪莎拉蒂等工廠參觀試車等│ ││ │ │行成。 │ ││ │ │ │ ││ │ │⒈和我同行的人可參觀三大跑車廠，但可能沒辦法│ ││ │ │ 讓您試到車或許坐一坐及拍拍照是OK的；或許有│ ││ │ │ 機會小開一下但無法保證，大家都知道要參觀超│ ││ │ │ 跑工廠是很不容易更何況一次三大跑車廠都入列│ ││ │ │ 機會可說千載難逢，我們參觀的是跑車工廠內部│ ││ │ │ 而不是一般人就能參觀的博物館，除此之外，還│ ││ │ │ 會去一些小型超跑廠及ALFA ROMEO工廠博物館與│ ││ │ │ 知名改裝廠參觀。 │ ││ │ │⒉由於法拉利工廠資格審查相當嚴無法帶帶太多人│ ││ │ │ 前往，所以只能限制1至2人參與。 │ ││ │ │⒊限ALFA車有參加這活動，如人數眾多我將採資格│ ││ │ │ 審查的方式決定精通攝影者優先。 │ ││ │ │⒋參加者自行負擔自己食衣住行所有費用毋需繳交│ ││ │ │ 其他任何費用，但與我一起可省下滿多的食、宿│ ││ │ │ 費用（在義大利會有很多人請吃飯，Maraneloo │ ││ │ │ 我有很便宜的4 星級酒店可住價格便宜到讓人嚇│ ││ │ │ 一跳！）。 │ ││ │ │⒌出發日期為5 月初左右，我80% 會在上海或香港│ ││ │ │ 出發，如果從香港出發可搭乘華航我們將可在台│ ││ │ │ 北銜接上，我會待上一個月左右的時間，參加者│ ││ │ │ 可自行決定回程時間甚至自行前往到Maranello │ ││ │ │ 與我會合。 │ ││ │ │⒍限男性車友並非性別歧視而是如此生活起居比較│ ││ │ │ 方便。 │ ││ │ │⒎費用參考：之前與兩人一起去看Monza 大獎賽共│ ││ │ │ 14天，連機票、F1門票、食宿及租車一人大約花│ ││ │ │ 新台幣9 萬左右，我們去了羅馬、馬拉內羅、米│ ││ │ │ 蘭、Monza 、威尼斯、佛羅倫斯、蒙地卡羅、尼│ ││ │ │ 斯....及許多不知名的義大利山城。 │ │├──┼─────┼──────────────────────┼─────┤│ 2 │99年4 月1 │2010年Monaco GP 及義大利三跑車廠參觀計畫 │臺北地檢署││ │日9時49分 │行程日期：2010/5/6-2010/519合計14天 │99年度他字││ │ │ │第11266 號││ │ │行程安排： │卷第7至8頁││ │ │⒈主要參觀及參加活動： │ ││ │ │ ①法拉利工廠、林寶堅尼及瑪莎拉蒂工廠參觀及│ ││ │ │ 試車活動。 │ ││ │ │ ②愛快羅蜜歐博物官參觀行程。 │ ││ │ │ ③2010年Monaco GP大獎賽。 │ ││ │ │ ④法拉利御用騎士餐廳饗宴。 │ ││ │ │ ⑤AUTO SPEAK超跑及骨董車天堂全體驗。 │ ││ │ │ ⑥法拉利御用賽道Fiorano體驗行（待定）。 │ ││ │ │ ⑦ALFA ROMEO 8C試乘及拍照（待定） │ ││ │ │⒉主要旅遊城市： │ ││ │ │ ①羅馬 │ ││ │ │ ②馬拉內羅及蒙地那 │ ││ │ │ ③比薩 │ ││ │ │ ④威尼斯 │ ││ │ │ ⑤米蘭 │ ││ │ │ ⑥都靈 │ ││ │ │ ⑦佛羅倫斯 │ ││ │ │ ⑧法國尼斯 │ ││ │ │ ⑨法國坎城 │ ││ │ │ ⑩蒙地卡羅 │ ││ │ │ ⑪教廷梵諦岡 │ ││ │ │ ⑫聖馬力諾小國及Imola賽車廠 │ ││ │ │⒊主要交通工具： │ ││ │ │ ①飛機。 │ ││ │ │ ②歐洲之星火車。 │ ││ │ │⒋主要住宿酒店： │ ││ │ │ 將由義大利伙伴的弟弟的旅行社代訂主要城市酒│ ││ │ │ 店，以兩人一室為原則如需單獨一間房間須自補│ ││ │ │ 差額。 │ ││ │ │⒌必備之證件： │ ││ │ │ ①護照具有效之商務或旅遊義大利簽證或申根簽│ ││ │ │ 證：建議到義大利駐台辦事處申請申根簽證因│ ││ │ │ 價格較便宜，如需商務簽證我可提供義大利公│ ││ │ │ 司之邀請函及公司執照影本如此辦理手續較方│ ││ │ │ 便；也可請購買機票之旅行社代辦相關旅遊簽│ ││ │ │ 證。 │ ││ │ │ ②國際駕照。 │ ││ │ │⒍旅行費用：個人所需費用及往返機票由個人自行│ ││ │ │ 承擔，交通食宿及其他雜支由我負責統籌運用公│ ││ │ │ 基金；所有人（包含我）依消費狀況以憑據及發│ ││ │ │ 票均攤多退少補，公基金不足應立即補足個人不│ ││ │ │ 代墊任何費用。F1門票依個人選擇之價位門票由│ ││ │ │ 個人承擔，摩那哥站門票不太好買通常幾個月前│ ││ │ │ 便售完；也可選擇不買票僅感受整個城市的賽車│ ││ │ │ 氛圍，甚至於可現場找黃牛碰碰運氣。 │ ││ │ │⒎收費方式： │ ││ │ │ ①確定參加者請於三日內匯款新台幣四萬元至我│ ││ │ │ 的帳戶，以方便各種預定與參觀三大跑車工廠│ ││ │ │ 之申請。參加者請認真考慮好自己的時間及所│ ││ │ │ 有因素，一旦完成匯款開始預定及申請作業後│ ││ │ │ 因故無法成行者將不退回此款項而納入公基金│ ││ │ │ 不得異議。個人資料：華南銀行華江分行（戶│ ││ │ │ 名：羅春雄、帳號：000000000000） │ ││ │ │ ②到達義大利後每一個人再繳交800 歐元公基金│ ││ │ │ 。 │ ││ │ │ │ ││ │ │注意事項： │ ││ │ │⒈林寶堅尼工廠參觀及試車本來訂在3/16實施，我│ ││ │ │ 已提前申請延期只需更改試車時間及參觀人員姓│ ││ │ │ 名即可。 │ ││ │ │⒉法拉利工廠要求及審查較為嚴格因個人時間一直│ ││ │ │ 定不下來所以還未送件，確定人員後我只需完成│ ││ │ │ 送件程序即可，但必須要有足夠的作業時間才不│ ││ │ │ 至於出錯而排到F1之後才參觀及試車，若如此我│ ││ │ │ 會用其他的方式彌補同行者乘坐法拉利遊Marane│ ││ │ │ llo等特殊行程。 │ ││ │ │⒊小型超跑廠及超跑與骨董車的天堂AUTO SPEAK我│ ││ │ │ 們也會視形成狀況列入行程，大家都有機會坐進│ ││ │ │ 骨董愛快中盡情拍照賞車；之前和我同行的人還│ ││ │ │ 坐進F1賽車中體驗F1車手的感覺。 │ ││ │ │⒋上述行程時間為初步預訂之時間出發前可由所有│ ││ │ │ 參與者共同決定正式出發時間，決定後之共同行│ ││ │ │ 程後所有參與者應共同遵守；若因個人因素提早│ ││ │ │ 脫隊則自願放棄已繳付之酒店費用與租車費用不│ ││ │ │ 得要求退費，但未發生之消費將不計入共同花費│ ││ │ │ 多退少補給提前離隊者。 │ ││ │ │⒌本行程為非商業行為之自助旅行，所有參與者因│ ││ │ │ 本互助諒與平等之原則共同參與；預定行程中若│ ││ │ │ 有部分行程受其他非自願性的影響而修改或受限│ ││ │ │ 請體諒與包涵，但個人會盡自己最大努力完成所│ ││ │ │ 有行程與活動讓所有參與者盡興。 │ ││ │ │⒍未盡事宜及修改與增加之行程將於出發前補充之│ ││ │ │ 。 │ │└──┴─────┴──────────────────────┴─────┘附表二：（被告提出之義大利Maranello 共同消費明細表- 參閱
板橋地檢署100年度偵續字第398號偵查卷第28頁）┌──┬─────┬──────────┬────┬────────────┐│編號│日 期 │項目 │金額 │林宗正與張凱然等2 人應分││ │ │ │ │擔金額 │├──┼─────┼──────────┼────┼────────────┤│ 1 │99年5 月9 │住宿（Hotel Europa）│70歐元 │47歐元 ││ │日 │ │ │（計算式：70÷3 ×2 ） ││ │ ├──────────┼────┼────────────┤│ │ │兩杯咖啡 │2歐元 │2 歐元 │├──┼─────┼──────────┼────┼────────────┤│ 2 │99年5 月10│住宿（Hotel Europa）│70歐元 │47歐元 ││ │日 │ │ │（計算式：70÷3 ×2 ） ││ │ ├──────────┼────┼────────────┤│ │ │騎士餐廳 │114 歐元│76歐元 ││ │ │ │ │（計算式：114 ÷3×2） ││ │ ├──────────┼────┼────────────┤│ │ │礦泉水 │3歐元 │2歐元 ││ │ │ │ │（計算式：3÷3 ×2 ） │├──┼─────┼──────────┼────┼────────────┤│ 3 │99年5 月11│住宿（Hotel Europa）│70歐元 │47歐元 ││ │日 │ │ │（計算式：70÷3 ×2 ） ││ │ ├──────────┼────┼────────────┤│ │ │計程車 │30歐元 │20歐元 ││ │ │ │ │（計算式：30 ÷3 ×2 ） ││ │ ├──────────┼────┼────────────┤│ │ │計程車 │42歐元 │28歐元 ││ │ │ │ │（計算式：40 ÷3 ×2 ） │├──┼─────┼──────────┼────┼────────────┤│ 4 │99年5 月12│住宿（Hotel Europa）│70歐元 │47歐元 ││ │ │ │ │（計算式：70÷3 ×2 ） ││ │日 ├──────────┼────┼────────────┤│ │ │披薩 │24.5歐元│17歐元 ││ │ │ │ │（計算式：24.5÷3 ×2 ）│├──┼─────┼──────────┼────┼────────────┤│ 5 │99年5 月13│住宿（Hotel Europa）│70歐元 │47歐元 ││ │日 │ │ │（計算式：70÷3 ×2 ） ││ │ ├──────────┼────┼────────────┤│ │ │計程車 │65歐元 │43.3歐元 ││ │ │ │ │（計算式：65÷3 ×2 ） ││ │ ├──────────┼────┼────────────┤│ │ │午餐 │34歐元 │22.7歐元 ││ │ │ │ │（計算式：34÷3 ×2 ） │├──┴─────┴──────────┼────┼────────────┤│ 合 計 │664.5 歐│446歐元 ││ │元 │ │└───────────────────┴────┴────────────┘