臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第956號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張水上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院100年度易字第411號，中華民國101年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵緝字第723號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張水犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月。
事 實
一、張水前於民國81年間因恐嚇等案件，經判處有期徒刑2年確定，於87年3月7日執行完畢，復於87年間因竊佔等案件，經臺灣士林地方法院以87年度易字第499號判決判處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑9月，嗣經本院以87年度上易字第6880號判決就竊佔罪所判處有期徒刑8月部分駁回上訴、強制罪部分撤銷原審判決改判決無罪確定，甫於90年10月13日(原判決誤載為10月12日)縮短刑期執行完畢。
二、詎張水其仍不知悔改，明知其與胞兄張錦木因受僱於蕭貴川所經營之源豐煤礦公司，而自56年起配撥，居住坐落在臺北市○○區○○段2小段383地號上（上開地號土地其後分割出383之1及383之2地號土地，嗣後為蕭貴川繼承人抵繳遺產稅後成為國有地，由財政部國有財產局【下稱國有財產局】管理，嗣又就383之1及383之2地號土地撥交臺北市政府消防局使用），土地北側門牌號碼為臺北市○○區○○○路○段○○號之房屋，而上開土地南側則為沈永春與其妻設立並經營之新昌五金電料有限公司（下稱新昌公司），並陸續放置貨櫃、鐵棚架及鐵櫃等物。張水明知上開貨櫃、鐵棚架、鐵櫃等物均係沈永春所置放，非其所有，上開臺北市○○區○○○路○段○○號之房屋業因徵收拆除而於92年5月9日註銷門牌等情。93年11月3日前之93年間某時，張水經仲介介紹而認識江新民，因知悉江新民欲取得上開土地承租權俾便將來優先承購土地興建房屋，竟意圖為自己不法之所有，向江新民訛稱上開土地上之房屋、貨櫃、鐵棚架、鐵櫃等物均為其所有，可以一併轉讓予江新民，使江新民藉以取得上開土地承租權云云，江新民一時不查，因此陷於錯誤，於93年11月3日，在臺北市○○區○○路○○○巷○○號2樓，同意以新臺幣（下同）2,000萬元，簽立「不動產買賣契約書」，契約並載明買賣標的為「台北市○○區○○○路○段○○號房屋所有權全部及貨櫃屋、鐵架搭棚之地上物所有權全部。上開之房屋係坐落於中華民國財政部國有財產局管理之『臺北市○○區○○段二小段383地號』土地上」。江新民嗣陸續支付1,000萬元予張水，並由該契約之連帶保證人(即實際出資人)周良經具名向國有財產局臺灣北區辦事處辦理上開土地承租事宜，張水則於詐得該1,000萬元後隨即逃匿無蹤。嗣因市政府欲辦理土地重劃、發放補償金，沈永春知悉周良經前開辦理承租事宜乃主張為權利人，並於95年3月7日具狀向臺灣士林地方法院內湖簡易庭對周良經、張水提出民事確認動產所有權存在訴訟，張水均未出面處理，江新民始知受騙。
三、案經江新民告訴及臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹：程序部分(證據能力之說明)：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159 條之5規定明確。查本院下列所引供述證據，被告已同意作為證據使用，且未於言詞辯終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，並無不當，故其等於審判外之陳述，自得作為本案之證據。
二、本院下列所引用卷內之文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。
貳：實體部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）張水固不否認上開土地上之貨櫃、鐵棚架、鐵櫃等物均為沈永春所有，非其所有，然其卻於上開時、地與江新民簽署「不動產買賣契約書」，將上開土地上之房屋、貨櫃、鐵棚架、鐵櫃等物之所有權出售予江新民，並已收取江新民給付之1,000萬元款項等情，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：被徵收的是另一間磚瓦屋，契約上所寫的臺北市○○區○○○路○段○○號房屋係指鐵皮屋，而鐵皮屋一直係其所有，其賣給告訴人的是鐵皮屋的部分。其有跟沈永春討論買賣上開貨櫃、鐵棚架、鐵櫃等物之事，但後來因為中風，並未與沈永春談攏，要等其身體好了再繼續談。本件是因為江新民、周良經等人未依照其勸說，趕緊辦妥申購，後來沈永春反悔，導致其無法取得上開貨櫃、鐵棚架、鐵櫃等物的所有權。因上開貨櫃、鐵棚架、鐵櫃等物之轉讓係屬契約之附屬條件，縱未能履行，亦僅係民事糾紛，本件不能算其有過失，94年間其因中風，前往大陸養病，並非逃匿，其並未詐欺江新民云云。經查：
㈠告訴人江新民為承租臺北市○○區○○段2小段383地號土地
以便將來可以申購該土地興建房屋，於93年11月3日前之93年間某時，經仲介介紹而認識被告，被告向江新民稱上開土地上之房屋、貨櫃、鐵棚架、鐵櫃等物均為其所有，可以一併出售予江新民，使江新民藉以取得上開土地承租權云云，江新民乃同意以2,000萬元向被告購買前開土地上之「房屋、貨櫃屋、鐵架搭棚之地上物所有權全部」，雙方並於93年11月3日，在臺北市○○區○○路○○○巷○○號2樓簽立不動產買賣契約書，江新民則陸續支付1,000萬元予被告，其後並由出資予江新民之人即該契約之連帶保證人周良經具名向國有財產局臺灣北區辦事處辦理上開土地承租事宜等情，為被告所不否認（見原審100年度易字第411號卷第19頁反面、第125頁反面至第126頁反面），並據證人即告訴人江新民、證人周良經於原審審理中詳述在卷（見原審100年度易字第411號卷第38至41頁、第42頁反面至第43頁），且有不動產買賣契約書、告訴人支付被告1,000萬元之支票正反面影本及被告簽收證明、國有財產局臺灣北區辦事處101年1月5日台財產北管字第1000035754號函暨所附周良經與國有財產局臺灣北區辦事處所簽署之國有基地租賃契約書在卷可稽（見他字卷第5至13頁），此部分之事實，堪以認定。
㈡又前揭383地號土地（其後分割出383之1及383之2地號土地
），因原所有人蕭貴川之繼承人抵繳遺產稅後成為國有地，由國有財產局管理，嗣又就383之1及383之2地號土地撥交臺北市政府消防局使用，該土地北側門牌號碼為臺北市○○區○○○路2段96號之房屋，而土地南側則為沈永春與其妻設立並經營之新昌公司，並陸續放置貨櫃、鐵棚架及鐵櫃等物，亦即該地號土地上所放置之貨櫃、鐵櫃及鐵棚架等均為沈永春所有乙節，亦為被告所不爭執（見原審100年度易字第411號卷第19頁反面、第125頁反面），且經證人沈永春證述明確（見偵緝卷第57頁）。又沈永春於市政府辦理土地重劃而有發放補償金之事宜時知悉周良經上開辦理承租事宜乃主張為權利人，並於95年3月7日具狀向原審法院內湖簡易庭對周良經、張水提出民事確認動產所有權存在訴訟，經原審法院內湖簡易庭以95年度湖簡字第233號判決「確認原告（即沈永春）就堆置於臺北市○○區○○段二小段三八三地號、三八三之一、三八三之四地號土地上之貨櫃壹個、鐵櫃貳拾個、鐵棚架壹組之所有權存在」確定，有該宣示判決筆錄在卷可參（見他字卷第14至16頁），並經原審調取上開卷宗核閱無誤。前揭「不動產買賣契約書」第1條之買賣標的雖係約定「臺北市○○區○○○路○段○○號房屋所有權全部及貨櫃屋、鐵價搭棚之地上物所有權全部。上開之房屋係坐落於中華民國財政部國有財產局管理之『臺北市○○區○○段二小段383地號』土地上」，而就買賣之標的「貨櫃屋、鐵架搭棚之地上物所有權全部」、坐落土地之地號「383地號」，與前揭判決之內容不盡相同，然經原審提示前開95年度湖簡字第233號判決、全卷（含現場履勘之照片）予證人即告訴人、被告確認，其二人均表示雙方約定買賣之標的有關動產部分即為民事判決所認定之部分（見原審100年度易字第411號卷第40頁反面至第41頁反面、第126頁反面），復依上開國有財產局臺灣北區辦事處101年1月5日台財產北管字第1000035754號函所附租賃契約書上記載之「標示」與「坐落」，堪認被告與告訴人約定買賣之動產即為前開民事判決所認定堆置於臺北市○○區○○段二小段383地號、383之1、383之4地號土地上之貨櫃、鐵櫃、鐵棚架等物。是被告向告訴人所稱為其所有置放於前開土地上之貨櫃屋、鐵棚架、鐵櫃等物即被告與告訴人簽署上開「不動產買賣契約書」暨約定出售予告訴人之「貨櫃屋、鐵架搭棚之地上物」等物，實則均為沈永春所有，並非被告所有乙節，亦足堪認定。
㈢被告雖辯稱其有跟沈永春討論買賣上開貨櫃、鐵棚架、鐵櫃
等物之事，但後來因為中風，並未與沈永春談攏買賣，要等其身體好了再繼續談。後來沈永春反悔，導致其無法取得上開貨櫃、鐵棚架、鐵櫃等物的所有權云云。然證人沈永春對於上情則堅詞否認（見原審100年度易字第411號卷第83頁反面、第84頁反面），且依前揭國有財產局臺灣北區辦事處101年1月5日台財產北管字第1000035754號函所附資料，沈永春於95年11月28日出具之證明書記載「立證明書人沈永春茲證明張水…曾於民國93年間向立證明書人提議由伊向政府承租臺北市○○區○○段2小段383、383之4、383之5及383之6地號公有土地，嗣因張水未能承諾相對條件，故立證明書人提起法律訴訟…以確認地上物所有權」等內容（見原審100年度易字第411號卷第80頁），參諸被告於原審自承其之後沒有跟沈永春談，當時沈永春有開價100萬元，但其當時沒有馬上同意，兩人間的條件沒有談確定；後來一直拖，拖到臺北市政府重劃，沈永春要補償等情（見原審100年度易字第411號卷第19頁反面、第125頁反面），益徵縱被告前曾與上開動產等物之所有人沈永春商談由被告出面承租土地一事，亦因被告遲遲未能確認同意雙方之條件而未有結果，證人沈永春否認與被告間有前揭約定，亦非無據，自不能因此即認被告有處分沈永春所有置放於前揭土地上之物之權利，被告以前詞為辯，自不足採。
㈣被告另辯稱：上開貨櫃、鐵棚架、鐵櫃等物之轉讓係屬契約
之附屬條件，縱未能履行，亦僅係民事糾紛云云，惟被告於原審亦坦稱：與告訴人簽約前是向告訴人表示該土地上之貨櫃、鐵棚架等物都是伊所有，且未曾向告訴人表明有關伊與沈永春間協議之事項內容等詞（見原審100年度易字第411號卷第125頁反面、第126頁）。而證人即告訴人江新民更證以：因為國有財產局會優先讓承租人申購土地，所以才會跟被告購買這些地上物；被告有拿1張國有財產局通知他去承租土地的函文給其看，所以其才相信被告有權利可以賣這些地上物；而有無買得這些地上物之所有權，對於其將來申購土地而言是非常重要的事，如果知悉這些地上物非被告所有，就不會與被告簽訂上開不動產買賣契約書等語（見原審100年度易字第411號卷第40頁及反面）。是告訴人江新民是否取得上開地上物之所有權，關係將來是否得以申購上開土地，否則無需於系爭之不動產買賣契約中訂明，是有關上開貨櫃、鐵棚架、鐵櫃等物之轉讓並非僅係契約之附屬條件，被告以前詞為辯，係屬避重就輕，難以採信。
㈤被告復主張告訴人無法取得系爭土地承租權，過失不在其。
真正的原因係告訴人、周良經等人未依伊勸說趕緊去辦申購，才會發生沈永春主張權利之事等詞為辯（見原審100年度易字第411號卷第126頁反面），惟被告明知上揭土地上之地上物非其所有，卻向告訴人謊稱為其所有，已為積極之施用詐術，豈可因告訴人嗣後未及辦理申購，而忽視被告積極施用詐術之行為，被告上開辯解更為卸責之詞，無從憑採。
㈥上開不動產買賣契約上所載之標的包含「臺北市○○區○○
○路○段○○號房屋所有權全部」，惟上開臺北市○○區○○○路○段○○號房屋，業因拆除而於92年5月9日遭註銷門牌號碼一節，經臺北市南港區戶政事務所100年12月16日北市南戶資字第10030938700號函覆原審，載明「臺北市○○區○○○路○段○○號已於92年5月9日註銷」等語甚明（見原審100年度易字第411號卷第64頁）。況被告於偵查中亦坦承：我與他(指江新民)簽約時，房子已經被徵收，但我沒有告訴他，沒有證據證明在93年11月3日前已取得臺北市○○區○○○路○段○○號房屋及附連的貨櫃屋、鐵搭棚架等物等語(見99年度偵緝字第723號卷第18頁、第46頁)，證人即告訴人江新民於原審亦證稱：張水說包括房屋及地上物的貨櫃及鐵棚架都是他的，張水並沒有說過房屋已經被徵收，要是徵收我就不用再跟他打契約了等語(見原審100年度易字第411號卷第38頁反面、第40頁)。從而，被告於前揭不動產買賣契約書中以該房屋之所有權全部為出售予告訴人之標的，隱瞞該屋之實際狀況，確有對告訴人江新民施用詐術而使告訴人江新民陷於錯誤之情。
㈦被告雖辯稱：被徵收的是另一間磚瓦屋，契約上所寫的臺北
市○○區○○○路○段○○號房屋係指鐵皮屋，而鐵皮屋一直係其所有，其賣予告訴人的亦是鐵皮屋云云，惟證人即告訴人江新民於原審證稱：張水曾帶他去看過現場，張水帶我去看現場時有一個舊的紅磚瓦房屋，說要賣我的是那個房屋，旁邊還有一個鐵皮屋，但沈永春主張鐵皮屋是他的等語(見原審100年度易字第411號第38頁反面、第42頁)；證人周良經亦於原審證稱：國有財產局點交時，被告有告訴承辦人員，說有一個紅磚瓦房子、小小的，有很多爛的空的鐵架、鐵櫃，房子有一個紅磚瓦的門等語(見原審100年度易字第411號第43頁)，被告面對證人上述指證時，於原審審理時當庭則辯以：「那個紅磚瓦的房子應該都已經拆掉了，我已經不住在那裡了，如果沒有拆掉，就表示我還住在裡面」等語(見原審100年度易字第411號第42頁)，被告就上開證人所指證之紅磚瓦房屋於訂約時之狀況語焉不詳，嗣證人沈永春就臺北市○○區○○○路○段○○號房屋證稱：是磚造房屋，那是先前地主留的，是辦公室，旁邊有一些倉庫是其所蓋，裡面有鐵櫃等東西係其所有等語(見原審100年度易字第411號卷第44頁反面)，且證人沈永春以被告及證人周良經為被告於原審法院內湖簡易庭所提確認動產所有權之訴中，承審法官於95年4月28日前往現場履勘時發現，現場為紅磚牆、鐵皮所圍土地上有貨櫃、鐵櫃及鐵棚等物，現場圍住系爭土地之鐵皮設有鐵門，鑰匙係由沈永春保管，並持以當場打開現場所設鐵門，有該案勘驗筆錄附卷可憑(見外放之原審法院95年湖簡字第233號影印卷)，是依原審民事庭法官現場勘驗之結果系爭土地上並無所謂門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○號之建物，而現場圍住系爭土地之鐵皮設有鐵門，鑰匙係由沈永春保管，難認被告於訂定系爭「不動產買賣契約」時，確實擁有臺北市○○區○○○路○段○○號房屋之全部所有權，被告所辯上開不動產買賣契約上所載之標的「臺北市○○區○○○路○段○○號房屋所有權全部」係指磚造房屋旁的鐵皮屋云云，亦難採信。
㈧綜上，被告隱匿上開土地上之房屋、貨櫃、鐵棚架及鐵櫃等
物所有權實際情況之重要事項，向告訴人江新民謊稱上開房屋及地上物全部為其所有，自有對告訴人江新民施用詐術而使告訴人江新民陷於錯誤之情，嗣被告進而與告訴人江新民簽訂前揭「不動產買賣契約書」，取得告訴人所給付之1,000萬元，則被告因施用詐術之行為使告訴人陷於錯誤後，向告訴人詐得1,000萬元一情，實屬明確。
㈨被告另主張其於94年間因中風，前往大陸養病，致告訴人無
法與其聯繫，並非逃匿，其並未詐欺告訴人江新民云云，惟被告於94年間有3次出入境臺灣之紀錄，95年間亦有2次出入境之紀錄，96年間則無出入境紀錄，嗣於97年1月5日出境後於同年1月26日入境，迄今並無再出境之紀錄，此有被告入出境資訊連結作業附於本院卷可憑，是被告出入境頻繁，其稱因出境前往大陸養病，致告訴人無法與其聯繫，並非可採。且被告於本院審理時自承並非找不到其，其當時人在廟裡面等語，亦與前往大陸養病之說不符，是被告以前詞為辯，殊無可採。
㈩被告於本院審理時聲請傳喚證人康棟為證，唯證人康棟
證稱：其並未從事國有土地之仲介買賣，有關系爭土地之開發案，被告雖曾找其研究過，但因那塊地是國有地，沒有辦法處理，其並未幫被告找金主，亦不認識周良經，亦未與其他人洽談系爭土地開發案等語(見本院101年7月24日審判程序筆錄)，依證人康棟上開證言，尚難為被告有利或不利之認定，附此敘明。
綜上所述，被告向告訴人謊稱前開土地上之房屋及地上物全
部為其所有，使告訴人陷於錯誤而支付1,000萬元。本件事證明確，被告所辯云云，不足採信，其詐欺取財之犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。該條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。再按本次法律修正，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。又按刑法第2條第1項規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則適用裁判時法；其為純文字修正者，更應同此（最高法院95年11月7日95年度第21次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，刑法第33條已有修正，綜其全部罪刑而為比較之結果，以適用被告行為時即修正前之法律對被告最為有利，依上揭說明，自應整體適用被告行為時即修正前之法律，以為論處。
㈡核被告所為係修正前犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。又起
訴書雖僅就被告明知貨櫃屋、鐵棚架非被告所有，而向告訴人訛稱係其所有，涉有詐欺犯行部分起訴，就臺北市○○區○○○路2段96號房屋部分則不另為不起訴之諭知，惟臺北市○○區○○○路○段○○號房屋於被告與告訴人訂立系爭契約時，業因徵收拆除，並經撤銷門牌號碼，故被告於前揭「不動產買賣契約書」中以該房屋為出售予告訴人之標的亦屬詐欺，此部分雖於起訴書中記載不另為不起訴處分，惟應與起訴部分為同一行為，為起訴效力所及，本院自得併予審究。
㈢被告有如犯罪事實欄所載犯罪科刑執行情形，此有本院被告
前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，自應依修正前刑法第47條規定加重其刑（舊法有關累犯之成立不以再犯之罪係故意犯罪為限，然新法則以再犯故意犯為成立累犯之要件。換言之，若被告再犯者係故意犯罪，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第1項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新舊法之比較。個案如有其他應依刑法第2條第1項之規定為新舊法之比較情形時，應綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律，最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。
三、原審經審理結果，認被告犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，罪證明確，而予科刑論罪，固非無見。惟查：系爭契約書上所載「臺北市○○區○○○路○段○○號」房屋，於被告與告訴人簽約時之93年11月3日前已徵收拆除，並撤銷門牌號碼，業如前述，被告於訂約時既明知系爭臺北市○○區○○○路○段○○號房屋有上開情事，卻隱匿未告知告訴人，仍將上開房屋所有權全部出售予告訴人，自具有為自己不法所有之意圖及行使詐術之行為，原審判決認此部分未構成詐欺取財犯行，容有未洽。檢察官以此為由提起上訴，並主張原審判決量刑太輕，核屬有理。被告仍執前詞上訴，並主張原審量刑太重，則屬無理由。綜上，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告曾有恐嚇、竊佔等前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可參，難認被告素行端正，其於犯罪後不僅未能坦承犯行，賠償告訴人所受損失，竟仍稱過失不在伊，反將責任推卸予告訴人及周良經（見原審100年度易字第411號卷第126頁反面、第127頁反面），並無悔意，迄今未曾積極與告訴人洽談和解，兼衡告訴人所受損失甚鉅、被告犯罪之動機、手段與其智識程度及檢察官具體求刑2年6月等一切情狀，量處如主文所示之刑。末查，被告犯罪時間雖係在96年4月24日之前，惟其經本院宣告如主文所示之刑已逾1年6月，是無中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用，亦附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第339條第1項，95年7月1日修正公布施行前刑法第47條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳鴻章
法 官 宋松璟法 官 蘇素娥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 戴伯勳中 華 民 國 101 年 8 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。