臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第938號上 訴 人即 被 告 陳寶霖選任辯護人 曾孝賢律師
張明維律師賴怡雯律師上列上訴人因竊佔案件，不服臺灣板橋地方法院100年度易字第4070號，中華民國101年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度調偵字第1372號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳寶霖與陳新榮、陳俊宏、王美麗（上3人另經原審以100年度簡字第6847號判決確定）均明知坐落新北市○○區○○○段571、572、573、576地號土地（下稱系爭土地）非屬渠等所有（係屬河川公地之國有土地，現由財政部國有財產局負責管理，下稱國有財產產局），渠等家族雖曾於民國72年7月間向改制前之臺灣省臺北縣政府申請並核種種植使用系爭土地，期間3年，惟渠等僅得作為水稻類栽植等農業使用，未經管理單位許可，不得變更使用方法，亦不得擅自轉租予他人，詎渠等竟基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於93年12月1日，擅將上開面積共計1157平方公尺之土地，出租予同有犯意聯絡之陳景輝及陳黎明（2人另經原審以100年度簡字第6847號判決確定），供陳景輝、陳黎明在上開土地上鋪設水泥路面並搭蓋鐵皮屋後，再分租予不知情之他人使用之。嗣於98年9月29日，經國有財產局臺灣北區辦事處人員至現場勘查時發覺後報警處理，始循線查知上情。
二、案經財政部國有財產局臺灣北區辦事處函請新北市政府警察局樹林分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：本件判決以下所引供述證據，均經本院當庭提示，檢察官、上訴人即被告陳寶霖、辯護人均無意見，且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，而非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認上揭犯行，辯稱：系爭土地在日治時期即由其祖父陳連發留下來土地，交給我父親陳文斌，我從小就在那邊耕作，有向臺北縣政府承租該土地，我們有繳費，從60幾年繳到75年，我們也耕種到90年，本來就有土地之使用權限，我沒有竊佔之意圖等語。經查：
㈠本件系爭土地為陳景輝、陳黎明於93年5月24日向被告、陳
新榮、陳俊宏、王美麗立約租用，租期為93年12月1日至105年11月30日，陳景輝、陳黎明再將上開系爭土地鋪設水泥路面並搭蓋鐵皮屋後，用以分租他人使用之事實，業據被告及陳新榮、陳俊宏、王美麗、陳景輝、陳黎明於警詢、偵訊及原審準備程序中自承不諱，被告於本院審理時亦不爭執，核與國有財產局臺灣北區辦事處承辦人員王育瑛於警詢、偵查中證述情節相符。此外，並有臺北縣農業用地違規使用案件現場會勘紀錄（含地籍圖與現場照片）、土地租賃契約書各在卷可徵（99年度偵字第6513號卷《下稱偵卷》第25至42頁）。而系爭土地（現登記中華民國為所有權人，劃設為特定農業區、地目為田地），係前依66年7月4日板登收件字第33279號於同年9月5日辦理新登錄登記，所有權人「臺灣省」、管理者「臺灣省水利局代管機關臺北縣政府」，其管理者復於86年5月30日辦理更名登記為「臺灣省政府水利處」，86年12月15日管理者變更登記為「臺灣省新生地開發處」，於88年9月14日辦理接管登記為所有權人「中華民國」、管理者「內政部營建署新生地開發局」，於94年7月28日辦理管理者變更為「財政部國有財產局」迄今等情，有土地登記第二類謄本4紙（偵卷第43至46頁）、臺灣省臺北縣土地登記簿（99年度調偵字第1372號卷《下稱調偵卷》第39至41頁）及新北市樹林地政事務所10 0年4月19日以新北樹地登字第1000004729號函等資料在卷（原審卷一第54頁）。足認系爭土地係劃設為特定農業區，現已登記所有權人為「中華民國」，管理者為「財政部國有財產局」，且被告確有將系爭為中華民國所有之土地提供予陳景輝、陳黎明鋪設水泥路面及搭蓋鐵皮屋之事實。
㈡被告雖以系爭土地為其家族祖先早在日治時代即開始墾殖，
並提出其曾祖父陳自然之土地買賣契約書、業主權保存登記書、河川敷地占用許可及賃貸借契約書三峽河河川圖籍等為據（原審100年度易字第4070號《下稱原審4070號》第27至38頁），另被告之父執輩前於60至64年間及75年間曾向臺北縣政府繳納河川地繳納使用費，並提出臺灣省臺北縣政府河川地繳納使用費（代金）聯單（土地標示為樹林鎮桃子腳地號為401、406、412、413、416、418等，調偵卷第22至25頁），主張其應承繼有系爭土地之合法使用權限，而認將土地對外出租之行為並無不法。然查：
⒈被告提出上開資料僅能證明被告之家族祖先曾向日本政府
承租海山堡桃仔腳庄第152、152-1地號土地及鄰近之河川敷地使用，另依上開繳納使用費聯單所載，土地標示為樹林鎮桃子腳地號為401、406、412、413、416、418土地，經被告以三峽河河川圖籍地239號舊地號查詢現行地號結果認○○○鎮○○○段401、406、412、413、416、418即現行584、567、580、572、575、576地號，此有新北市政府水利局100年11月10日北水政字第1001626138號函（原審4070號卷第36頁），核與上開系爭土地地號比對，亦僅能證明被告之家族曾於前開期間就系爭土地中之572、576地號土地申請種植使用並繳納使用費。倘海山堡桃仔腳庄第152、152-1地號土地及鄰近之河川敷地為被告曾祖父所有，何須另行承租，並繳納使用費，故被告上開所辯，要無足取。
⒉另依卷附新北市政府財政局100年8月19日北財用字第1001
128819號函（原審100年度易字第602號《下稱原審602號》卷一第143頁），亦證被告之父陳文斌並未承租系爭土地，縱依陳文斌取得之臺北縣河川公地種植使用許可書（調偵卷第21至22頁）第3至4條所載，亦僅能認定陳文斌所取得之權利僅有農業栽種之使用權利，其並不得作為非農業使用及出租予他人，況被告之父陳文斌並未依臺北縣河川公地種植使用許可書續准繼續使用，且使用費已緊繳納至75年6月30日止。是被告縱對系爭土地誤認有農業栽植之合法使用權利，當非亦包括可違背使用約定而取得可將系爭土地作為非農業使用及出租予他人之權利。
⒊綜上，被告就系爭土地早已無權使用，容因誤認尚存不定
期租賃關係存在，而繼續農業栽種使用，尚難認有不法所有意圖。被告於93年12月1日竟將系爭土地以高額每月租金為新臺幣13萬9050元出租予陳景輝、陳黎明搭建鐵皮屋供非農業使用以牟利，已全然違背原約定之使用方法，顯然係基於為自己不法利益而竊佔系爭土地之意思，已至為灼然。
㈢被告係於93年12月1日始將系爭土地出租予陳景輝、陳黎明
搭建鐵皮屋供非農業使用以牟利，在此之前，被告於偵訊時供稱93年租給陳景輝等人前是自用，自己種稻種菜等語（偵卷第77頁），雖被告於本院審理時自承75年後即未取得核准，亦未繳費等語（本院卷第27反頁），陳新榮於偵訊時亦供稱72至75年屆滿後有繼續申請承租，但因政府沒有回應即繼續使用等語（偵卷第77頁），然如前所述，被告家族祖先前曾就系爭土地及鄰地前曾申請種植使用，應認被告在93年12月1日前在系爭土地上從事種植、農業之使用行為，並非基於為自己得不法利益之意圖，故被告之竊佔行為應係於93年12月1日成立，故案發迄檢察官起訴，未逾10年追訴權時效。是被告辯護人雖以若認被告有竊佔行為，亦應自75年間起算，本件業已逾10年追訴權時效等語置辯，亦不可採。
㈣綜上所述，被告前開辯解尚無足採，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠查被告行為後，於94年1月7日修正之刑法，於同年2月2日公
布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，茲就本件新舊法比較結果說明如下：
⒈修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為
者，皆為正犯。」修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法第28條規定之共同正犯，基於個人責任原則及法治國人權保障，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共謀共同正犯），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，應以修正後之規定較有利於行為人，惟被告既係直接從事構成犯罪事實之行為，且整體比較結果，則修正後刑法第28條規定，並未較有利於被告。
⒉刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金
新臺幣1 千元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，罰金最低為新臺幣1 千元；然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定之提高倍數十倍及修正前刑法第33條第5 款規定之罰金最低額1元計算，故罰金最低額為銀元1 元，若換算為新臺幣，最低額僅為新臺幣3 元。是比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時之法律較有利於被告。
⒊另被告行為後，刑法第321條業於100年1月26日修正公布
，並於同年月28日生效施行。又刑法第321條第1項第4款之構成要件本身於此次雖未經修正，惟其法定刑由「6月以上5年以下有期徒刑」修正為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」。準此，刑法第321條第1項第4款結夥3人竊盜罪構成要件，於上開規定修正前、後固仍屬一致，並無不同，然修正後既增加得併科罰金刑之規定，已涉及科刑規範之變更，自有新舊法比較之必要，經比較結果，修正後規定並未較有利於被告。
⒋綜上，經整體比較全部罪刑之結果，以95年7月1日修正施
行前之刑法及100年1月26日修正前第321條第1項第4款之規定，較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時之法律即修正前之刑法規定。
⒌被告行為後，經總統於95年6月14日公布之增訂刑法施行
法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修法時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，並自95年7月1日起施行，此為刑法分則貨幣單位之變更，經換算結果，與罰金罰鍰提高標準條例第一條前段就有關罰金刑提高之規定，數額並無不同。
自無法律變更比較適用之問題，依一般法律適用原則，應適用裁判時法即刑法施行法第1條之1規定（最高法院96年台上字第4178號判決意旨參照），在此敘明。
㈡按刑法第321條之加重規定，應包括第320條第2項之竊佔罪
在內（最高法院26年度決議㈡意旨、70年台上字第5650號判決意旨參照）。核被告所為，係犯刑法第320條第2項、第321條第1項第4款之結夥三人以上竊佔罪。公訴意旨認被告係涉犯刑法第320條第2項普通竊佔罪，容有誤會，然基本事實相同，自應變更檢察官所引應適用之法條（司法院76廳刑㈠字第1983號函參照）。被告與陳新榮、陳俊宏、王美麗、陳景輝、陳黎明，就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、原審本同上認定，依刑事訴訟法第300條，修正前刑法第320條第2項、第321條第1項第4款等規定，並爰審酌被告素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、所生危害程度、犯後態度及所獲利益等一切情狀，量處有期徒刑1年，且被告犯罪在96年4月24日以前，復無不得減刑之例外情形，依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項、第7條第1項之規定，減其宣告刑為6月，又易科罰金之折算標準，依修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除），最高係以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日，修正後則提高為以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，經比較新舊法，以行為時之舊法較有利於被告，爰依修正前刑法第41條第1項前段之規定，諭知被告減刑後易科罰金之折算標準。經核原審判決認事用法均無不當，量刑亦稱妥適，應予維持。被告事後仍執前詞主張其非無權使用、無不法意圖及已逾追訴權時效而否認犯罪提起上訴，尚不足採，被告上訴無理由，應予以駁回。至原審判決就被告之父及家族取得之臺北縣河川公地種植使用許可書誤認為承租關係及漏未就修正前後之刑法第321條為新舊法比較，惟均與判決結果不生影響，尚毋庸撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
刑事第十庭審判長法 官 李麗玲
法 官 張江澤法 官 陳明珠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張郁琳中 華 民 國 101 年 5 月 31 日附錄本案所犯法條中華民國刑法第321條（修正前）（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。