臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第98號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 闕榮華
陳秀梅共 同 林復宏律師選任辯護人 高靜怡律師上列上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第3298號，中華民國100年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第1272號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：
一、被告闕榮華係址設新北市三重區（改制前為臺北縣三重市○○○街○○巷○○弄○○號3樓之3得利營造工程有限公司（下稱三得利公司）負責人，被告闕榮華與陳秀瓊（已死亡，已另經本院另為公訴不受理判決）前係夫妻，被告陳秀梅與陳秀瓊則係姐妺。緣被告闕榮華於民國（下同）95年4月間，向臺北市政府標得臺北市南港區舊莊區民活動中心新建工程，嗣將該工程之「外牆彈性質感藝術塗料塗裝」工程部分轉包與建築家工程股份有限公司（設新北市○○區○○○路○段○○號9樓之3，下稱建築家公司），雙方並於96年7月簽訂承攬工程契約，約定工程款為新臺幣（下同）3,363,302元，計價採實際數量計算。建築家公司已完工，但自97年2月間起，三得利公司因原物料上漲等因素致公司虧損嚴重而經營困難，被告闕榮華眼見三得利公司已無法繼續經營，為順利脫產，明知三得利公司已陸續向臺北市政府收取上述工程款高達119,345,004元，且尚積欠建築家公司工程款2,381,104元，竟屢次於建築家公司請款時藉詞臺北市政府尚未撥款，故無資金可給付云云予以拖延，復開立金額均各為491,534元，發票日分別為97年3月20日與4月5日之支票2紙，以延緩建築家公司追討上述債權之時間以利遂行脫產計畫。被告闕榮華為避免遭建築家公司以及其他下游廠商追討三得利公司所積欠之工程款，並為將向業主所收得之工程款挪為己用，竟於97年3月18日即三得利公司領得臺北市政府工程款8,024,840元之同一日，與其前妻陳秀瓊辦理離婚登記，復將此期間向業主領取之工程款，於97年3月19日中午12時11分，在合作金庫商業銀行（下稱合作金庫）五股分行，分別將4,391,590元與4,500,000元款項，以無摺現存方式，存入陳秀瓊與案外人陳瑞陽銀行帳戶，翌日即99年3月20日，三得利公司即全面跳票（跳票筆數高達50餘筆）。詎被告闕榮華經上開脫產之安排，猶嫌不足，竟與陳秀瓊、被告陳秀梅共同基於意圖為自己不法之所有及使公務員登載不實並損害債權人債權之犯意聯絡，為下列犯行：
（一）建築家公司向臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）就上述三得利公司積欠之工程款聲請假扣押，並經板橋地院於97年4月3日以97年度裁全字第2137號裁定准予假扣押後，被告闕榮華、陳秀梅共同基於使公務員登載不實及損害債權人債權之犯意聯絡，竟於將受強制執行之際，均明知三得利公司與被告陳秀梅間並無買賣交易之真意，竟於97年4月9日，委由不知情之地政業者向新北市三重區三重地政事務所辦理申請登記，虛偽表明三得利公司所有坐落新北市蘆洲區（改制前為臺北縣蘆洲市○○○段○○○○號之土地（面積4231.75平方公尺，權利範圍163/10000）與門牌號碼新北市○○區○○路○○○○巷○號2樓之建物（下稱三得利公司新北市蘆洲區房地）已於97年3月31日分別以3,172,966元、725,800元之價格，出售予被告陳秀梅，而將該不實事項記載於土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書、建築改良物所有權買賣移轉契約書，而使承辦公務員於97年4月11日將上開不實事項登載於職務上所掌之土地、建物登記資料內，足以生損害於地政機關對於土地登記之正確性，並損害於建築家公司之債權。
（二）陳秀瓊、被告闕榮華、陳秀梅均明知陳秀瓊、被告陳秀梅並無借款予三得利公司之事實，且均明知97年3月20日三得利公司跳票後，將遭合作工程包商追討債權，且如調解未成，三得利公司將面臨遭假扣押及強制執行一情，渠等竟共同基於意圖為自己不法之所有及使公務員登載不實之犯意聯絡，先於不詳時、地，書立不實之清償協議書2紙，表示三得利公司分別以30,130,000元及16,453,000元與陳秀瓊及被告陳秀梅和解，並出具以三得利公司為發票人，受款人為陳秀瓊，票面金額為30,130,000元，發票日為97年2月28日，付款人為玉山銀行三重分行之支票一紙予陳秀瓊，嗣再由陳秀瓊、被告陳秀梅2人，持上開不實之清償協議書等資料，分別於97年8月27日及同月29日，向臺灣板橋地方法院聲請發支付命令，經臺灣板橋地方法院分別於97年9月2日、3日核發，並於97年9月30日、同年10月2日確定。其後，陳秀瓊、被告陳秀梅於97年11月13日再以上開支付命令為執行名義，向原審執行處聲請對三得利公司強制執行，經原審合併以97年度執字第110460號執行後，陳秀瓊、被告陳秀梅再以債權人身份聲請參與分配三得利公司財產，而使臺灣板橋地方法院、原審承辦公務員，將上開不實事項登載於職務上所掌之文件，足生損害於上開法院對於支付命令之核發、強制執行與債權分配等之正確性及建築家公司之債權清償，惟因法院尚未對前揭原屬三得利公司所有之財產進行分配，被告闕榮華、陳秀梅及陳秀瓊始未能取得分配款項而未遂。
二、綜上，因認被告闕榮華、陳秀梅就前述1.之部分，均涉犯刑法第214條之使公務員登載不實罪、同法第356條之毀損債權罪；就前述2.之部分，均涉犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪、同法第214條之使公務員登載不實罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號分別著有判例可資參照。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號著有判例可資參照。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
亦有最高法院92年台上字第128號判例要旨足參。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院76年台上字第4986號、32年度上字67號判例意旨亦甚明顯。
參、訊據被告闕榮華、陳秀梅2人就三得利公司有與被告陳秀梅間，於97年4月9日，委由地政業者向新北市三重區三重地政事務所辦理申請登記，表明三得利公司新北市蘆洲區房地已於97年3月31日分別以3,172,966元、725,800元之價格，出售予被告陳秀梅，而將該事項記載於土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書、建築改良物所有權買賣移轉契約書，並經該管承辦公務員於97年4月11日將上開事項依職權登載；及陳秀瓊、被告陳秀梅與被告闕榮華間有書立清償協議書2紙，表示三得利公司分別以30,130,000元及16,453,000元與陳秀瓊、被告陳秀梅和解，並出具以三得利公司為發票人，受款人為陳秀瓊，票面金額為30,130,000元，發票日為97年2月28日，付款人為玉山銀行三重分行之支票一紙予陳秀瓊，嗣再由陳秀瓊、被告陳秀梅2人，持該清償協議書等資料，分別於97年8月27日及同月29日，向板橋地院聲請發支付命令，經板橋地院分別於97年9月2日、3日核發，並於97年9月30日、同年10月2日確定。嗣陳秀瓊、被告陳秀梅於97年11月13日再以上開支付命令為執行名義，向原審執行處聲請對三得利公司強制執行，經原審合併以97年度執字第110460號執行後，陳秀瓊、被告陳秀梅再以債權人身份聲請參與分配三得利公司財產，而使板橋地院、原審承辦公務員，將上開事項登載於職務上所掌之文件等事實，固均不諱言，惟均堅詞否認有何公訴人所指犯行，均辯稱：三得利公司確實與陳秀瓊、被告陳秀梅間，有債權債務關係，是因為陳秀瓊、被告陳秀梅借予三得利公司甚多款項，而因三得利公司經營不善，陳秀瓊、被告陳秀梅欲取回其債權，後來方移轉該不動產予被告陳秀梅，並與陳秀瓊、被告陳秀梅訂立協議書等語。
肆、公訴人認被告闕榮華、陳秀梅涉犯本件罪嫌，無非係以被告闕榮華於警詢、偵查中之供述、被告暨證人陳秀梅於警詢及偵查中具結後之供述、被告暨證人陳秀瓊於警詢及偵查中具結後之供述、證人即告訴人建築家公司代表人潘玉蘋於偵查中具結後之證詞、三得利公司「臺北市南港區舊莊區民活動中心新建工程」工程採購協議書、工程合約書、建築家公司統一發票（96年9月至97年2月份）4張、三得利公司簽發之日盛銀行敦化分行支票2紙（日期97年3月20日、金額491,534元、票號000000000、日期97年4月7日、金額491,534元、票號000000000），臺灣票據交換所退票理由單各1紙、債權確認書、臺北縣蘆洲市○○段○○○○號之土地與其上建物之登記異動資料、土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書、建築改良物所有權買賣移轉契約書、土地及建物所有權狀等影本各1份、臺北市政府工務局新建工程處98年9月23日北市工新工字第09804219500號函、臺北市政府工務局新建工程處函暨「臺北市南港區舊莊區民活動中心新建工程」相關資料、被告闕榮華3人所提供之借支明細表、被告陳秀瓊與三得利公間債務30,130,000元清償協議書、被告秀梅與三得利公司債務16,453,000元之清協議書、三得利司立予陳秀瓊之支票（金額30,130,000元、發票日為97年2月28日）、合作金庫三重分行99年9月3日合金重營字第0990003421 號函暨被告闕榮華、陳秀梅、陳秀瓊與三得利公司帳戶之歷年帳戶交易對象資料及相關傳票影本、板橋地院97年度促字第47683號、第47147號卷宗影本、原審97年度執字第110459號、第110460號卷宗、97年度執全字第957號、98年度司執字第58076號卷影本等證據為其主要論據。
伍、惟經查：
一、關於被告闕榮華、陳秀梅2人上開坦承事實部分，此有三得利公司「臺北市南港區舊莊區民活動中心新建工程」工程採購協議書、工程合約書、建築家公司統一發票4張、三得利公司簽發之支票2紙、97年3月20日臺灣票據交換所退票理由單、97年3月20日2,771,468元之債權確認書、新北市○○區○○段○○○○號之土地與其上建物之登記異動資料、土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書、建築改良物所有權買賣移轉契約書、土地及建物所有權狀、臺北市政府工務局新建工程處98年9月23日北市工新工字第09804219500號函文、臺北市政府工務局新建工程處函文暨「臺北市南港區舊莊區民活動中心新建工程」相關資料、陳秀瓊、被告闕榮華、陳秀梅等3人所提供之借支明細表、陳秀瓊與三得利公司債務30,130,000元清償協議書、被告陳秀梅與三得利公司債務16,453,000元之清償協議書、三得利公司開立予陳秀瓊面額為30,130,000元之支票、合作金庫三重分行99年9月3日合金重營字第0990003421號函文暨陳秀瓊、被告闕榮華、陳秀梅等3人與三得利公司帳戶之歷年帳戶交易對象資料及相關傳票影本、板橋地院及本院相關執行卷宗等在卷可稽，是被告闕榮華、陳秀梅2人之自白與事實相符，均洵堪認定。
二、關於被告闕榮華、陳秀梅2人被訴刑法第356條之毀損債權罪嫌部分：
（一）按刑法第356條所定之毀損債權罪，其犯罪主體所指之「債務人」應以自然人為限，必該債務人係自然人，而於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，始克當之；果債務人為法人時，又別無處罰其代表人之規定，是公司負責人，雖於該公司財產將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而出售該公司之財產，亦不得以本罪相繩（本院暨所屬法院68年度法律座談會刑事類第25號審查意見及司法行政部研究意見、司法院（76）廳刑一字第784號研究意見參照）。查本件係因告訴人建築家公司以三得利公司為債務人聲請假扣押（板橋地院97年度裁全字第2137號），而三得利公司於告訴人建築家公司向法院聲請假扣押裁定後，始為三得利公司新北市蘆洲區房地之移轉登記申請，因而認三得利公司之負責人即被告闕榮華，與三得利公司新北市蘆洲區房地之買受人即被告陳秀梅涉有刑法第356條毀損債權罪嫌，惟被告闕榮華雖係三得利公司之負責人，對外可代表三得利公司為法律行為，惟法律上被告闕榮華究與三得利公司為二不同之權利主體；且行為之處罰以行為時之法律有明文規定為限，刑法第1條定有明文，被告闕榮華或被告陳秀梅並非告訴人建築家公司之債務人，亦非上開板橋地院97年度裁全字第2137 號假扣押裁定之強制執行相對人，揆諸上開本院68年度法律座談會刑事類第25號審查意見、司法院（76）廳刑一字第784號研究意見，被告闕榮華、陳秀梅因非執行名義之債務人，核與刑法第356條之要件不合，依法自難以該條相繩。
（二）況，按假扣押或假處分之執行，應於假扣押或假處分之裁定送達同時或送達前為之。強制執行法第132條定有明文。是於法在假扣押執行前，於法債務人應無法得知債權人已聲請假扣押執行，此即學理上所謂之假扣押執行之密行性。是本案被告闕榮華、陳秀梅對於建築家公司聲請假扣押執行，於假扣押執行前顯不知情，或無法知情。是於法被告闕榮華、陳秀梅即無於將受強制執行之際，而生損害債權人之債權之不法意圖之可言。
（三）況，再查，三得利公司係於97年6月14日始收受上開假扣押裁定之送達（97年6月4日寄存於延平派出所，見2137號保全影卷第13頁），然三得利公司與被告陳秀梅間有關三得利公司新北市蘆洲區房地之不動產買賣係於97年3 月31日訂約，而於97年4月9日申請移轉登記，而於97年4 月11日登記完畢（分見3752號他卷第484至492頁，1272 偵卷第263至264頁）。在在足見三得利公司、被告闕榮華、陳秀梅顯係早於收受上開假扣押裁定之送達之前已有買賣三得利公司新北市蘆洲區房地之合意，並申請辦妥不動產買賣之移轉登記。益證被告闕榮華、陳秀梅於法顯非於將受強制執行之際，始生損害債權人建築家公司之債權之不法意圖，而為三得利公司新北市蘆洲區房地買賣或移轉。
三、關於被告闕榮華、陳秀梅2人被訴使公務員登載不實罪嫌、詐欺取財未遂罪嫌部分：
（一）證人即於93年2月至97年10月間任職於三得利公司並擔任會計職務之劉素娥，於原審審理中結證稱：三得利公司對外財務狀況有需要資金週轉的時候，老闆即被告闕榮華會跟陳秀瓊、被告陳秀梅等人借錢，且開始借錢之時間其並不清楚，但在其進入公司之前（即93年2月前），帳上就有顯示有跟陳秀瓊與被告陳秀梅有借資關係，並持續借貸至伊在公司之期間，詳細借貸金額其並不清楚，只記得向陳秀瓊借款約30,000,000多元、向被告陳秀梅借款約10,000,000多元。又三得利公司目前償還陳秀瓊與被告陳秀梅的方式伊並不清楚，只知道公司有能力的時候，會用轉帳方式清償對方。至於三得利公司跟被告陳秀梅間買賣三得利公司新北市蘆洲區房地之事，係因為其老闆（即被告闕榮華）有欠被告陳秀梅款項，而被告陳秀梅要求被告闕榮華儘快償還款項，在沒有辦法的情形下，辦公室（即三得利公司新北市蘆洲區房地）還有剩餘的殘值，希望被告闕榮華用殘值來償還被告陳秀梅的債權，方為該等買賣等語（見原審卷第84至86頁）。
（二）另檢察官上訴意旨以陳秀瓊、被告陳秀梅稱借予三得利公司之金錢，實係第三人蘇淑菁之帳戶資金流入，非其等自有資金為由，而認陳秀瓊、被告陳秀梅與三得利公司間並無債權債務關係存在云云，惟衡諸一般日常生活經驗，貸與人出借金錢與借用人，其出借之款項非必定出於貸與人本人所有，於法貸與人非不得自他人處取得相當資金後再借與出借人。本件蘇淑菁、陳秀瓊、被告陳秀梅3人帳戶與三得利公司帳戶間之往來，陳秀瓊早於92年6月18日匯款入三得利公司帳戶（見3752號他卷第644頁）；蘇淑菁於93年7月8日即有匯款入三得利公司帳戶之記錄（見3752號他卷第678頁）；被告陳秀梅則於94 年7月5日起有匯入三得利公司帳戶之記錄（見3752號他卷第626頁），而蘇淑菁與陳秀瓊間之交易往來亦相當頻繁（見3752號他卷第675至681頁），則陳秀瓊、被告陳秀梅向蘇淑菁取得資金後再借與三得利公司，衡諸常情，亦不無可能，況三得利公司向被告陳秀梅借款之事實，業經證人劉素娥於原審審理中證述綦詳，業如前述，是檢察官此部分上訴意旨所指摘之部分，顯不足採。
（三）檢察官上訴意旨另以卷附明細帳乃被告闕榮華自行製作，可任意更改其中之內容，且三得利公司拒絕提出資產負債表、財產目錄及損益表，而認被告闕榮華、陳秀梅2人間有債權債務關係，自不足採云云。惟證人劉素娥於原審審理中結證稱：伊是會計，交易往來的增減變動，伊會增載到一個明細帳裡，（這30,000,000多元，是如何計算出來的？）按照轉帳進來之後，公司有無歸還，依照實際情形累計下來，在97 年2到3月時，把所有的債務記載下來等語（見原審卷第85頁反面至86頁），已足見三得利公司公司明細帳之實際記載之人，係證人劉素娥，並非被告闕榮華，檢察官並未舉提任何證據，即遽認三得利公司公司明細帳內之資料被告闕榮華得任予更改，更逕認定三得利公司公司明細帳必有記載不實之情形云云，亦非可採。另，被告闕榮華於本院審理中，依檢察官之要求而提出之96、97年度資產負債表、損益表、財產目錄明細表等資料，雖無法直接自上開資料中讀取三得利公司向被告陳秀梅借款之記載，然於法尚難遽以此等資料逕反推三得利公司與被告陳秀梅間無債權債務關係存在，併此敘明。
（四）本件三得利公司既有向被告陳秀梅借款，而對被告陳秀梅負有債務，則本債權平等原則，債務人將自己之財產償還予何債權人，事實上均屬可行。從而，三得利公司將三得利公司新北市蘆洲區房地作價出售予被告陳秀梅；且陳秀瓊、被告陳秀梅、闕榮華3人書立清償協議書2紙，表示三得利公司分別以30,130,000元及16,453,000元與被告陳秀瓊及陳秀梅和解，並出具以三得利公司為發票人，受款人為被告陳秀瓊，票面金額為30,130,000元，發票日為97年2月28日，付款人為玉山銀行三重分行之支票1紙予被告陳秀瓊，嗣再由陳秀瓊、被告陳秀梅2人，持該清償協議書等資料，分別於97年8月27日及同月29日，向板橋地院聲請發支付命令，經板橋地院分別於97年9月2日、3日核發，並於97年9月30日、同年10月2日確定等，即屬合法權利之行使，並無任何違法可言，自難以該罪相繩。且即使相關該管公務員均已為登載行為，也非使公務員登載不實，此情均足認定。
陸、綜上所述，三得利公司確有向被告陳秀梅借款，而三得利公司為清償債務，將三得利公司新北市蘆洲區房地作價出售予被告陳秀梅，並由三得利公司負責人即被告闕榮華與被告陳秀梅書立清償協議書等事實均屬真實，於法即不得遽以上開罪名相繩。此外，復查無其他積極證據足資認定被告闕榮華、陳秀梅2人有何檢察官所指本件之犯行，自不能證明渠等犯罪，揆諸上開說明，應為被告闕榮華、陳秀梅2人無罪之諭知。
柒、原審因以不能證明被告闕榮華、陳秀梅本案犯罪，而為被告闕榮華、陳秀梅2人均無罪之諭知，於法核無違誤。檢察官上訴意旨，未另行積極舉提具體事證，以供本院調查，徒就已經原審詳予論斷之證據資料再事爭執其證明力，而執詞任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 陳如玲法 官 林銓正以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張淨卿中 華 民 國 101 年 8 月 24 日