臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第907號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 江冠漢上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣臺北地方法院101年度審易字第405號，中華民國101年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵緝字第206號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略謂：被告江冠漢係後備軍人，退伍時設籍臺北市○○區○○街○○○號3樓，遷移住居所而未依規定申報，致臺北市後備指揮部於民國（下同）100年8月5日所發，命江冠漢於同年9月21日上午至臺北市○○○路○段○○○號空軍松山基地指揮部報到之教育召集令無法送達。因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪嫌，應依同條例第6條第1項科刑云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。
三、公訴人認被告涉有前開犯行，無非以被告供述、召集符號仁愛甲字第931006號，召集令編號0052之教育召集令影本1件、臺北市政府警察局萬華分局100年9月9日北市警萬分戶字第100323334200號函及所附臺北市後備指揮列管後備軍人參加召集未按戶籍居住亦未申報戶籍遷移調查表、召集令交付情形紀錄表各1份、法務部戶役政電子閘門系統／個人兵籍資料查詢結果、法務部戶役政連結作業系統／個人基本資料及法務部戶役政連結作業系統／遷徙紀錄資料各1份為其主要論據。
四、訊據被告固不否認上開教育召集令送達時，其並未居住於戶籍地，故未收到該教育召集令，惟堅決否認有何違反妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之犯行，辯稱：伊因為工作關係會經常搬家，是屋主把伊的戶籍遷到戶政事務所，因為伊積欠債務新臺幣（下同）一百多萬，所以家人不讓我把戶籍遷回家，並沒有要逃避教育召集之意圖等語。經查：
㈠按妨害兵役治罪條例已於91年6月26日修正，並自同年月28
日起施行之妨害兵役治罪條例第10條第1項增訂『意圖避免召集處理』之構成要件，同法條第3項則規定：『後備軍人犯第一項之罪，．．致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑』，是其罪之構成，自亦以有避免召集處理之意圖為主觀要件甚明。顯然修正後妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪係屬刑事法上之目的犯，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩。抑且，本次修法之所以規定行為人之主觀要件，立法者係考量人民遷移住居所之原因不一，並非均係基於逃避兵役召集之故，假使因單純遷移住居所未申報，導致召集令無法送達而未前往報到，因此觸犯法律，有犯罪前科，將使人民輕易入罪，故立法者審酌民情，有意將此部分除罪化，而將行為人之主觀要件予以明定，是本件仍應審酌行為人是否具有「意圖避免召集處理」之主觀犯意，本件行為人雖遷移住居所，倘僅係因工作之故，而非意圖避免召集處理，則不得遽認行為人之行為係屬犯罪。（最高法院92年度台非字第404號判決、臺灣高等法院暨所屬法院93年法律座談會刑事類提案第15號、法務部92年9月22日0000000000號函、法務部97年1月17日法檢字第0970800200號參照）。
㈡一般人遷移居住處所而未併同辦理戶籍變更或申報住居所遷
移之原因、目的不一而足，有因至外地求學、工作者，或因避債、避仇者，甚或生性疏懶、單純遺忘，抑或本即居無定所、遷移不定等，尚不得僅以後備軍人明知或應知有申報住居所遷移之義務，而未依規定申報，即遽予推認其主觀上有避免教育召集之意圖。被告本案所應接受之教育召集，係應自100年9月21日8時起至同日16時止之教育召集訓練，有教育召集令1份附卷可稽（見101年度偵字第628號卷第4頁）。
參諸上開教育召集令僅為期8小時，對一般人之工作或生活影響非鉅，衡情一般人應無為逃避1日之教育召集而甘願觸犯刑責。況被告一再言明，其係因工作關係不斷遷移住居所。再者，被告並無曾經涉嫌妨害兵役罪嫌經司法機關調查，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，則被告對於上開妨害兵役治罪條例之規定，未必知悉而得以刻意迴避，苟無積極事證，自難逕以被告未申報居住處，即認被告確有避免教育召集之意圖。
㈢被告確有因積欠金融機構信用卡款遭強制停卡，因積欠楊林
基票款債務120萬元經臺灣臺北地方法院以98年度司票字第4754號裁定命其給付，並經臺灣臺北地方法院以98年度司執字第101443號給付票款事件執行，因積欠國泰世華商業銀行、第一商業銀行、台新國際商業銀行、遠東國際商業銀行金錢債務，並經臺灣臺北地方法院以96年度執字第10697號清償債務事件執行、99年度司執字第38787號清償債務事件執行、100年度司執字第60355號清償債務事件執行、100年度司執字第114686號清償債務事件執行、101年度司執字第19488號清償債務事件執行等事實，有財團法人金融聯合徵信中心查詢單1紙、98年度司票字第4754號裁定1紙及臺灣臺北地方法院一審民執辦案簿查詢單6紙附卷可稽（見原審卷第17至22頁、第25至26頁，顯見被告確有因積欠多筆債務而遭法院強制執行之情，堪認被告上開所辯應非子虛，尚難逕以被告未向辦理教育召集機關申報居住處所遷移，即認被告確有避免教育召集之意圖。
五、綜上所述，被告雖將其居住處所遷移而未依規定申報，惟公訴人並未舉證證明被告主觀上確有避免教育召集之意圖，此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指上開犯行，核屬不能證明其犯罪。揆諸首揭法條、判例要旨及說明，自應為被告無罪之諭知。原審以不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，經核並無不合。
六、檢察官上訴意旨略以：依臺灣臺北地方法院88年度易緝字第260號及93年度易字第9號判決要旨可知，無正當理由如因工作、父母生意失敗他人討債等，即具有避免教育召集之意圖，此亦為全國法院之見解。又被告明知自己的錯誤，卻受無罪判決，如何達到大法官解釋第517號所謂「因後備軍人違反申報義務已產生妨害召集之結果，嚴重影響國家安全，其以意圖避免召集論罪，仍屬立法機關自由形成之權限」？且被告才三十歲，怎會不知道自己是後備軍人？原審判決對其他誠實申報戶籍者，顯然不公云云。惟如上所述，在妨害兵役治罪條例於91年6月26日修正後，其罪之構成，以有避免召集處理之意圖為主觀要件，且立法者係審酌民情，有意將此部分除罪化，而將行為人之主觀要件予以明定，行為人雖遷移住居所，倘僅係因工作之故，而非意圖避免召集處理，則不得遽認行為人之行為係屬犯罪。上訴意旨所指臺灣臺北地方法院88年度易緝字第260號判決，係在修法前之判決，法律之構成要件業已修改，自無參考價值。另大法官會議釋字第517號係於89年11月10日公布，亦在本條文修正之前，且該解釋旨在闡明妨害兵役治罪條例第11條第3項規定，僅課以後備軍人申報義務，並未限制其居住遷徒之自由，與憲法第10條之規定尚無違背，並未就本罪之主觀要件作何解釋。又臺灣臺北地方法院93年度易字第9號判決，行為人未依規定申報之事由與本件不同，且該案係點閱召集與本件屬教育召集有別，亦無參考價值。至居住處所遷移而依規定申報者，本不可能違反本條規定而觸法，如居住處所遷移而不依規定申報者，則須進一步探究其主觀上有無逃避兵役之意圖，如經認定有逃避兵役之意圖，即應接受處罰，自不生對依法申報者不公之問題。從而，檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 30 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 黃雅芬法 官 陳世宗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佳穎中 華 民 國 101 年 5 月 30 日