臺灣高等法院刑事判決
101年度上更(一)字第122號上 訴 人即 被 告 葉作霖選任辯護人 黃丁風律師
黃雅羚律師上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院100 年度訴字第129 號，中華民國100 年8 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第28950號）及移送併辦（100 年度偵字第8622、8623、8624號），提起上訴，判決後，經最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於葉作霖藉勢強占財物部分撤銷。
葉作霖犯如附表所示各罪，各處如附表所示之刑；應執行有期徒刑拾壹年，褫奪公權參年。未扣案之如犯罪事實一㈠所示犯罪所得新臺幣肆萬元應予追繳並發還被害人廖經正，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之；未扣案之如犯罪事實一㈠所示犯罪所得第一級毒品海洛因毛重參點柒伍公克及第二級毒品甲基安非他命毛重捌點玖伍公克、如犯罪事實一㈡所示之犯罪所得第一級毒品海洛因毛重零點捌伍公克、第二級毒品甲基安非他命毛重柒點參伍公克應予追繳並沒收，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額；未扣案之如犯罪事實一㈢所示之共同犯罪所得第一級毒品海洛因毛重伍公克應與游豐陽連帶追繳並沒收，如全部或一部無法追繳時，應連帶追徵其價額；已經自動繳交與犯罪事實一㈢所示共同犯罪所得之消費券等值之新臺幣肆萬元，應發還被害人廖經正。
事 實
一、葉作霖為依警察人員人事條例派任之警察人員，自民國94年
9 月1 日至97年10月13日止任桃園縣政府警察局中○分局仁○派出所（下稱仁○派出所）警員，自97年10月13日起任桃園縣政府警察局平○分局平○派出所（下稱平○派出所）巡佐，依警察法第9 條規定，應依法協助偵查犯罪、執行搜索、扣押、拘提及逮捕職權，依修正前刑法第10條第2 項規定，為依法令從事於公務之公務員，依修正後規定，為服務於國家而具有法定職務權限之公務員。竟不思奉公守法、忠誠信實，依法執行公務員職務，而為下列行為：
㈠95年1 月13日晚上7 時30分許，時任桃園縣政府警察局中○分
局仁○派出所警員之葉作霖與不知情同仁宋金明警員值專案勤務時，在桃園縣中壢市環中東路2 段、林森路口某大樓騎樓下，於廖經正與其女友廖庭君看屋步出大樓之際，即表示欲行臨檢，命其2 人拿出證件，葉作霖並令廖經正打開其斜背在身上之皮包，廖經正打開後，葉作霖在該皮包內發現第一級毒品海洛因毛重1 錢（1 錢3.75公克）、第二級毒品甲基安非他命毛重10公克，及新臺幣（下同）4 萬元，葉作霖即扣留該皮包，以現行犯為由逮捕廖經正。廖經正恐同行之廖庭君亦因施用毒品犯行遭移送，乃在現場向葉作霖表示「要辦辦我就好，不要辦我女朋友」等語，葉作霖見有機可乘，欲以移送廖經正持有部分少量毒品犯行之方式，藉機侵占廖經正持有之其餘毒品，即答稱回派出所再說等語，旋將廖經正上銬押返仁○派出所，由廖庭君駕車跟隨在後至仁○派出所，葉作霖將廖經正、廖庭君押往會議室內，葉作霖明知查獲施用毒品相關犯行應確實依法偵辦移送，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占職務上持有非公用私有財物、持有第一、二級毒品、公務員登載不實犯意，將廖經正、廖庭君2 人叫至會議室外，示意廖經正需在3 天內交出毒品上手，才不移送廖庭君，且將僅移送廖經正施用海洛因及遭查獲持有1公克海洛因之較輕犯行等語，廖經正即向葉作霖徵詢可否改移送施用第二級毒品甲基安非他命1 公克，獲葉作霖當場應允，葉作霖為遂其侵占職務上持有非公用之廖經正皮包內其餘毒品及4 萬元現金私有財物之目的，乃向廖經正表示將為其銷燬其餘毒品。葉作霖於翌日（95年1 月14日）上午8 時12分擔任訊問人製作廖經正筆錄，利用不知情之員警宋金明擔任紀錄人，將「廖經正僅遭查獲1.05公克甲基安非他命」之不實事項登載在職務上所掌調查筆錄公文書上，足以生損害於警察機關對犯罪查緝之正確性，且對於警方辦案之信譽影響甚為嚴重，並藉此職務上持有非公用私有財物機會，將除已移送之1.05公克甲基安非他命以外之廖經正所持有其餘第一級毒品海洛因1 錢即3.75公克、其餘第二級毒品甲基安非他命8.95公克，變易持有為所有之意思，侵占入己而持有之（無證據證明該第一級毒品純質淨重達10公克以上或除去包裝後之淨重達5 公克以上、持有之第二級毒品純質淨重達20公克以上或除去包裝後之淨重達10公克以上），因而非法持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（未移送之海洛因、安非他命因已遭葉作霖侵占據為己有，無庇護廖經正繼續遂行其持有第一級、第二級毒品犯罪可言，不另論處庇護持有毒品罪，詳後述），並將原應返還廖經正之皮包內4 萬元現金，予以侵占入己，嚴重影響警方辦案信譽。廖經正因葉作霖僅移送其施用第二級毒品及查扣其持有第二級毒品甲基安非他命1.05公克之犯行，於同日（95年1 月14日）晚間11時10分，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以1 萬元交保，嗣經廖庭君告以皮包內現金4 萬元已不見，乃於交保後數日，於葉作霖撥打廖經正手機門號詢以廖經正為何未依約交出毒品上游藥頭以供查緝時，透過接聽電話之廖庭君向葉作霖表示皮包內之4 萬元現金不見等語，葉作霖即託詞訊號不良、收不到等語而掛斷電話。嗣廖經正、廖庭君自忖係施用毒品之人，且葉作霖僅移送廖經正較輕之犯行及查扣較少之毒品，遂作罷而未聲張。
㈡葉作霖因綽號「菜頭」蔡銘則提供綽號「馬皇」之徐天賜涉
嫌毒品案件之線索，即與仁○派出所員警王威智、楊東霖、王朝群等人，於97年5 月27日晚上7 時30分許，在桃園縣中壢市○○○街131 巷口，查獲徐天賜及○○○街000 巷1 號5 樓8室內徐天賜之友人林麒典（綽號阿展）、李榮庭、姜婷方等人，當場在徐天賜身上背包內查獲徐天賜持有第一級毒品海洛因毛重1 公克、第二級毒品甲基安非他命毛重2 錢約7.5公克。葉作霖明知查獲徐天賜持有前述毒品犯行，均應依法移送，竟欲以僅移送徐天賜持有部分少量毒品犯行之方式，藉機侵占徐天賜所有其餘毒品，乃假借職務之機會扣留該皮包，告知徐天賜稱：警方今日主要是要抓樓上的通緝犯（即林麒典），只要徐天賜交出毒品上手、有抓到人，就會釋放徐天賜，徐天賜為免遭葉作霖移送違反毒品危害防制條例犯行而應允，並告知葉作霖其毒品上手係綽號「阿源」之黃國源，每次外出交易毒品均攜帶槍枝，但人在臺北等語。葉作霖旋以電話通知警力支援，並令徐天賜以某不詳門號之行動電話向黃國源佯稱欲購買甲基安非他命毒品1 兩（37.5公克），及徐天賜並無車輛可至臺北，請黃國源前來桃園縣中壢市交易等語，徐天賜照辦後經黃國源應允，惟黃國源表示須稍晚始能前來中壢，2 人遂約定於黃國源自內壢交流道下高速公路時再聯絡。葉作霖旋駕駛徐天賜所有自用小客車搭載徐天賜在桃園縣龍潭鄉內逛繞，至翌日（97年5 月28日）凌晨1 時許，葉作霖駕駛上開車輛至中壢市中原大學附近某小吃飲料店等候，迨黃國源撥打電話聯絡徐天賜表示已到達中壢後，由徐天賜告知黃國源所在地點，嗣黃國源於同日凌晨
2 時許，駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車，搭載不知情之友人陳博彥，至桃園縣○○市○○路00號停車，步行進入上開飲料店，即為事先埋伏之葉作霖等警員逮捕，並扣得黃國源持有之第1 級毒品海洛因1 包（淨重3.6 公克）、第2 級毒品甲基安非他命2 包（淨重35.09 公克），另於黃國源上開自用小客車內，查獲奧地利GLOCK 廠17型，口徑9 MM制式半自動手槍1 支及子彈17發（黃國源違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，業經原審法院以97年度訴字第744 號判決判處有期徒刑6 年6 月確定），黃國源遂由其他員警押解返回仁○派出所，徐天賜則由葉作霖與另一不詳姓名員警押解。徐天賜在車上向葉作霖表示已做到葉作霖所要求之事，葉作霖應依約放走徐天賜等語，乃葉作霖仍將徐天賜押解回仁○派出所。嗣於同日（97年5 月28日）凌晨4 時許，葉作霖意圖為自己不法之所有，在仁○派出所內，基於侵占職務上持有非公用私有財物、持有第一、二級毒品、公務員登載不實犯意，乘機向徐天賜表示：「你毒品那麼多，你也幫我忙，我就辦你毒品就好」等語，旋取出電子磅秤，取出第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各0.15公克，並將剩餘毒品裝入牛皮紙袋內，向徐天賜表示：「馬皇，這些毒品我幫你放到紙袋，你第2 天交保出來打電話給我，我會把毒品返還給你」等語，隨將上開毒品放在仁○派出所門後鐵櫃，於當日上午10時50分許，由其擔任訊問人、利用不知情之員警王朝群擔任紀錄人，而將「徐天賜僅遭查獲0.15公克之海洛因及
0.15公克之甲基安非他命」之不實事項登載在職務上職掌之調查筆錄公文書上，足以生損害於警察機關對犯罪查緝之正確性，且對於警方辦案之信譽影響甚為嚴重，藉此職務上持有非公用私有財物機會，將徐天賜上開皮包內除海洛因、甲基安非他命各0.15公克（已移送部分）以外之第一級毒品海洛因毛重0.85公克及其餘之第二級毒品甲基安非他命毛重7.35公克，據為己有，非法持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（無證據證明該第一級毒品純質淨重達10公克以上或除去包裝後之淨重達5 公克以上、持有之第二級毒品純質淨重達20公克以上或除去包裝後之淨重達10公克以上。且未移送之海洛因、安非他命因已遭葉作霖侵占據為己有，無庇護徐天賜繼續遂行其持有第一級、第二級毒品犯罪可言，不另論處庇護持有毒品罪，詳後述）。嗣徐天賜於97年
5 月29日凌晨零時許，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官訊問後以1 萬元交保後，於同日傍晚前數度撥打電話至仁○派出所尋找葉作霖欲追討其遭扣留而未移送之上開海洛因及甲基安非他命，惟均未能聯絡到葉作霖。徐天賜因葉作霖未依約於徐天賜提供毒品上手後予以釋放，且於其交保後置之不理，復認為其提供線索因而查獲制式槍枝者理應獲得獎金，葉作霖卻將其案件與黃國源案件分開處理，致其預期可得之獎金落空等原因，憤而於同年5 月30日凌晨零時15分許，以其使用之0000000000號行動電話，具本名向桃園縣政府警察局督察室檢舉其所有之海洛因及甲基安非他命遭葉作霖侵吞。
㈢98年1 月19日上午10時許，時調派為平○派出所巡佐之葉作霖
（所犯公務員違背職務收受賄賂罪部分，經本院100 年度上訴字第3087號判處有期徒刑5 年10月，褫奪公權3 年，經最高法院判決上訴駁回確定），與林明信、莊智傑、張明憲、游豐陽（所犯公務員違背職務收受賄賂罪，經原審100 年度訴字第129 號判處有期徒刑5 年6 月，褫奪公權3 年，未上訴已確定）等警員，因執行專案查緝毒品案件，領取警用制式90手槍，在桃園縣平鎮市山仔頂葉作霖住處開會討論後，游豐陽即騎乘其所有某不詳車號之機車搭載葉作霖，前往桃園縣中壢市上三座屋（起訴書誤載為上山座屋）、下三座屋（起訴書誤載為下山座屋）附近勘查毒販聚集處並依線報進行埋伏，適廖經正駕駛不詳車號之自小客車搭載張曉慈自該處駛出，葉作霖指示游豐陽騎乘上開機車搭載葉作霖自後追趕，於同日下午4 時許，一路尾隨至桃園縣○○鄉○○村○○00○00號東○○○社區附近，葉作霖向游豐陽表示之前曾抓過廖經正，指示游豐陽騎機車上前攔檢，游豐陽即依其指示上前向已在東○○○社區前停妥車輛、與張曉慈一同下車準備返家之廖經正表明警察身分，廖經正因看見葉作霖在場，隨即推倒游豐陽人車，由東○○○社區前往反方向之農田內快跑逃逸，葉作霖旋加速向前追趕，並向廖經正恫稱：「警察、不要跑、再跑就開槍」等語，游豐陽於起身後，要求張曉慈留在原地，旋即將機車扶起後騎乘機車沿馬路參與圍捕廖經正；廖經正因體力欠佳，經葉作霖於上開農田內制伏、逮捕，葉作霖先毆打廖經正頭部1 下（未據告訴），並對之銬上手銬，再基於違背職務收受賄賂及縱放包庇廖經正之犯意，告以「跑什麼跑、我今天來只是要你的錢」等語而要求賄賂，並返回農田撿拾廖經正方才逃跑時掉落之皮包，查獲其內之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命毛重各10公克及現金10萬元、消費券約4 萬元等財物，而扣留該皮包。游豐陽自道路追趕廖經正後，張曉慈見無人看管，自行逃離現場。游豐陽趕上葉作霖及廖經正後，上前踹踢廖經正（未據告訴），旋受葉作霖指示游豐陽去追捕逃離現場之張曉慈。葉作霖隨後步行將廖經正帶往廖經正前揭東○○○社區即○○鄉○○村○○49之27號2 樓住處，迨游豐陽尋找張曉慈未果，騎乘機車往該社區門口與葉作霖會合，2 人共同帶廖經正返回廖經正住處。原在2 樓廖經正住處內之廖經正友人江浚民因稍早經張曉慈逃離現場後以電話告知廖經正在門外遭警逮捕一事，而將住處大門鎖上，嗣廖經正撥打電話通知屋內之江浚民開門，告以已跟警察講好條件，開門沒關係等語，江浚民隨即開門，允葉作霖、游豐陽進入客廳內。葉作霖打開廖經正手銬，指示廖經正要求張曉慈返回，廖經正即撥打電話喚回張曉慈，告知已與警察談妥，回來不會怎麼樣等語，張曉慈因而搭乘計程車返回上開廖經正住所，期間游豐陽經廖經正同意在屋內搜索查看各房間，巡畢返回客廳，廖經正則因方才遭葉作霖追捕過程中體力耗盡，進入臥室內休息，並嘔吐，葉作霖、游豐陽亦進入該臥室內，廖經正前揭皮包內之第一、二級毒品各10公克則在進屋後不詳時間已經攤放在該臥室內之化妝台上，廖經正於徵得葉作霖、游豐陽同意後，在葉作霖及游豐陽面前捲海洛因煙1 支當場施用，並於葉作霖、游豐陽取走上開毒品前，向葉作霖、游豐陽表示「你們把我的毒品都拿走了，我又沒有錢，能不能留一些毒品給我，好讓我去轉錢」等語，其2 人乃應允將其中第一級毒品海洛因1包5 公克及第二級毒品甲基安非他命返還廖經正，葉作霖並表示「毒品我要拿走一半」，而另與游豐陽共同基於侵占職務上持有非公用廖經正所有第一級毒品及皮包內4 萬元消費券之犯意聯絡，藉機共同侵占未返還之第一級毒品海洛因1包毛重約5 公克（無證據證明該第一級毒品純質淨重達10公克以上，或除去包裝後之淨重達5 公克以上）及皮包內之4萬元消費券。
二、嗣臺灣桃園地方法院檢察署檢察官因偵辦他案即張曉慈、葉佐志等違反毒品危害防制條例案件，經監聽發覺葉作霖涉有犯嫌，暨徐天賜於98年1 月間另案執行時具狀向臺灣桃園地方法院檢察署提起前揭遭警私吞毒品及獎金之刑事告訴，發覺犯罪嫌疑，指揮桃園縣政府警察局偵辦，經桃園縣政府警察局同步於99年11月4 日下午2 時10分持拘票暨原審法院核發之搜索票至平○分局平○派出所將葉作霖拘提到案，始循線查知上情。
三、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴及移送併案審理。
理 由
壹、程序部分：
甲、審理範圍上訴人即被告葉作霖就原判決關於其有罪部分提起上訴，本院前審判決後，經最高法院就被告涉犯藉勢強占財物罪部分撤銷發回更審（含與被訴涉犯藉勢強占財物罪具想像競合犯有裁判上一罪關係部分），是本院本審（更一審）審理範圍僅及於原判決關於被告有罪經最高法院撤銷發回之上開部分。另被告所犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之公務員違背職務收受賄賂罪部分，經最高法院101 年度台上字第2642號駁回被告之上訴而確定，以及檢察官對本院前審判決被告無罪部分未提起上訴，業已確定，均不在本審審理範圍內，合先敘明。
乙、證據能力
一、上訴人即被告葉作霖關於本案之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情形，亦未違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，有證據能力。
二、刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，爰明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查本判決引用之證人於偵查中具結後經檢察官訊問所為之證述，就其等偵查筆錄製作原因、過程及功能性觀察其信用性，及就卷證本身形式上觀察，並無顯不可信之情形；當事人、辯護人復未就各該證人於檢察官訊問時具結證述之外部狀況，具體指摘有何顯不可信之情形；且當事人與辯護人於本院對於本判決所援引之證人於檢察官訊問時具結證述之證據能力表示同意作為證據或無意見而不予爭執（見本院本審卷第99頁、第109 頁至
111 頁）；並經原審就證人廖經正、張曉慈、江浚民、徐天賜、蔡銘則、李泓樺部分依證人調查程序進行交互詰問，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，藉以發現實體真實（最高法院94年度台上字第1776號判決要旨參照）；是本判決引用之證人於檢察官訊問時具結所為證述，得為證據。
三、本判決引用之其他文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且未據檢察官、被告及辯護人於法院審理時爭執其證據能力，斟酌本案卷內之證據並非係非法取得，有證據能力。
貳、實體方面：
一、上訴人即被告葉作霖及辯護人答辯要旨如下：㈠訊據被告葉作霖矢口否認有犯罪事實一㈠、㈡所示犯行及犯罪
事實一㈢所示侵占職務上持有非公用之私有毒品犯行，辯稱：關於犯罪事實一㈠、㈡部分，我們在查獲廖經正、徐天賜並起出海洛因、安非他命毒品後，有移送檢察官偵查起訴，他們二人也都有被法院判刑，移送檢察官偵查時，他們二人對我們所檢送的毒品都沒有意見，事隔幾年之後才指控我們沒有將查扣的毒品全部檢送給檢察官，這是不能成立的。廖經正、徐天賜證述各節，並無其他佐證，均不足證明我有上開犯行，且我帶隊到場查緝毒品，現場隨時有多名員警在場，我無法從中做手腳侵吞毒品或其他財物，又廖經正、徐天賜果遭侵吞毒品或財物，竟未立即向在場警員反映，亦未向檢察官陳明上情，是廖經正、徐天賜事隔多年分別指述我侵吞毒品或其他財物，有挾怨報復之嫌；又犯罪事實一㈢所示侵吞毒品之事，乃由游豐陽與廖經正交涉，此經證人廖經正指證游豐陽交還部分毒品等情甚明，扣案毒品沒有全部檢送給檢察官偵查，這是事後在桃園地院審理時游豐陽講出來我才知道的，事前我完全不知情云云。
㈡辯護人辯稱：
1.關於犯罪事實一之㈠、㈡部分，廖經正、徐天賜違反毒品危害防制條例案件均有依法移送檢察官偵查起訴，並經法院判決有罪確定，依照一般常理，如被告葉作霖確有侵占廖經正、徐天賜之財物或毒品，怎麼還敢將他們移送給檢察官偵查，原審僅憑廖經正、徐天賜指訴，並無其他佐證，即認定被告涉犯貪污罪，認事用法均有違誤。
2.犯罪事實一之㈢部分，被告葉作霖承認收受賄賂，但堅決否認侵占毒品，純係游豐陽所為，縱使鈞院認定游豐陽侵占毒品與葉作霖有關，惟該毒品亦係不法財物之一，與收受賄賂屬同一行為，收受賄賂部分既已判決確定，則侵占毒品部分應為該確定判決效力所及。
3.如鈞院認為辯護人為被告所為之無罪答辯不可採，則被告所為應係違反貪污治罪條例第6 條第1 項第3 款之侵占職務上持有之非公用私有財物罪、或犯同條例第6 條第1 項第4 款對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接圖自己不法之利益罪，並請考量被告已因本案身敗名裂，無資格再擔任警察之職務，且已受到應有之制裁，予以從輕量刑。
二、經查：㈠被告葉作霖係依警察人員人事條例派任之警察人員，自94年9
月1 日至97年10月13日間任桃園縣政府警察局中○分局仁○派出所警員，自97年10月13日起任桃園縣政府警察局平○分局平○派出所巡佐，有被告之警察人員人事資料簡歷表在卷可按（見99年度發查字第742 號卷（下稱發查卷）第8 頁至第9 頁），均為有調查職務之公務員，依警察法第9 條之規定，應依法協助偵查犯罪、執行搜索、扣押、拘提及逮捕職權。
㈡犯罪事實一㈠部分
1.被告葉作霖於犯罪事實一㈠所示時、地，查獲廖經正與女友廖庭君後，即以廖經正若提供毒品上手，即僅移送廖經正持有1.05公克甲基安非他命，而不移送廖庭君，並訛稱將為之銷燬其餘毒品，實則予以藉由職務上持有非公用私有財物之機會侵吞等犯行，業據證人廖經正分別於檢察官訊問時及原審證述明確。⑴其於檢察官訊問時證稱：95年春安期間前某日，我與廖庭君在中壢市環南路（應係環中東路2 段、林森路附近之誤）那邊被葉作霖逮捕，我向葉作霖說辦我就好，不要辦我女友廖庭君，葉作霖說我配合的話都好說，當時我身上有甲基安非他命10幾公克跟海洛因幾錢（無證據證明持有之第一級毒品純質淨重達10公克以上或除去包裝後之淨重達5 公克以上、持有之第二級毒品純質淨重達20公克以上或除去包裝後之淨重達10公克以上），詳細數量其忘了，包包內另有現金4 萬元，我被逮捕後，葉作霖跟我說「移送你甲基安非他命1 公克就好了，其他的幫你銷燬」，我當然同意，因為一開始我就跟葉作霖說辦我就好，不要辦我女友，我想怎麼會有這麼好的事情，這個案子從頭到尾都是葉作霖跟我對話，其他員警都沒有跟我講話，廖庭君從頭到尾都跟我一起，等到移送分局時才回去，我被送到派出所時，包包放在我看得到的地方，但是不准拿，等移送到分局時才發現包包內的錢不見了，葉作霖說他放了我女朋友，交保回來後要找他，當時我有留手機給他，葉作霖打電話來的時候，廖庭君有跟葉作霖說錢不見了，葉作霖說他不知道，就把電話掛掉了（見99年度他字第3716號卷（下稱他字第3716號卷）第99頁至第106 頁）；因為那段時間是春安，葉作霖在派出所說他幫我這麼多，只移送我一人及少量毒品，並放走廖庭君，要求我交3 個毒品線給他，我交保後，葉作霖有打電話來，廖庭君接聽電話，葉作霖對廖庭君說要交人給他，如果不交，不要栽到他手裡，他會辦我們到無期徒刑，廖庭君問葉作霖我們的4 萬元不見了，葉作霖故意說「收不到、收不到訊號」，意思是聽不清楚，但我包包從被逮捕開始，都由葉作霖拿著，所有的事情包括只移送我1 公克及放走廖庭君，也都是葉作霖對我說的，我被移送分局時，包包交給廖庭君，廖庭君就發現包包內的錢不見了，因為本案是葉作霖作給我，我也找不到管道，並且我也施用毒品，所以不敢聲張，怕葉作霖以後會找我麻煩等語（見99年度偵字第28950 號卷（下稱偵字第28950 號卷）㈡第107 頁至第112 頁）。⑵繼於原審證稱：95年1 月13日我與廖庭君因為準備結婚，一起至中壢市環中東路附近看房子欲承租，從樓上下到騎樓時，就被3 、4 個警察圍住，葉作霖叫我拿出證件，並要我打開背在身上的包包，我打開給葉作霖看，裡面有海洛因幾錢及甲基安非他命10幾克，及準備租房子用的4 萬元現金，是整數的千元鈔，....，從我被查獲開始，包包就被葉作霖拿去，在查獲現場，我跟葉作霖說可不可以只移送我1 人就好，不要辦我女朋友，回派出所後，別的警察有搜我車，葉作霖帶我到旁邊，葉作霖說他只移送海洛因1 克就好，我說我沒有海洛因前科，可不可以改移送甲基安非他命1 克，葉作霖說好，其他毒品他會幫我銷燬，製作筆錄時，我和廖庭君都有留手機號碼，葉作霖叫我交保後要交3 個人給他作業績，我被移送分局時，除了毒品外，整個包包由廖庭君領回，我自地檢署交保出來後，廖庭君跟我說包包內的錢不見了，因為我交不出人給葉作霖，所以沒打電話給他，是葉作霖自己打電話來，廖庭君接聽電話，我要廖庭君向葉作霖反應包包內的錢不見了，葉作霖就一直說聽不到、聽不到，之後卻又說我不交人沒關係，到時候別被他抓到等語（見原審卷㈠第98頁至第105 頁）。其證述情節，前後互核一致。
2.證人廖庭君亦於原審證稱：我與廖經正一出大樓就被警察查獲，警察在廖經正背包內查獲毒品，包包內有多少毒品我不知道，但知道內有現金4 萬元，因為當天我與廖經正出門前，廖經正曾將4 萬元現金拿給我清點，全都是千元鈔，要去繳承租房子的費用和健保費，我點完後放進包包內；我們被查獲後送往派出所，在派出所內的會議室內，我和廖經正一起被1 個手銬銬住，葉作霖把我們2 人叫到會議室外面，葉作霖說要跟廖經正交換條件，要廖經正交出藥頭，才不移送我，且只移送廖經正比較輕的罪，好像是說只移送甲基安非他命，廖經正說好，葉作霖有出示1 小包毒品對廖經正說只移送這1 小包，其餘毒品由他處理，當時其看到還有其餘好幾包海洛因及甲基安非他命毒品，都是用透明夾鏈袋裝，製作筆錄後，警察移送廖經正前，就將廖經正的包包拿給我，我在派出所內檢查包包，就發現包包內的錢不見了，後來廖經正要被移送時，我跟廖經正說錢不見了，廖經正交保後，葉作霖打電話來，我接聽，葉作霖說他叫我們交人，為什麼沒有交人，為何騙他，我就問葉作霖前述包包裡的4 萬元為何不見，葉作霖就說什麼、什麼、收不到，葉作霖接著又說我和廖經正騙他，然後就掛斷電話，....。（問：既然在派出所內就發現包包內的4 萬元不見，為何當時不反應？）跟警察反應哪有用，當時是因為自己吸毒有錯在先，不敢反應等語（見原審卷㈠第157 頁背面至第162 頁）。據上，證人廖庭君證述各節，核與證人廖經正所述基本事實相符。且證人廖經正、廖庭君2 人在此之前與被告葉作霖並不認識，亦無仇隙，此為被告葉作霖所不爭，故廖經正、廖庭君並無誣陷被告葉作霖之動機；又渠2 人苟欲誣陷被告，亦無在當時未即舉發，反在事隔多年後，始在非己所涉而無利害關係之案件中為證時，突起偽證犯意，進而誣陷被告葉作霖之理。參以，被告如犯罪事實一㈠所示犯行，係因證人即另案被告葉佐志與其女友張曉慈涉嫌違反毒品危害防制條例案件，經檢警實施通訊監察，始循線查得被告葉作霖亦涉重嫌，並簽分案件偵辦等節，有桃園縣政府警察局關於葉佐志、張曉慈犯罪之桃警刑字第0990003476號刑事案件移送書（見原審卷㈡第228 頁至第230 頁，移送書原件附於臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第7529號偵查卷）、檢察官簽分新案簽呈在卷可稽（見他字第3716號卷第1 頁）。是本案若非檢察官於99年間偵辦案外人葉佐志所涉違反毒品危害防制條例案件時，因葉佐志之通訊監察錄音內容提及「被告葉作霖於98年
1 月間強占廖經正之毒品」等事，而循線查獲本案，則本案可能因證人廖經正、廖庭君自忖己涉施用毒品犯嫌，不願聲張此事、與警員為敵，致石沈大海。本案非廖經正、廖庭君挾怨報復、主動檢舉所查知，而係其2 人於檢察官簽分案偵辦被告葉作霖涉嫌貪污犯行時，始被動指證上情各節，被告及其辯護人辯稱：廖經正係挾怨報復云云，即難認可採。至證人即另案與張曉慈同遭警查獲之葉佐志於檢察官訊問時固證述：曾於99年2 月底左右遭警搜索，警員曾將搜索所得款項放入自己口袋中，惟當時因未查獲毒品，仍將款項返還等情（見他字第3716號卷第88頁、第89頁），核與此部分起訴事實是否屬實之判斷無直接關係，不足作為有利或不利葉作霖之認定。
3.廖經正於95年1 月13日晚間7 時30分遭被告葉作霖等警員逮捕後，於翌日（95年1 月14日）上午8 時12分由被告葉作霖擔任訊問人、不知情警員宋金明擔任紀錄人製作筆錄時，果將廖經正自承僅遭查獲持有1.05公克之第二級毒品甲基安非他命等不實事項，登載在上開職務所掌之調查筆錄公文書等節，亦有該調查筆錄附卷可稽（見95年度毒偵字第527 號廖經正毒品案卷（下稱毒偵字第527 號卷）影本第7 頁至第10頁）。嗣臺灣桃園地方法院檢察署檢察官果以上開移送內容起訴廖經正，且移送之1.05公克結晶經檢驗後，確含第二級毒品甲基安非他命成分，廖經正所犯上開犯行及其他施用第
一、二級毒品犯行，併經原審以95年度訴字第727 號宣示判決筆錄判處應執行有期徒刑1 年4 月，並諭知扣案毛重1.05公克之甲基安非他命沒收銷燬確定等情，除有前述宣示判決筆錄附卷可查外（見原審卷㈡第167 頁至第169 頁），並據原審調取該案卷宗核閱無訛。再廖經正為警採尿送驗後，經確認檢驗結果呈安非他命類毒品陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、被採尿人姓名、編號對照表影本在卷可按（見原審卷㈠第171 頁、第172 頁）；至上述尿液之鴉片類毒品檢驗結果雖標示「--」標記，然經原審向鑑驗機關即臺灣檢驗科技股份有限公司查詢結果，係因鑑驗機關未要求對尿液作鴉片類檢驗所致，故標記「--」記號（見原審卷㈠第170 頁），足見上開扣案結晶及採集之廖經正尿液鑑定結果，亦與廖經正證述上情相符。
4.被告雖辯稱：本案由數名員警承辦，非我一人可主導，且搜索扣押由其他同事處理云云。惟證人即當日與被告葉作霖一同值專案勤務之警員宋金明於檢察官訊問時證稱：專案小組由葉作霖帶班，大部分都是由葉作霖主導，警員都配合他，本件筆錄是葉作霖作的，我幫忙做其他的資料，筆錄都是葉作霖詢問的，有時由我作紀錄或幫忙做其他資料，不知道當時查獲的毒品有多少，毒品是葉作霖拿的，回派出所後，毒品是由葉作霖秤的，通常抓到人帶回去後，都是由葉作霖先去了解，我們等再製作筆錄，聽他指示等語（見偵字第2895
0 號卷㈡第79頁至第81頁）；繼於本院本審（更一審）審理時明確證稱：查獲廖經正違反毒品危害防制條例案件，95年
1 月14日警詢筆錄我是紀錄人，葉作霖是詢問人等語（見本院更一審卷第130 頁背面至第131 頁），且有被告擔任詢問人，宋金明警員擔任紀錄人之廖經正94年1 月14日警詢筆錄在卷足憑（見毒偵字第527 號卷影本第7 頁背面至第10頁背面），而被告既明知為不實事項，猶利用不知情宋金明警員擔任紀錄人，將「廖經正僅遭查獲1.05公克甲基安非他命」之不實事項登載在職務上所掌警詢筆錄公文書上，足生損害於警察機關對犯罪查緝之正確性，足見本案雖有多名警員同行，但被告主導調查程序進行，趁隙於調查程序中，私自與廖經正商談條件，逕為上開犯行，並指示利用不知情員警宋金明等人擔任警詢筆錄紀錄人，遂行前述犯罪，此並與證人廖經正證述，我自被查獲起至派出所、與葉作霖交換條件、直至製作不實筆錄、移送較輕罪名等過程，均由被告葉作霖與我交涉、溝通等節，相互脗合。被告辯稱：數警員共同承辦本案，無法侵占職務上持有非公用廖經正或徐天賜毒品或財物可能云云，自無足採。
5.被告復辯稱：苟其有不法行為豈會將查獲廖經正持有第一、二毒品犯行移送檢察官偵查起訴，且經法院判刑云云，然查，查察毒品犯罪行為，本為被告擔任警察之職責，其藉由查獲廖經正持有毒品之機會，侵占職務上持有非公用廖經正所有之上述毒品等，其緣由或因私藏部分毒品以供其私下吸收之線民施用以交換該線民提供線報，或因侵占入己後作為他用....等不一，然不論其緣由為何，其侵占職務上持有非公用私有財物犯行，均為法所不許，並不因其扣留毒品，僅移送廖經正持有遭查獲部分第一、二毒品，經檢察官起訴，並由法院判刑，而解免其犯行。是被告所辯不足採信。
6.至證人廖經正於檢察官訊問時證稱：我與廖庭君被抓時，在回派出所的車上，曾聽聞葉作霖打電話給某人，對話內容是說現在有東西了，叫對方過來拿東西的意思等語（見他字第3716號卷第104 頁）。證人即被告葉作霖之國中同學蔡銘則於檢察官訊問時證稱：葉作霖曾提供海洛因、甲基安非他命給我施用，因為我報毒品線索給他，葉作霖若查獲毒品有時候會給我一些毒品，他曾提供量少少的毒品，每次約八分之一錢，有時我抽海洛因煙時，葉作霖會問我哪裡的毒品品質較好等語（見偵字第28950 號卷㈡第52頁至第53頁、第73頁至第74頁）。證人即蔡銘則友人李泓樺於檢察官偵查時證稱：我與葉作霖、蔡銘則曾在修車廠旁邊的巷子碰面，我們曾在葉作霖面前抽海洛因菸等語（見偵字第28950 號卷㈡第69頁至第71頁），復於原審證稱：我與蔡銘則曾在98年1 月19日在葉作霖面前施用毒品，我與蔡銘則坐在車內，蔡銘則當場在葉作霖面前將海洛因摻入香菸內，一起吸食，蔡銘則說他和葉作霖是好朋友，沒有關係等語（見原審卷㈠第185 頁背面至第187 頁）。被告葉作霖既始終否認曾侵占職務上持有非公用前述毒品轉讓蔡銘則施用，故證人蔡銘則、李泓樺所述縱或屬實，亦係被告葉作霖是否另有證人所述之轉讓毒品犯行，應由檢察官另案偵辦之問題；核此部分證人證述內容，尚未能直接證明被告葉作霖於犯罪事實一㈠所示時間、地點侵占職務上持有非公用毒品後，確將該毒品提供予蔡銘則等人施用，自不足憑以為有利或不利被告葉作霖之認定，附此敘明。
㈢犯罪事實一㈡部分
1.被告葉作霖於犯罪事實一㈡所示時、地，查獲徐天賜施用及持有毒品犯行後，與徐天賜洽談若提供毒品上手，即不予移送等條件，嗣徐天賜供出上手黃國源，且經被告帶同員警查獲，並扣得制式槍枝及毒品等物後，被告竟未依約釋放徐天賜，且基於侵占職務上持有非公用其餘第一級、第二級毒品之犯意，於製作筆錄前，向徐天賜訛稱僅移送其被查獲第一、二級毒品各0.15公克，其餘毒品由其先行保管，待徐天賜交保後再行返還，惟實則侵吞，未予返還等情，業據證人即被害人徐天賜迭於檢察官訊問及原審證述明確。⑴其於檢察官偵查時證稱：約於97年6 月間，我到中原國小（即桃園縣中壢市力行北街131 巷附近）對面出租大樓找朋友，下樓後我背包裡放海洛因半兩及甲基安非他命10幾公克（無證據證明持有之第一級毒品純質淨重達10公克以上或除去包裝後之淨重達5 公克以上、持有之第二級毒品純質淨重達20公克以上或除去包裝後之淨重達10公克以上），被6 、7 個便服警察查獲，葉作霖最大，其餘警察全都聽他指揮，葉作霖1 個人過來把我摟到中原國小門口，將我的包包翻開來，裡面有很多毒品，葉作霖說今天主要是抓通緝犯，就是我朋友阿展（即林麒典），只要配合，就會放我走，我問要如何配合，葉作霖叫我交出毒品上游，我答應並依葉作霖指示將黃國源約至中壢，以前都是我上台北新店向黃國源拿毒品，當天我騙黃國源稱因我沒有車，請黃國源送1 兩甲基安非他命過來，黃國源說要晚一點，期間葉作霖就開車載我在龍潭附近一直繞，至隔日凌晨1 點多我們至中壢市中原大學附近、普仁派出所進去一點點左邊的一間飲料店等黃國源，後來黃國源來電說他到中壢，....我等他停車帶另一個不認識的人進來店內時，就被埋伏在外的警察包抄抓起來，警察搜到1 把槍及甲基安非他命1 兩後，將黃國源帶回去，剩下我和葉作霖，我問葉作霖可以放我走嗎，葉作霖不回答，繼續開車，後來到仁○派出所，葉作霖回稱進派出所再說，進派出所後，黃國源質問我為何出賣他，我不敢講話，就說不知道，迄作筆錄時，葉作霖將我的案件與黃國源分開，變成毒品和槍枝是葉作霖查獲的，但上線是我供出，抓到槍枝也算我提供，竟變成與我毫無關係，當時我身上毒品很多，葉作霖對我說「你毒品那麼多，你也幫我忙，我就辦你毒品就好」，葉作霖自己拿磅秤來秤重量是0.3 公克或0.1 公克，他把剩下的毒品當著我的面前放進一牛皮紙袋內，並說「馬皇，這些毒品我幫你放到紙袋去，你第二天交保出來打電話給我，我會把毒品還你」等語，就把牛皮紙袋放進門後鐵櫃內，第二天交保出來我打電話到仁○派出所找葉作霖，接電話的警員說葉作霖出去巡邏，大概晚上8 、9 點才回來，我8 、9 點再打電話，還是找不到人，我心裡想雖然自己吸毒，但已與警察合作，為什麼警察仍吞掉我的毒品，且槍枝部分與我無關，等於檢舉獎金全部歸葉作霖，我很氣憤，就打電話去桃園縣政府警察局督察室，報上本名，告訴對方事情經過，對方說會查，我原先不知葉作霖姓名，但後來又被縣刑大抓，他們希望我提供線報，我氣憤地對偵查員說「你們警察我一個也不相信了」，經警員質問，我乃將葉作霖這件事從頭到尾講給警員聽，他們才查出是葉作霖等語（見99年度他字第3881號卷（下稱他字第3881號卷）第111 頁至第115 頁）。⑵繼於原審證稱：之前不曾被葉作霖抓，當天下樓時有幾個便衣警察圍過來，當時是葉作霖帶隊，葉作霖打開我包包搜到毒品，說數量蠻多的，甲基安非他命約2 錢，海洛因約1 公克，葉作霖說當天主要目的是抓樓上的通緝犯，叫我到他車上等，葉作霖坐在車子駕駛座，約2 位警察上樓抓人，後來葉作霖載我離開，到仁○派出所門口，在車上跟我說要條件交換，稱只要我交出上手，有抓到人，就放我走，我就供出上手黃國源不只有毒品，還有槍枝，但人在台北，葉作霖叫我約黃國源到中壢，我就跟黃國源說要1 兩甲基安非他命，並說剛好沒有車，後來約黃國源開到內壢交流道時，再打電話通知，葉作霖先帶我吃晚餐，並要我約黃國源到普仁派出所過去中原大學附近一間飲料店，當晚11點多黃國源到內壢交流道來電，我要求黃國源至前址飲料店，其餘警察在店外埋伏，黃國源及另1 男子下車正步入該店時，該男子被埋伏在店外的警察先架走，黃國源進入時，葉作霖及其他警察就圍過來，....警察帶黃國源先回派出所後，葉作霖就帶我上我的車，開車至仁○派出所，一下車其他警察就向葉作霖報告在黃國源車上搜到槍枝及1 兩的甲基安非他命，....葉作霖叫我下車進派出所休息室後，就先離開，....製作筆錄時，葉作霖是訊問人，葉作霖從我包包內將我被搜到的甲基安非他命及海洛因拿出來，當時我被搜到各1 大包，但我記得只從被搜到的甲基安非他命及海洛因中各拿出0.3 公克（應為各0.15公克之誤）移送，毒品是剛買回來的，各是幾公克我忘記了，只記得買了近20萬元，裝毒品的大袋子內有很多空的小夾鏈袋，也有電子秤，葉作霖應該是挖取上開毒品各
0.3 公克後（按應為各0.15公克之誤），將剩下的甲基安非他命及海洛因放入牛皮紙袋，放進他身後的鐵櫃，對我說那是我的東西，叫我第2 天交保回來後去找他，葉作霖說會歸還牛皮紙袋及內容物，第2 天我受偵訊後獲交保，就打電話至仁○派出所找葉作霖，但葉作霖出勤，嗣再撥打電話，一直找不到葉作霖，我認為葉作霖拒接電話，又說話不算話，本來說不辦我犯罪，後來又辦，而且Ａ走我的毒品，才會去檢舉等語（見原審卷㈠第150 頁背面至第157 頁），證人徐天賜前後證述情節相符。且依證人徐天賜舉發本案之經過，徐天賜既知舉發此事，將暴露自己持有較多數量毒品、情節較重之犯行，仍決意以本名舉發上情，顯無藉此解免罪責之意圖；甚且嗣徐天賜因另案為警查獲時，係向毫無利害關係之另案員警抱怨上情，始獲悉被告真實姓名，亦無於該案遭移送之始，立即追查被告姓名，而刻意設詞指摘誣陷之事，是證人徐天賜證述上情，堪以採信。被告、辯護人辯稱：徐天賜故意設詞誣陷葉作霖，且除徐天賜單一指訴外，別無其他證據佐證云云，顯與事實不符，實難憑採。
2.徐天賜於97年5 月27日晚間7 時30分遭被告葉作霖等警員逮捕後，於翌日（97年5 月28日）上午10時50分由被告葉作霖擔任訊問人、不知情之警員王朝群擔任紀錄人製作筆錄，將徐天賜自承僅遭查獲持有各0.15公克之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等虛偽不實內容，登載在上開職務所掌之調查筆錄公文書上等節，有該調查筆錄附卷可稽（見97年度毒偵字第2985號卷（下稱毒偵字第2985號卷）影本第13頁至第16頁）；徐天賜經移送檢察官偵辦後，於97年5 月29日0 時26分許經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官訊問後以
1 萬元交保、並由其妻陳秋花辦理具保乙節，有上開訊問筆錄暨檢察官諭知「交保壹萬元」之點名單、刑事保證金收據等在卷可查（見毒偵字第2985號卷第62頁至第65頁），嗣臺灣桃園地方法院檢察署檢察官即以上開內容起訴徐天賜。且前述移送各0.15公克之白色粉末及透明結晶經檢驗結果，確分別含第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，此有臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗報告可按（見毒偵字第2985號卷第68頁、第69頁）。嗣徐天賜所犯上開施用第一、二級毒品犯行，經原審法院以97年度審訴字第1905號判決判處應執行有期徒刑10月確定，並僅就上開毒品部分諭知扣案驗餘淨重各0.13公克之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命沒收銷燬等節，除有該判決附卷可查外（見原審卷㈡第190 頁至第191 頁），並經原審調取該案卷宗核閱無訛。再者，徐天賜交保後翌日（97年5 月30日）零時15分，即具名向桃園縣政府警察局督察室檢舉其於上開案件中遭承辦員警（當時徐天賜仍不知被告葉作霖姓名）故意以交出藥頭即釋放為條件，於其交出藥頭黃國源後，仍遭移送法辦，及其為警查獲持有安非他命約2 錢、海洛因約1 公克，惟承辦員警僅移送查扣各0.15公克毒品，並將其餘毒品私吞等節，有該督察室受理民眾報案（檢舉）紀錄表在卷可查（見偵字第28950 號卷㈡第16頁）。另黃國源分別因違反槍砲彈藥刀械管制條例及施用第一、二級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第744 號、97年度桃簡字第3283號判決判處有期徒刑
6 年6 月、6 月，並經原審法院裁定應執行有期徒刑6 年10月確定，現執行中等節，亦有黃國源之本院被告前案紀錄表、原審法院97年度訴字第744 號、97年度桃簡字第3283號判決在卷可按（見原審卷㈡第194 頁至第204 頁）。
3.按因檢舉而破獲違反槍砲彈藥刀械管制條例之案件，應給與檢舉人獎金，由破獲機關檢具有關卷證，循警察行政系統報請內政部警政署核發，制式手槍1 枝之檢舉獎金為5 萬元、子彈則依案情、數量酌予核發獎金，槍砲彈藥刀械管制條例第22條、檢舉槍砲彈藥刀械管制條例案件給獎辦法第3 條、第5 條第1 款分別定有明文。查徐天賜提供上開線索，被告因而查獲黃國源持有奧地利GLOCK 廠17型口徑9 mm制式半自動手槍1 支及制式子彈17顆乙節，有黃國源前揭97年度訴字第744 號判決在卷可查（見原審卷㈡第202 頁至第204 頁）；又被告葉作霖因查獲上開黃國源涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件績效卓著，記大功1 次，且其因查獲黃國源持有制式槍枝而1 人獨得3 萬元破案獎勵金（總獎勵金4 萬9 千元）乙節，復有被告葉作霖之警察人員人事資料簡歷表中之獎懲記錄、桃園縣政府警察局中○分局查獲「黃０源、陳０彥等二人涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案」案由請領獎金印領清冊附卷可佐（見100 年度偵字第8623號卷（下稱偵字第8623號卷）第19頁、原審卷㈡第244 頁），核均與徐天賜所述各節相符。
4.又被告率同員警於前揭犯罪事實一㈡所示時地查獲徐天賜，繼於97年5 月28日上午10時50分許，由其擔任訊問人、利用不知情之王朝群警員擔任紀錄人，而將「徐天賜僅遭查獲0.15公克之海洛因及0.15公克之甲基安非他命」之不實事項登載在職務上職掌之調查筆錄公文書上，業據證人王朝群警員於原審證述明確（見原審卷㈡第30頁至第32頁），並有徐天賜之97年5 月28日警詢筆錄在卷足憑（見毒偵字第2985號卷影本第13頁至第15頁背面），而被告既明知為不實事項，猶利用不知情王朝群警員擔任紀錄人，將上述不實事項，登載於公文書，足以生損害於警察機關對犯罪查緝之正確性，且對於警方辦案之信譽影響甚為嚴重，灼然甚明。
5.被告雖辯稱：本件查獲經過有多名警察同行，我不可能一手遮天，侵吞持有其餘第一級、第二級毒品，一切依規定辦理云云。惟查，被告帶班調查本案，雖有多名警員同行，但本件係被告趁隙於調查程序中，私自與徐天賜商談條件，而為上開犯行等情，業據證人徐天賜於檢察官訊問時及原審證述明確，如前所述。並據證人即當日與葉作霖一同前往查緝徐天賜、黃國源之警員楊東霖於原審證稱：抓到徐天賜後，葉作霖說徐天賜已經提供線報，要我一起支援查緝徐天賜上手，後徐天賜與上手約在中原大學某處交易，我們乃在該處埋伏，並查獲該上手持有安非他命、海洛因及制式手槍，因警員賴正偉、王朝群當時剛從警校畢業，所以回派出所後，葉作霖指派我登載徐天賜的搜索扣押筆錄，我記載前曾詢問葉作霖查獲之毒品數量為何，葉作霖告訴我後，我就依葉作霖所述毒品數量記載，因為查獲徐天賜毒品數量多少並非我處理，查獲徐天賜後，由葉作霖與徐天賜接觸，其他警員主要是戒護犯嫌，葉作霖負責分配嫌犯移送工作，葉作霖指派我登載搜索扣押筆錄等語（見原審卷㈡第5 頁背面至第8 頁）；及證人即當日一同參與偵辦之仁○派出所副所長王威智於原審證稱：葉作霖盤查徐天賜後，跟我們說有查獲毒品，我本人沒去看徐天賜包包內究竟是何東西，回派出所後我沒有看到清點徐天賜包包內的過程，也沒去檢視和核對，查獲過程中雖然我官階最高，但當時才剛畢業2 年，對刑案偵辦技巧不是很清楚，而葉作霖從警10多年，經驗豐富，我也跟著葉作霖學習，是葉作霖跟我說徐天賜願意提供另外線索，所以才帶同徐天賜出去查緝，至於葉作霖與徐天賜交談過程我不知情等語明確（見原審卷㈡第9 頁至第11頁）。顯見其餘員警數人雖於同行查緝徐天賜，但被告確於調查徐天賜上開犯罪期間，利用與徐天賜私下接觸交談之機會，逕自為前述犯行，並指示利用不知情之員警王朝群擔任警詢筆錄紀錄人，遂行其侵占職務上持有非公用徐天賜所有毒品等前述犯罪，亦與常情相符。被告辯稱：數警員共同承辦本案，其無藉機侵占毒品或財物可能云云，實難憑採。另被告另辯稱：證人即其餘同行警員均忌憚身陷官司，而未據實證述云云，至多僅關涉其他同行警員是否知悉上情及有無犯意聯絡之判斷，然被告既明知而為前述犯行，業如前述，自無從以此解免其罪責。
6.被告復辯稱：苟其有不法行為豈會將查獲徐天賜持有第一、二毒品犯行移送檢察官偵查起訴，且經法院判刑云云，然查，查察毒品犯罪行為，本為被告擔任警察之職責，其藉由查獲徐天賜持有毒品之機會，侵占職務上持有非公用徐天賜所有之上述毒品，其緣由或因私藏部分毒品以供其私下吸收之線民施用以交換該線民提供線報，或因侵占入己後作為他用....等不一，然不論其緣由為由，其侵占職務上持有非公用私有財物犯行，均為法所不許，並不因其扣留毒品，僅移送徐天賜持有遭查獲部分第一、二毒品，經檢察官起訴並由法院判刑，而解免其犯行。被告所辯不足採信。
7.被告既自承：逮捕徐天賜後，經徐天賜供出購毒上手為黃國源，及黃國源除持有毒品外，尚持有槍枝，乃指派多名警力前往埋伏圍捕黃國源等情，則被告顯然清楚該案係因徐天賜供出毒品來源為黃國源，並指示徐天賜向黃國源訛稱欲購買甲基安非他命1 兩，將黃國源自台北引騙至中壢，予以逮捕，業如前述。然被告就黃國源在上開時地為警查扣持有第二級毒品甲基安非他命35.09 公克及第一級毒品海洛因3.6 公克等事實，僅以非法持有第一、二級毒品罪嫌移送乙節，有桃園縣政府警察局中○分局中警分刑字第00977003564 號刑事案件移送書、內政部警政署刑事警察局就上開甲基安非他命所為鑑定書在卷可查（見原審卷㈡第231 頁至第233 頁，原件附於黃國源前揭違反毒品危害防制條例案件第3006號偵查卷第3 頁至第4 頁、第59頁），隻字未提黃國源攜帶1 兩毒品到場欲販賣予徐天賜之事，復未就該部分涉案情節為相當程度之調查。此部分事實是否另涉犯罪，並未據檢察官起訴，本院雖無從論究；惟相關事證亦足以佐證被告葉作霖對於查獲徐天賜及依徐天賜供述查獲黃國源之實際情形，未全盤於調查階段據實處置甚明。
8.被告葉作霖之原審辯護人於原審辯稱：徐天賜患有精神官能症，就其交保過程及購買毒品金錢來源交待不清，所為證述不足採信云云。惟查證人徐天賜就被告藉機侵占職務上持有非公用徐天賜所有毒品之主要情節證述內容前後始終相符，且其於獲交保後，數度聯繫葉作霖未果，翌日凌晨即具名向桃園縣政府督察室檢舉被告前揭貪污枉法情事，已如上述，若非實情，徐天賜豈敢具名檢舉，公然於警為敵？且所述內容又與其於偵查、原審證述主要情節互核相符，徐天賜縱罹有精神官能症，致對細情節陳述稍有出入，亦不影響其就上開事實主要部分指證內容之可信性。至徐天賜所述交保時間，或因夜間詢問致有1 日之別，惟其證述交保過程既為一致，且具名向督察室檢舉，有前述檢舉資料可按，再對照勾稽其所述相關移送、偵查、交保、尋找葉作霖等過程，前後並未不符，所述時間經過順序亦屬相當，辯護人執此認證人徐天賜所述憑信性極低云云，容有誤會。是縱徐天賜就交保時間所述前後不一，亦不影響被告上開犯行之判斷，辯護人此部分辯解自無可採。
㈣犯罪事實一㈢部分
1.被告與游豐陽於犯罪事實一㈢所示時、地查獲廖經正後，即以違背職務不予移送為對價，向廖經正要求賄賂，並與游豐陽共同向廖經正收受20萬元賄款後，未予移送廖經正持有毒品犯行而違背職務等情，業據被告於本院本審審理時坦認不諱（見本院更一審卷第140 頁）；且被告為上開犯行後，另基於侵占職務上持有非公用私有財物犯意藉機侵占廖經正所有毒品、包包內之消費券約4 萬元等情，迭據證人廖經正於檢察官訊問及原審具結證述綦詳。⑴其於檢察官訊問時證稱：當天下午3 、4 點，我開車載張曉慈返回觀音鄉新坡的藍埔村，一下車就看到後面一台機車，1 個人先在路口下車，
1 個人騎過來，葉作霖對我說「來來來」，我一看到他就往田裡跑，追我的人是葉作霖，葉作霖邊追邊說「你再跑我就開槍」，但我還是一直跑，另1 個人騎機車繞過來追，後來被葉作霖追到，騎機車的人也到現場，我就被葉作霖打，他說「我只要你錢而已，你跑什麼」，我跑時包包甩掉，包包內有10萬元現金、海洛因和安非他命大概各約10幾公克（無證據證明持有之第一級毒品純質淨重達10公克以上或除去包裝後之淨重達5 公克以上、持有之第二級毒品純質淨重達20公克以上或除去包裝後之淨重達10公克以上），葉作霖逮捕我之後去拿包包，包包一直都由葉作霖拿，我對葉作霖說我身上有10萬元，葉作霖嫌不夠，我心想10萬元葉作霖不可能放人，進屋時我打電話叫江浚民開門，葉作霖進屋後叫我將張曉慈叫回來，後來張曉慈有回來，我就將郵局提款卡交給江浚民，叫他去新坡街上的郵局再領10萬元，領回來後葉作霖還看交易明細表，要知道帳戶裡還有沒有錢，當時帳戶內只有10萬元，葉作霖才作罷，後來我跟警察說「你毒品給我拿走，錢也給我拿走，我沒有東西了」，另一名警察就丟了
1 包安非他命還給我，等他們離開後，我才發現包包內的消費券4 萬多元也不見了等語（見他字第3716號卷第102 頁至第10 5頁）。⑵迨於原審證稱：當時我剛開車回到桃園縣○○鄉○○村00○00號家前面的停車處，該處只有一條路進出，兩旁都是稻田，我下車準備進屋，葉作霖叫我過去說「來來來」，因為之前被葉作霖抓過，所以一看到葉作霖就往車右側的田裡面跑，跑的時候所背包包掉了，包包內有毒品，半兩海洛因及四分之一兩甲基安非他命，2 種毒品合計約以6 萬元購得，包包內還有準備和廖庭君結婚用的現金10萬元及10餘人份的消費券約4 萬元，包包掉了我仍繼續往前跑，葉作霖說「再跑我就開槍」，之後我被葉作霖追到，並壓制在地上，葉作霖打我頭部一下，說「跑什麼跑，我就是要錢而已」，葉作霖講這句話的時候，只有他1 人，游豐陽追我時，張曉慈跑掉，葉作霖叫游豐陽去追張曉慈，在回家的路上我說「身上只有10萬元」，葉作霖說「不可能」，我說帳戶內還有10萬元，葉作霖就說先進到屋內再說，我和葉作霖在門口等去追張曉慈的游豐陽，葉作霖曾將我的手銬解開，當時屋內還有我朋友江浚民，我就打電話叫江浚民開門，江浚民開門後，我和游豐陽及葉作霖一起進屋，我便將提款卡拿給江浚民，叫江浚民去領10萬元回來，葉作霖還看江浚民拿回來的交易明細表，....，我不知道何時包包內的毒品已被拿走，即表示「錢你們都拿走，毒品也都拿走，我沒有東西了」後，他們有還我一半的海洛因，甲基安非他命全還給我，我在房內用他們返還的海洛因捲1 支煙來抽，游豐陽有在旁邊，葉作霖及游豐陽走後，我才發現包包內的消費券也不見了等語（見原審卷㈡第33頁至第38頁）。雖廖經正於檢察官訊問時陳稱：我向游豐陽表示「你毒品給我拿走，錢也給我拿走，我沒有東西了」，游豐陽就歸還部分毒品云云，然此情核與證人張曉慈、游豐陽所述不符，且衡酌廖經正向警員哀求返還被侵吞物品之現場情形及廖經正身心狀況觀之（按當時廖經正因施用毒品而有提藥情況），廖經正此部分陳述之真實性並非無疑，不足以此作為有利被告之認定（詳後述）。
2.證人張曉慈於檢察官訊問時證稱：發消費券那年1 月底左右，我是廖經正的女朋友，葉作霖來抓廖經正，與另1 個警察（按即游豐陽）來，葉作霖有拿槍叫廖經正不許跑，廖經正還是繼續往田裡跑，葉作霖先追，另1 名警察沒拿槍控制我，警員要我將全部東西拿出來，我說沒東西，便叫我站著不許動，就騎機車追廖經正，我就在小路攔1 部車離開，後來葉作霖叫廖經正打電話叫我回去，葉作霖才要放人，我回去東○○○租屋處時，江浚民剛好去領錢回來，桌上一疊千元現金，葉作霖還看提款單，葉作霖把錢拿起來放到口袋，葉作霖除了拿20萬，還拿走廖經正的消費券和毒品，廖經正有問葉作霖是誰點他的，葉作霖說是廖經正的下線，當時廖經正在提藥，一直在吐，要求葉作霖，讓他抽1 根海洛因煙，葉作霖同意，廖經正就在2 個警察面前吸食海洛因，廖經正一邊吸，一邊對葉作霖說「你把我的東西拿走了，能不能留一點東西給我，好讓我去轉錢」，葉作霖就留了1 小包的海洛因和全部的安非他命給廖經正，拿走另1 包海洛因，等到警員走了，廖經正才發現包包內的消費券也不見了等語（見他字第3716號卷第52頁至第58頁、第91頁至第95頁）；繼於原審證稱：當時我是廖經正女朋友，被查獲前我們去加油，廖經正叫我從他包包內拿錢，我打開包包有看到廖經正平常裝甲基安非他命和海洛因毒品的小包包，加油當時廖經正還在算消費券有多少，到東○○○後下車，有2 個警察即被告葉作霖、游豐陽過來，廖經正就往田裡跑，葉作霖去追，游豐陽叫我不要動並拿出證件等語後，騎車去追廖經正，我就離開現場，後來廖經正打電話叫我回去，並說不會怎樣，等我回到租屋內時，毒品已經從廖經正包包內的小包包拿出來，放在臥房內的化妝台上，裡面有甲基安非他命及海洛因，廖經正在臥房時，因跑得很累，正在提藥還一直吐，問警察可否讓他捲1 支香菸來用，便從化妝台上拿海洛因摻在香菸內施用，2 位警察離開房間前，廖經正有跟警察說，是對葉作霖說「你都拿走了，我就沒有錢，留一點貨好讓我轉錢」，不知哪位警察就拿他們拿走的部分毒品還給廖經正，江浚民去領錢回來後，其中1 位警察還說「錢就這樣子嗎，單子我看一下」的話，錢如何轉手我不記得，之前在偵查時所述實在，且記憶較清楚等語（見原審卷㈡第59頁至第65頁）。
3.證人即當時在場之江浚民於檢察官訊問時證稱：大概在政府發消費券後約一週，....當時我和廖經正及廖經正女友張曉慈一同住在東○○○即○○49之27號2 樓，下午3 、4 點時，張曉慈打電話說廖經正出事，叫我把東西收一收，我趕快藏好毒品，就跑到樓頂看，發現廖經正已經被手銬銬上，抓他的警察1 位騎機車跟在後面，1 位走路押著廖經正朝家裡的路上走，我立即下樓將門鎖上，沒多久就接到廖經正的電話說開門沒關係，抓他的警察是認識的，以前就抓過他，他們在路上已經談好條件了，於是我打開門，廖經正跟2 名警察進來，警察叫廖經正把張曉慈叫回來，否則就移送廖經正，廖經正打了好幾通電話終於讓張曉慈回來，其中1 名警察帶廖經正進去臥房內講話，另1 位叫我出示證件查其身份，還打電話回去查，隔一會兒廖經正把我拉到一邊，拿他郵局提款卡給我，叫我去觀音鄉新坡郵局領10萬元出來，並說連同他身上的10萬元，共20萬元現金給警察就沒事了，我就去新坡郵局領了10萬元回來，警察還限我20分鐘內來回，我領回後錢放桌上，其中1 名警察就把現金收起來，還要求我將提領現金的交易明細表一併交給他，警察離去後，廖經正查看包包，說他的毒品和消費券都被警察拿走了等語（見他字第3716號卷第32頁至第38頁）；復於原審證稱：98年1 月19日下午我接到張曉慈電話，說她和廖經正在樓下被抓，叫我將家裡的毒品收起來，我就把自己在用的毒品藏好，之後到頂樓上面，看到廖經正被2 個便衣警察帶回來，1 個警察騎車跟在後面，1 個押著廖經正慢慢走回來，廖經正被銬上手銬，接著廖經正打電話叫我開門，說他之前被葉作霖抓過，認識葉作霖，剛剛已經跟警察講好，我開門後，廖經正將我叫到旁邊，跟我說去領10萬元加上他身上的10萬元給警察就沒事，我就拿著廖經正的提款卡去新坡郵局領10萬元回來，把錢放桌上，其中1 位警察（葉作霖）把錢拿走，廖經正在當天出門前有施用毒品，還拿一些給我用，用完後我將毒品裝在
1 個小包包內，海洛因及甲基安非他命都有，至少2 、30包，把小包包裝得飽飽的，小包包再放進他的大包包內，警察離開後廖經正說毒品、錢和消費券都被警察拿走了等語（見原審卷㈡第65頁背面至第69頁），核與證人廖經正、張曉慈證述各節互核相符。
4.證人游豐陽於檢察官訊問時則證稱：當時我騎機車載葉巡佐（葉作霖），在中壢看到廖經正，車開很快，開到觀音鄉○○村○○49之27號前農田附近，葉作霖說廖經正認識他，叫我騎車去攔廖經正，我就上前向廖經正表明其為警察，廖經正把我推倒後往田裡跑，換葉作霖跑去追他，我向張曉慈說在原地不要動，便騎車去追廖經正，葉作霖有追到廖經正，廖經正倒在地上，我過去有踢他一下，廖經正有被葉作霖上手銬，我問葉作霖有沒有毒品，葉作霖說有，我要打電話給另1組同仁來，葉作霖說先不要打電話，叫我去看廖經正車上有沒有其他毒品或槍枝，我說要打電話，葉作霖一直叫我不要打，他拖著廖經正往廖經正住處走，我只好跟著走，到東○○○2 樓廖經正打電話叫人開門，進屋後葉作霖與廖經正在聊天，聊什麼我不知道，葉作霖還要求廖經正叫張曉慈回來，後來葉作霖跟我說廖經正要行賄20萬元，問我要不要，我回答不行，葉作霖說之前有跟廖經正合作過，有收過廖經正的賄款，要我配合他，後來他才告訴我就是指廖經正之前因毒品案被葉作霖查獲的事，我心裡就盤算自己慘了，葉作霖叫廖經正去領錢，廖經正把卡片拿給江浚民，江浚民領回來後，葉作霖就把錢放進他的包包裡，這時葉作霖說毒品他要拿走一半，他們都沒說話，我也不敢說話，葉作霖跑到廖經正的房間去拿毒品，毒品放在廖經正的房間，葉作霖帶廖經正回來時，有把安非他命、海洛因放在桌上，葉作霖拿了多少毒品其不知道，後來我們就走了，去平鎮一個白牌計程車行就是謝祥焜家裡，葉作霖拿給我10萬元，並說他有向廖經正拿消費券，拿海洛因的數量我不知道，只知道約大分裝袋四分之一以上，是長約15公分、寬約10公分的分裝袋，海洛因數量不少，至少有10公克以上（無證據證明持有之第一級毒品純質淨重達10公克以上或除去包裝後之淨重達5 公克以上），葉作霖分給我消費券，我們在車行分錢後，葉作霖叫我回家吃晚飯等他電話，吃完飯沒多久葉作霖來電叫我們全部在晚上7 點多在中壢市中華路集合，當天同服專案的警員共
5 個就集合在一起，這時葉作霖與他的線民綽號「菜頭」即蔡銘則及另1 個在中壢市賣豬肉的人綽號「大頭」即李泓樺（原名李明杰）在聊天，蔡頭向葉作霖說「你剛給我的東西不好用」，綽號「菜頭」和「大頭」都有在車旁用海洛因菸。大家都知道葉作霖很恐怖，我就是因為這件事想躲葉作霖，過我的單純生活，向主管請辭3 次，後來才請調到中○分局○仁派出所等語（見偵字第28950 號卷㈠第155 頁至第158頁、第161 頁至第163 頁、第167 頁至第168 頁，卷㈡第55頁至第56頁、第72頁），復於原審為相同基本事實之證述（見原審卷㈡第78頁至第83頁），前後所述大致相符。勾稽互核證人廖經正、張曉慈、江浚民證述之基本事實均相符，且與證人游豐陽證述重要部分並無二致，自足憑採。
5.證人廖經正對於犯罪事實一㈢所示包包究係何人撿拾，及與被告及游豐陽返回屋內後，究向被告或游豐陽表示「毒品全被拿走，什麼都沒有」等詞，前後所述未盡相符。然查：
⑴證人廖經正於檢察官訊問時證述：被告抓到我之後，回來有
拿包包，包包是葉作霖拿的，他說只要錢，我就跟葉作霖說包包先還給我，裡面有10萬元，葉作霖嫌不夠，....當時包包從葉作霖撿到後就一直在他那邊等語甚詳（見他字第3716號卷第102 頁），核與證人張曉慈於原審證述：游豐陽喝令我不准動後，游豐陽有跳進田裡又跳上來，並騎機車去追廖經正，我只聽到葉作霖喊「再跑我就開槍」，並未聽到有人在田裡喊找到廖經正的包包，我確定游豐陽從田裡跳上來時，沒有拿廖經正的包包等情相符（見原審卷㈡第62背面至第63頁）。參以，證人廖經正於檢察官訊問時證述各節，因距案發時間較近，記憶較為深刻，其明確證述上情，自堪憑可採。況廖經正傾力逃跑時之注意力，必不若斯時站立路邊觀望之證人張曉慈，則證人張曉慈依其見聞情形證述內容，顯較可採。故證人廖經正於原審證述：曾聽游豐陽說「包包裡面有東西」等詞（見原審卷㈡第33頁），並非無疑。況被告曾對廖經正稱「毒品我要拿走一半」等情，業據證人游豐陽證述甚詳，是就此部分侵占職務上持有非公用他人毒品犯行，被告與游豐陽有犯意聯絡及行為分擔，業如前述，被告執此陳詞為辯，自無法解免其犯行成立。
⑵證人廖經正於檢察官訊問時及原審雖證稱：我向另一名警察
（指游豐陽）說「錢你都拿走，毒品也都拿走，我沒有東西了」，該警員（即游豐陽）就將包包裡整包毒品拿過來，還我查獲海洛因的一半，游豐陽說「甲基安非他命我不要」後，就全還給我云云（見他字第3716號卷第103 頁、原審卷㈡第33頁）；然被告與游豐陽基於犯意聯絡侵占職務上持有非公用廖經正前述毒品之事實，業據目擊證人張曉慈於檢察官訊問時證稱：廖經正在2 個警察面前施用海洛因，廖經正一邊吸，一邊對葉作霖說「你把我的東西拿走了，能不能留一點東西給我，好讓我去轉錢」，葉作霖就留了1 小包的海洛因和全部的安非他命給廖經正，拿走另1 包海洛因等語（見他字第3716號卷第53頁、第92頁）；繼於原審證稱：我回到租屋內時，毒品已經從廖經正包包內的小包包拿出來，放在臥房內的化妝台上，裡面有甲基安非他命及海洛因，廖經正在臥房時，因跑得很累，正在提藥還一直吐，問警察可否讓他捲1 支香菸來用，便從化妝台上拿海洛因摻在香菸內施用，2 位警察離開房間前，廖經正有跟警察說，好像是對葉作霖說「你都拿走了，我就沒有錢，留一點貨好讓我轉錢」，不知哪位警察就拿他們拿走的部分毒品還給廖經正。（問：偵查中為何說葉作霖有留一小包海洛因給廖經正？）之前在偵查時所述記憶比較清楚，... 毒品部分，廖經正有請求警察還一點給他，我有看到毒品是葉作霖拿給廖經正等語甚詳（見原審卷㈡第61頁、第63頁正、背面）。經查，斯時廖經正因虛脫嘔吐及提藥而在員警面前捲海洛因菸施用，業如前述；張曉慈則甫受廖經正電召返回上址，是以相較2 人當時身心狀態，應以張曉慈依其見聞各節證述之內容憑信性較高，且張曉慈證述上情，經核與證人游豐陽證稱：被告葉作霖曾向廖經正表示「毒品我要拿走一半」等詞相符，如前所述，自堪信實。酌以，被告逮捕廖經正後，既已查知廖經正之皮包內有第一、二級毒品，且張曉慈返回上址時，毒品已自包包內取出放置房內化妝台上，且被告、游豐陽離去前，經廖經正要求，在場警員曾返還安非他命及其中1 包海洛因等情，既據證人張曉慈證述明確，足見被告、游豐陽2 人均明知而藉查緝廖經正違反毒品危害防制條例犯行之機會，共同侵占職務上持有非公用之廖經正所有第一級毒品海洛因毛重
5 公克（未返還廖經正部分，且無證據證明侵占而持有之第一級毒品純質淨重達10公克以上或除去包裝後之淨重達5 公克以上），均有犯意聯絡及行為分擔甚明。被告辯稱：毒品是游豐陽與廖經正洽談，當時不知情，是後來游豐陽在桃園地方法院審理時說出來，我才知道云云，顯係飾卸之詞，委無足採。被告縱辯稱：係游豐陽將部分毒品交還廖經正云云，亦無法解免被告共同侵占廖經正毒品犯行之共犯罪責。
6.至證人游豐陽另於偵查中證述：案發後曾與葉作霖、蔡銘則、李泓樺等人見面，目睹蔡銘則等人施用毒品等情，雖據證人蔡銘則於檢察官訊問時證稱：曾提供毒品線索給葉作霖，外號「馬皇」的徐天賜就是我報給葉作霖的線索，葉作霖曾經給我毒品，安非他命及海洛因都有，因為我報毒品線索，所以有時候葉作霖會提供我毒品，有時我抽海洛因菸時，葉作霖會問我東西品質好不好等語（見偵字第28950 號偵查卷㈡第51頁至第53頁、第74頁）；證人李泓樺於檢察官訊問時亦證稱：有一次我與葉作霖、蔡銘則在修車廠旁邊的巷子碰面，當時我與菜頭、葉作霖及他的同事3 人以上在場，我和蔡銘則在場抽海洛因菸，蔡銘則請的，葉作霖在我們車旁邊等語（見偵字第28950 號偵查卷㈡第69頁至第70頁、第72頁至第73頁），復於原審證稱：我們曾在98年1 月19日在葉作霖面前施用毒品，我與蔡銘則坐在車內，蔡銘則當場在葉作霖面前將海洛因摻入香菸內施用等語（見原審卷㈠第185 頁背面至第187 頁），然查被告葉作霖既始終否認藉機侵占前述毒品後轉讓蔡銘則施用，是證人蔡銘則、李泓樺所述縱或屬實，亦係被告葉作霖是否另涉證人所述之轉讓毒品犯行之問題，應由檢察官另案偵辦。此部分證人證述內容，既未能直接證明被告葉作霖於犯罪事實一㈢所示時、點，藉機侵占毒品後，確將該毒品提供予蔡銘則等人施用，自不足憑以為有利或不利被告葉作霖之認定，併此敘明。
7.證人即警員林雲愷於檢察官訊問時具結證述：我於99年1 月19日值16時至18時之值班勤務，在16時47分值勤中有查緝毒品專案之同事來電要求查詢Z000000000號（即江浚民）之查捕逃犯資料，當時負責該專案的警員有葉作霖、游豐陽、張明憲、林明信、莊智傑等語（見偵字第28950 號卷㈠第66頁至第67頁）。證人莊智傑警員於檢察官訊問時證稱：當日係與林明信、張明憲同組，值查緝毒品專案勤務，白天未與葉作霖、游豐陽同組，晚上葉作霖叫我至內壢碰頭，查獲洪英哲等人等語（見偵字第28950 號卷㈠第67頁至第69頁）。證人林明信警員於檢察官訊問時亦證稱：當日從早上10點開始到晚上10點值專案勤務，早上葉作霖、游豐陽、莊智傑、張明憲和我5 人一起出門，有領九０手槍，便衣，出門後有在葉作霖山仔頂住處討論今日如何查緝案件，因為比較沒有線索，葉作霖就拆成2 組分開跑，我與莊智傑、張明憲同組，葉作霖與游豐陽同組，直至晚上10點多葉作霖來電要我去中壢市環中東路會合配合埋伏，會合時葉作霖與游豐陽一起，後來有查獲洪英哲等語甚詳（見他字第3881號卷第122 頁至第125 頁）。此外，並有桃園縣政府警察局平○分局平○派出所勤務分配表（見發查卷第53頁）、警員林雲愷查詢之江浚民資料之警政署警政知識聯網單一簽入應用系統使用資料表乙份（見他字第3881號卷第76頁）、桃園縣政府警察局員警工作紀錄簿（外放）在卷可資佐證。然此情僅能證明當日係由被告與其他員警負責專案勤務，不及於其他，不足資為有利或不利被告有侵占職務上持有非公用私有財物之認定，附此敘明。
8.依卷附通訊監察錄音譯文內容，雖可見被告葉作霖在電話中與人談及簽賭六合彩之事（見他字第3881號卷第302 頁至第
303 頁），而被告遭扣案物品中亦見六合彩開獎號碼一覽表、記載簽賭號碼之便條紙數張（見原審卷㈠第39頁、第41頁扣押物品清單），或以電話與謝祥焜及不詳姓名之人論及圍事之事（謝祥焜：什麼東西怎樣，你上次跟人家圍事，那錢跟人家拿去又不跟人家處理，那你是怎樣呀。葉作霖：ㄟ，X
XX 「罵髒話」，你遇到鬼呀，你怎麼跑到那邊去諾（見他字卷第325 頁以下）。另不詳人士：你，你那個上個月圍的那個酒店有沒有，那個圍事費我幫你收好了。葉作霖：喔，好好好....。不詳人士：喔，那圍事要給你喔，不然那麻煩諾（見他字卷第326 頁背面），僅能佐證被告葉作霖交往對象複雜、生活亦未保持謹慎單純，然與本件被訴犯罪事實無直接關係，不予採用。
㈤被告、辯護人聲請調查下列證據：
1.將被告、廖經正、徐天賜等3 人送請測謊，待證事項：⑴廖經正95年1 月13日在仁○派出所交付被告第一級毒品海洛因1
錢（3.75公克）、第二級毒品甲基安非他命10公克及新臺幣4 萬元，被告於上開時、地有無收受上開金錢及毒品？⑵徐天賜於97年5 月28日在仁○派出所交付被告第一級毒品海洛因0.85公克、第二級毒品甲基安非他命7.35公克？被告有無於前揭時、地，收受上開毒品？⑶廖經正於98年1 月19日在桃園縣○○鄉○○村○○00○00號2 樓住處，交付被告第一級毒品海洛因5 公克？被告有無於前揭時、地，收受上開毒品？⑷聲請傳喚證人游豐陽，待證事項：被告有無於98年1 月19日在桃園縣○○鄉○○村○○00○00號2 樓住處，侵占廖經正第一級毒品海洛因5 公克？
2.查：⑴按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。」「下列情形，應認為不必要：....三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。....」刑事訴訟法第163 條之2 第1 項、第2 項第3 款定有明文。又測謊結果，僅得採為判斷其他證據真實性及證明力之參考，並非得採為認定被告犯罪與否之唯一證據（最高法院96年度台上字第1011號判決要旨參照）。被告確有犯罪事實一㈠、㈡、㈢犯行，除據證人廖經正、徐天賜證述明確外，並有其他人證、文書證據在卷足憑，業如前述，事證已臻明確，被告、辯護人聲請將被告、廖經正、徐天賜送測謊，證明上述事項，本院認事證已臻明確，無再調查必要。⑵又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，資為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院96年度台上字第1011號判決要旨參照）。查證人游豐陽固曾於檢察官偵訊時及原審證稱：廖經正將20萬元交給葉作霖，葉作霖跑到廖經正房間拿毒品，當時毒品放在廖經正房間但葉作霖拿多少毒品，我不知道等語（見偵字第28950 號卷㈠第156頁、原審卷㈡第81頁），細繹其證言，證人游豐陽就被告到廖經正房間拿取毒品海洛因乙節，堅指不移，前後並無二致，僅對拿取毒品過程及數量，並未目賭，固無法確認，益徵證人游豐陽所為證言僅就其親身經歷部分所為陳述，其未目擊部分，亦據實陳述，其證言自堪憑信。而證人張曉慈更迭於檢察官偵訊時及原審明確證稱：當時廖經正....要求葉作霖，讓他抽1 根海洛因煙，葉作霖同意，廖經正就在2 個警察面前吸食海洛因，廖經正一邊吸，一邊對葉作霖說「你把我的東西拿走了，能不能留一點東西給我，好讓我去轉錢」，葉作霖就留了1 小包的海洛因和全部的安非他命給廖經正，拿走另1 包海洛因，等到警員走了，廖經正才發現包包內的消費券也不見了等語，已如前述。且互核其他證人廖經正、張曉慈、江浚民證述內容與證人游豐陽證述重要部分並無二致，即被告取走毒品海洛因。雖證人游豐陽未親眼目睹被告到廖經正房間取走毒品海洛因乙節，然綜核即證人廖經正、張曉慈、江浚民證述，已足堪認定被告取走毒品海洛因無訛。遑論證人游豐陽已逾檢察官偵訊時及原審作證接受交互詰問，就此情已證述明確。本案事證已明，本院認無再傳喚證人游豐陽必要。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告葉作霖如犯罪事實一㈠、㈡所
示之犯行，及與游豐陽共同為犯罪事實一㈢所示共同侵占職務上持有非公用私有財物之犯行，均堪認定。
三、新舊法比較：㈠被告於犯罪事實欄一㈠所示行為後，刑法業於94年1 月7 日修
正通過，於同年2 月2 日公布，於95年7 月1 日施行；貪污治罪條例第2 條亦於95年5 月30日修正，於95年7 月1 日修正施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後之刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定乃與刑法第
1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。又刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑庭會議決議可資參照）。茲就上開被告如事實欄一㈠所示犯行之法律適用相關部分，比較新舊法如下：
1.修正前刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。貪污治罪條例第2 條亦配合刑法第10條第2 項關於公務員定義之修正，將「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。查犯罪事實欄一㈠所示之行為人即被告葉作霖無論於上開刑法或貪污治罪條例相關規定修正前後，均屬公務員，是刑法第10條第2 項、貪污治罪條例第2 條之修正，就犯罪事實欄一㈠部分並無對被告葉作霖較有利之情形。
2.關於法定罰金刑最低度部分，94年1 月7 日修正公布並於95年7 月1 日施行之修正刑法第33條第5 款規定，將罰金刑提高為新臺幣1 千元以上，並以百元計算之。而修正前刑法第33條第5 款規定，罰金刑為1 銀元以上；有關罰金倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，除罰金以1 銀元折算3 元新臺幣外，並將72年6 月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高10倍，其後修正者則不再提高倍數。經比較修正前、後關於罰金刑之最低刑度規定，修正施行前之規定較有利於被告葉作霖。
3.關於定應執行之刑部分，依刑法第51條定應執行刑時，若裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦應為新舊法比較。本件被告葉作霖於裁判確定前犯數罪，既有部分犯行（即犯罪事實欄一㈠所示部分）係於95年6 月30日之前所犯，並須與95年7 月1 日以後所犯各罪定其應執行刑；且查修正施行前刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾20年」，修正施行之同條但書則修正為「但不得逾30年」，此部分修正固雖非犯罪構成要件或刑罰之變更，但數罪併罰所受多數有期徒刑之宣告，其定應執行刑期之上限為何，將影響行為人刑罰結果，自屬法律有變更。比較新舊法結果，修正後之規定並非較有利於本件被告葉作霖，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應依修正生效前刑法第51條第
5 款之規定，定其應執行之刑，較有利於被告葉作霖。
4.關於褫奪公權部分，貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，則就犯貪污治罪條例之罪，是否應褫奪公權，應依上開特別規定，不再適用刑法第37條第2 項之規定。且依刑法第11條規定適用刑法總則褫奪公權之期間時，因修正施行前後刑法第37條第2 項褫奪期間均為1 年以上10年以下，是適用修正施行前後之規定並無不同，不生比較適用之問題。
5.刑法第55條想像競合犯規定增定之但書，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律變更，自無新舊法比較之問題，附此說明。
6.經整體綜合比較全部罪刑（應執行刑、法定罰金刑最低度）之結果，就被告葉作霖如犯罪事實一㈠所示犯行部分，適用95年7 月1 日施行之修正刑法規定，並非較有利於被告葉作霖，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用被告葉作霖犯罪事實一㈠部分行為時之法律即修正施行前之刑法規定。而貪污治罪條例第2 條規定之修正，對被告葉作霖就犯罪事實一㈠所示犯罪而言，並未較為有利，業如前述，依刑法第2
條第1 項前段規定，仍應適用修正前貪污治罪條例第2 條規定（另98年4 月22日修正公布第10條僅將第2 項規定移列第3 項，並非法律修正，無新舊法比較適用之問題，附此說明）。至被告葉作霖如犯罪事實一㈡、㈢所示犯行之犯罪時間均在95年7 月1 日以後，應適用修正施行後之規定論處，自不待言。
㈡被告葉作霖於犯罪事實欄一㈡、㈢所示犯罪後，貪污治罪條例
第10條於98年4 月22日修正公布，修正前貪污治罪條例第10條第2 項規定：「前項財物之全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之」修正後將前開規定移列至同條第3 項，僅移列條次，尚非法律實質內容變更，無新舊法比較適用之問題，應逕適用貪污治罪條例第10條第3 項之規定。
㈢被告於事實欄所示各犯罪行為後，毒品危害防制條例業於98
年5 月20日修正公布（自公布後6 個月施行），將修正前第11條第3 項持有毒品達一定數量者加重其刑之規定，明文增列於修正後同條第3 項至第6 項，並將原來同條第3 項移列至同條第7 項。依修正前毒品危害防制條例第11 條 第1 、
2 、4 項及93年1 月7 日公布之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第1 、2 款、第2 項規定，持有第一級毒品淨重5 公克以上者，持有第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一。修正後毒品危害防制條例第11條第
3 項規定：持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金；同法條第4 項則規定：持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。經查，本件均無證據證明被告二人前述犯行持有之第一級毒品數量達純質淨重10公克以上、第二級毒品數量達純質淨重20公克以上；亦無證據證明被告二人前述犯行持有之毒品除去包裝後之重量，第一級毒品已達淨重5 公克以上、第二級毒品已達淨重10公克以上。是被告葉作霖侵占職務上持有非公用第一、二級毒品部分所涉之毒品危害防制條例第11條第1 、2 項規定並未修正，自應依各該規定論科，無新舊法比較適用之問題。
四、論罪科刑：查被告葉作霖係依警察人員人事條例派任之警察人員，被告自94年9 月1 日至97年10月13日間任桃園縣政府警察局中○分局仁○派出所警員，自97年10月13日起任桃園縣政府警察局平○分局平○派出所巡佐，業如前述。是被告於犯罪事實欄一㈠所示犯行時，依修正前刑法第10條第2 項、修正前貪污治罪條例第2 條規定，為依據法令從事於公務之人員；被告葉作霖為犯罪事實欄一㈡所示犯行時、被告與游豐陽共同為一㈢所示犯行時，為修正刑法第10條第2 項、修正貪污治罪條例第2 條所定依法令服務於國家機關，而具有法定職務權限之公務員。是被告單獨、或與游豐陽共同所為犯行，應分別論罪、適用法律如下：
㈠犯罪事實一㈠部分：被告藉由查察毒品案件，侵占職務上持有
非公用廖經正所有之第一級毒品、第二級毒品及金錢，又由其擔任詢問人，利用不知情同事宋金明警員擔任紀錄人製作廖經正警詢筆錄，將「廖經正僅遭查獲1.05公克甲基安非他命」之不實事項登載在職務上職掌之調查筆錄公文書上。核其所為，係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第3 款之公務員侵占職務上持有非公用私有財物罪、毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項持有第一級、第二級毒品罪、刑法第213 條公文書不實登載罪（不另論毒品危害防制條例第15條第2 項之公務員明知他人持有毒品而予庇護罪部分，詳後述），被告利用不知情之員警宋金明將不實事項登載在公文書上，為間接正犯。又被告計畫為此部分侵占職務上持有非公用私有財物犯行初始，即有意藉移送書為不實登載，僅移送廖經正持有小部分第二級毒品甲基安非他命1.05公克犯行，進而侵占其持有之其餘第一級、第二級毒品之方式行之，是其自始即於單一犯罪計畫內萌生上述各犯罪故意，應為廣義之一行為，是核被告葉作霖如犯罪事實一㈠所為，係以廣義之一行為犯上開數罪，為想像競合犯，應從一重之貪污治罪條例第
6 條第1 項第3 款之公務員侵占職務上持有非公用私有財物罪處斷。另按貪污治罪條例第4 條第1 項第2 款之藉勢強占財物罪，係指公務員憑藉其本人或他人之權勢、權力，非法強取占有他人所有之財物，據為己有而言。又其犯罪應含有以恫嚇或脅迫之手段，違反他人之意願而強取其財物之謂。如公務員將他人之財物占為己有，難謂有違於該他人之意願，甚至於法律上於該他人有利，亦不相當於藉勢強占財物罪之要件（最高法院101 年度台上字第2642號判決要旨參照）。公訴意旨雖認被告於查緝毒品時藉機侵占職務上持有非公用廖經正所有之第一、二級毒品犯行，涉犯同條例第4 條第
1 項第2 款之公務員藉勢強占他人財物罪，然被告所為係犯同條例第6 條第1項第3 款公務員侵占職務上持有非公用私有財物罪，已如前述，公訴意旨認此部分犯行涉犯同條例第
4 條第1 項第2 款之藉勢強占財物罪，尚有未洽，惟此部分起訴之基本社會事實相同，起訴法條應予變更。至辯護人認被告此部分侵占廖經正之毒品及金錢犯行，係犯同條例第6條第1 項第4 款之罪云云，惟按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之公務員圖利罪，係關於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利之該行為不合貪污治罪條例各條特別規定者，始受本罪之支配，倘其圖利之行為合於其他條文或款項之特別規定，即應依該特別規定之罪論擬，無再適用本罪之餘地（最高法院42年度台特非字第16號判例要旨、93年度台上字第5076號判決要旨參照）。查被告所為與同條例第6 條第1項第3 款之侵占職務上持有非公用私有財物罪該當，已如前述，依上開說明，自應論以該罪，無再適用同條例第6 條第
1 項第4 款之餘地，辯護人所稱尚有誤會。檢察官雖未就公文書不實登載罪部分提起公訴，惟該部分犯行既與前開起訴論罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
㈡犯罪事實一㈡部分：
被告藉查察毒品案件，侵占職務上持有非公用徐天賜所有第一級毒品、第二級毒品，又由其擔任詢問人，利用不知情同事王朝群警員擔任紀錄人製作徐天賜警詢筆錄，將「徐天賜僅遭查獲各0.15公克之海洛因及甲基安非他命」之不實事項登載在職務上職掌之調查筆錄公文書上。核其所為，係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第3 款之公務員侵占職務上持有非公用私有財物罪、毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項持有第一級、第二級毒品罪、刑法第213 條公文書不實登載罪（不另論毒品危害防制條例第15條第2 項之公務員明知他人持有毒品而予庇護罪部分，詳後述）。被告利用不知情之員警王朝群將不實事項登載在公文書上，為間接正犯。又被告計畫為此部分侵占職務上持有非公用私有財物犯行伊始，即有意藉於移送書為不實登載，僅移送徐天賜持有小部分第一級海洛因、第二級毒品甲基非他命各0.15公克犯行，進而侵占徐天賜持有之其餘毒品之方式行之，是其自始於單一犯罪計畫內萌生上述各犯罪故意，應為廣義之一行為，被告如犯罪事實一㈡所為係以廣義之一行為犯上開數罪，為想像競合犯，應從一重之貪污治罪條例第6 條第1 項第3 款公務員侵占職務上持有非公用私有財物罪處斷。公訴意旨雖認被告於查緝毒品時藉機侵占職務上持有非公用徐天賜所有之第一級、第二級毒品犯行，涉犯同條例第4 條第1 項第2 款之公務員藉勢強占他人財物罪，然被告所為係犯同條例第6 條第
1 項第3 款之公務員侵占職務上持有非公用私有財物罪，已如前述，公訴意旨認此部分係犯同條例第4 條第1 項第2 款之藉勢強占財物罪，尚有未洽，惟此部分起訴之基本社會事實相同，起訴法條應予變更。至辯護人認被告此部分侵占徐天賜之毒品犯行，係犯同條例第6 條第1 項第4 款之罪云云，惟按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之公務員圖利罪，係關於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利之該行為不合貪污治罪條例各條特別規定者，始受本罪之支配，倘其圖利行為合於其他條文或款項之特別規定，即應依該特別規定之罪論擬，無再適用本罪之餘地（最高法院42年度台特非字第16號判例要旨、93年度台上字第5076號判決要旨參照）。
查被告所為與同條例第6 條第1 項第3 款侵占職務上持有非公用私有財物罪該當，已如前述，依上開說明，自應論以該罪，無再適用同條例第6 條第1 項第4 款之餘地，辯護人所稱尚有誤會。檢察官雖未就公文書不實登載罪部分提起公訴，惟該部分犯行既與前述起訴論罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
㈢犯罪事實一㈢部分：
被告與游豐陽均為職司毒品專案查緝之警員，於執行毒品查緝勤務時，竟向依法逮捕之持有第一級、第二級毒品現行犯廖經正收受賄賂20萬元後，違背其等職務，縱放持有第一級、第二級毒品之現行犯廖經正，並允其續行施用、持有第一級毒品海洛因，俾廖經正得以順利遂行其施用、持有第一級毒品犯行後（2 人所犯公務員違背職務收受賄賂罪、毒品危害防制條例第15條第2 項公務員明知他人犯第4 條至第14條之罪而予以庇護罪及刑法第163 條第1 項公務員縱放職務上依法逮捕之人罪部分均已判決確定），復另行起意，藉機侵占職務上持有非公用廖經正所有之上述第一級毒品（未交還廖經正部分）及皮包內消費券約4 萬元，核被告所為，係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第3 款之公務員侵占職務上持有非公用私有財物罪、毒品危害防制條例第11條第1 項持有第一級毒品罪。被告與游豐陽就上開公務員侵占職務上持有非公用私有財物罪、毒品危害防制條例第11條第1 項持有第一級毒品罪犯行間，有犯意之聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯侵占職務上持有非公用如犯罪事實一㈢所示第一級毒品（扣除於現場已交還廖經正部分）及消費券，係以一行為觸犯公務員侵占職務上持有非公用私有財物罪及持有第一級毒品等罪，為想像競合犯，應從一重之公務員侵占職務上持有非公用私有財物罪論處。公訴意旨雖認被告於查緝毒品時藉機侵占職務上持有非公用廖經正所有之第一級毒品犯行，涉犯同條例第4 條第1 項第2 款之公務員藉勢強占他人財物罪，然被告所為係犯同條例第6 條第1 項第3 款公務員侵占職務上持有非公用私有財物罪，已如前述，公訴意旨認此部分犯行，犯同條例第4 條第1 項第2 款之藉勢強占財物罪，尚有未洽，惟此部分起訴之基本社會事實相同，起訴法條應予變更。至辯護人認被告此部分侵占徐天賜之毒品犯行，係犯同條例第6 條第1 項第4 款之罪云云，惟按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之公務員圖利罪，係關於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利之該行為不合貪污治罪條例各條特別規定者，始受本罪之支配，倘其圖利之行為合於其他條文或款項之特別規定，即應依該特別規定之罪論擬，無再適用本罪之餘地（最高法院42年度台特非字第16號判例要旨、93年度台上字第5076號判決要旨參照）。查被告所為與同條例第6 條第1 項第3 款侵占職務上持有非公用私有財物罪該當，已如前述，依上開說明，自應論以該罪，無再適用同條例第6 條第1 項第4 款之餘地，辯護人所稱尚有誤會。辯護人復辯稱：被告此部分侵占廖經正所有毒品犯行，該毒品亦屬不法財物之一，與被告收受賄賂屬同一行為，而被告所犯公務員違背職務收受賄賂罪已判決確定，則侵占毒品及消費券部分應為該判決既判力效力所及云云，按同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，固不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪（如：刑法第55條所定一行為而觸犯數罪名之想像競合犯），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，雖亦有其適用，然查被告於所犯公務員違背職務收受賄賂罪後，猶不滿足，再藉機侵占職務上持有非公用廖經正所有之上述第一級毒品（未交還廖經正部分）及皮包內消費券約4 萬元，其此部分犯行，顯係另行起意為之，並非與所犯公務員違背職務收受賄賂犯行屬同一同為，二者之犯意個別，行為互殊，應分論二罪，辯護人所稱：被告此部分侵占毒品及消費券犯行，與被告所犯違背職務收受賄賂罪經判決確定犯行，屬同一行為，應為該判決既判力效力所及云云，顯與卷內證據不符，委難憑採。
㈣被告葉作霖為有調查職務之公務員，所犯毒品危害防制條例
第11條第1 項、第2 項之罪，均係以公務員身分假借職務上之權力、機會故意為之，均應依同法第15條第1 項後段規定加重其刑。
㈤被告雖與游豐陽自動繳交所犯附表編號三之罪（公務員共同
侵占職務上持有非公用私有財物罪）中與共同犯罪所得之消費券等值之4 萬元款項，然未繳交該犯罪同時侵占職務上持有非公用之犯罪所得第一級毒品毛重5 公克，未符貪污治罪條例第8 條第2 項所示「自動繳交全部犯罪所得」之減刑要件，不予減刑；惟繳交部分與共同公務員犯侵占職務上持有非公用私有財物罪所得消費券等值之4 萬元款項之犯後態度，可憑為量刑參考，附此說明。
㈥被告如犯罪事實一㈠、㈡、㈢所示之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
五、原審就被告前述犯行予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠犯罪事實一㈠部分：
1.按貪污治罪條例第4 條第1 項第2 款之藉勢強占財物罪，係指公務員憑藉其本人或他人之權勢、權力，非法強取占有他人所有之財物，據為己有而言。又其犯罪應含有以恫嚇或脅迫之手段，違反他人之意願而強取其財物之謂。如公務員將他人之財物占為己有，難謂有違於該他人之意願，甚至於法律上於該他人有利，亦不相當於藉勢強占財物罪之要件（最高法院101 年度台上字第2642號判決要旨參照）。被告藉由查察毒品案件，侵占職務上持有非公用廖經正所有第一級毒品、第二級毒品及金錢，依上開說明，被告所為係犯同條例第6 條第1 項第3 款之侵占職務上持有非公用私有財物罪，原判決認被告係犯同條例第4 條第1 項第2 款之藉勢強占財物罪，於法未合。
2.原判決雖以：被告葉作霖於犯罪事實一㈠所示之時間、地點查獲廖經正後，利用不知情之警員宋金明為紀錄人，於職務上所掌之調查筆錄等公文書上虛偽填載「廖經正僅遭查獲1.05公克甲基安非他命」等不實事項，而藉其職務上之權力及機會，於前述移送之1.05公克甲基安非他命外，強占廖經正皮包內未經移送之第一級毒品海洛因1 錢（約3.75公克）、其餘第二級毒品甲基安非他命8.95公克及原應返還廖經正之
4 萬元現金，並就廖經正實際上持有之其餘毒品未予移送，因認被告葉作霖此部分故不移送廖經正持有其餘毒品之行為，另涉毒品危害防制條例第15條第2 項公務員明知他人犯第
4 條至第14條之罪而予以庇護罪嫌。然按所謂「庇護」即積極的加以包庇保護，使煙犯憑藉其勢力易於犯罪，及不易發覺之謂，與單純縱容之消極行為有別（最高法院22年度上字第2000判例意旨參照）；又「庇護」係指包庇他人犯罪加以保護，已排除其外來之阻力者而言，如僅捕獲罪犯，縱另逃逸，尚難認係庇護行為（最高法院24年度上字第770 號判例意旨參照）；再按刑事法上所謂「包庇」，係指對於他人之犯罪行為，加以包容庇護，以排除外來之阻力，使該犯人順利遂行其犯罪行為，而不易被發覺而言，性質上為幫助犯之另一種獨立處罰規定；此與藏匿犯人、使之隱蔽，係在他人犯罪行為完成之後，妨害國家搜查權者，迥然不同（最高法院89年度台上字第2197號判決意旨參照）。是毒品危害防制條例第15條第2 項之公務員明知他人犯第4 條至第14條之罪而予以庇護罪，應係以公務員是否對於毒品危害防制條例第
4 條至第14條之犯罪加以包容庇護，以排除外來阻力，俾利犯人順利遂行其犯罪，而不易被發覺為斷；是果公務員於毒品危害防制條例第4 條至第14條之犯罪「已經完成後」，單純縱容或令其逃逸，僅妨害國家搜查及刑事訴追權，並無俾利該犯罪遂行，自與庇護罪之要件未合。查被告葉作霖對於廖經正皮包內未經移送之第一級毒品海洛因1 錢（約3.75公克）、其餘第二級毒品甲基安非他命8.95公克及自始有意以上開手段侵占職務上持有之廖經正所有第一級、第二級毒品等情，業如前述，是被告葉作霖查獲廖經正持有此部分未據移送之第一級、第二級毒品後加以侵占之時，廖經正之持有此部分毒品犯行即已完成，是被告葉作霖未予移送該部分犯罪，僅係就已經完成之持有第一級、第二級毒品罪犯行，單純縱容或令其逃逸，而未有包容保護以俾利其遂行犯罪之庇護行為，自無從以毒品危害防制條例第15條第2 項公務員明知他人犯第4 條至第14條之罪而予以庇護罪相繩。原判決單以被告葉作霖未移送此部分廖經正其餘持有第一級、第二級犯行，即論以毒品危害防制條例第15條第2 項之庇護毒品罪，容有未當。
3.原判決理由已說明被告葉作霖就犯罪事實一㈠所示犯行，不論貪污治罪條例第2 條修正前後，其行為時身分均為刑法之公務員，是修正後貪污治罪條例第2 條規定，對被告而言，並無較有利之情形（見原判決第37頁、第38頁）；是原判決就被告葉作霖關於犯罪事實一㈠所示犯行，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前貪污治罪條例第2 條之規定。
然原判決就犯罪事實一㈠部分，未依修正前貪污治罪條例第2
條前段所定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」之規定，為主文之諭知，亦有未洽。
4.原判決雖以：被告葉作霖如犯罪事實一㈠犯行所犯公務員藉勢強占財物罪與公文書不實登載罪二罪間，有手段、目的之牽連關係，應依95年7 月1 日修正生效前刑法牽連犯規定，依較重之公務員藉勢強占財物罪處斷。然查被告葉作霖計畫為此部分侵占職務上持有非公用私有財物犯行之始，即有意藉登載不實內容之移送書，以僅移送廖經正部分持有第二級毒品甲基安非他命1.05公克犯行之方式，進而強占廖經正持有之其餘毒品；是其自始即於單一犯罪計畫內萌生上述各犯罪故意，應為廣義之一行為，被告如犯罪事實一㈠所為，係以廣義之一行為犯數罪，為想像競合犯，業如前述，原判決適用修正前刑法牽連犯之規定論以牽連犯，尚有未當，附此說明。
㈡犯罪事實一㈡部分：
1.被告藉由查察毒品案件，侵占職務上持有非公用徐天賜正所有第一級毒品、第二級毒品，揆諸上開判決，被告所為係犯同條例第6 條第1 項第3 款之侵占職務上持有非公用私有財物罪，原判決認被告係犯同條例第4 條第1 項第2 款之藉勢強占財物罪，於法未合。
2.原判決雖以被告就徐天賜實際上持有之其餘毒品未予移送，加以庇護，而認被告葉作霖此部分故不移送徐天賜持有其餘毒品之行為（未移送之持有第一級毒品海洛因毛重0.85公克、第二級毒品甲基安非他命毛重7.35公克部分），另涉犯毒品危害防制條例第15條第2 項公務員明知他人犯第4 條至第14條之罪而予以庇護罪嫌。然按毒品危害防制條例第15條第
2 項之公務員明知他人犯第4 條至第14條之罪而予以庇護罪，應以公務員是否對於毒品危害防制條例第4 條至第14條之犯罪加以包容庇護，以排除外來阻力，俾利犯人順利遂行其犯罪，而不易被發覺為斷；是果公務員於毒品危害防制條例第4 條至第14條之犯罪「已經完成後」，單純縱容或令其逃逸，僅妨害國家搜查及刑事訴追權，並無俾利該犯罪遂行，自與庇護罪之要件未合，業如前述。查被告自始有意侵占職務上持有此部分未據移送之毒品等情，已如前述，是被告查獲徐天賜持有此部分未據移送之第一級、第二級毒品後加以侵之時，徐天賜之持有此部分毒品犯行即已完成，是被告未予移送該部分犯罪，僅係就已經完成之持有第一級、第二級毒品罪犯行，單純縱容或令其逃逸，而未有包容保護以俾利其遂行犯罪之庇護行為，自無從遽以毒品危害防制條例第15條第2 項公務員明知他人犯第4 條至第14條之罪而予以庇護罪相繩。原判決以被告葉作霖未移送徐天賜持有其餘第一級、第二級犯行，即論以毒品危害防制條例第15條第2 項之庇護毒品罪，自有未合。
㈢犯罪事實一㈢部分：
1.被告藉由查察毒品案件，侵占職務上持有非公用廖經正所有第一級毒品、消費券，揆諸上開判決，被告所為係犯同條例第6 條第1 項第3 款之侵占職務上持有非公用私有財物罪，原判決認被告係犯同條例第4 條第1 項第2 款之藉勢強占財物罪，於法未合。
2.被告與游豐陽自查獲廖經正持有第一級、第二級毒品之始，即有意以違背職務釋放依法逮捕之現行犯廖經正，並庇護其毒品罪犯行為對價，向之收受賄賂，並予縱放、庇護，顯係自始同時萌生公務員違背職務收賄、庇護毒品罪續行其違反毒品危害防制條例犯行、縱放依法逮捕之持有第一級、第二級毒品現行犯之犯意，以廣義之一行為觸犯上開各罪，為想像競合犯，應從一重之公務員違背職務收受賄賂罪論處；至被告與游豐陽另起意，共同侵占職務上持有非公用廖經正所有如犯罪事實一㈢所示第一級毒品，亦係以一行為觸犯公務員共同侵占職務上持有非公用私有財物罪及持有第一級毒品等數罪，為想像競合犯，應另從一重之公務員共同侵占職務上持有非公用私有財物罪論處；且被告與游豐陽違背職務收受賄賂後，始另行起意侵占職務上持有非公用之廖經正所有其餘第一級毒品（未當場交還廖經正部分）及消費券，二者之犯意個別，行為互殊，應分論二罪，業如前述。原判決就犯罪事實一㈢部分，認被告葉作霖、游豐陽共同向廖經正收受賄賂後，包庇廖經正之犯罪、侵占廖經正之毒品及消費券，隨即縱放人犯廖經正等犯行，均係以不可強行分割之一行為，同時犯公務員違背職務收賄罪、庇護毒品罪、縱放依法逮捕人犯罪、公務員侵占職務上持有非公用私有財物罪、持有第一級毒品等罪，並非另行起意所為，遽依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之公務員違背職務收受賄賂罪處斷，容有違誤。
3.被告葉作霖與游豐陽查獲廖經正前揭皮包內之第一級、第二級毒品各毛重10公克，並帶同廖經正返回上址住處後，廖經正為免持有之毒品全部遭葉作霖、游豐陽取走，故於葉作霖、游豐陽離去前，向葉作霖、游豐陽表示「你們把我的毒品都拿走了，我又沒有錢，能不能留一些毒品給我，好讓我去轉錢」等語，葉作霖、游豐陽其中一人乃應允並交還其中第一級毒品海洛因1 包毛重5 公克及第二級毒品甲基安非他命予廖經正，葉作霖並表示「毒品我要拿走一半」，而另與游豐陽共同基於侵占職務上持有廖經正所有其餘第一級毒品毛重5 公克及侵占職務上持有廖經正皮包內4 萬元消費券之犯意聯絡，共同侵占職務上持有非公用私有財物未交還廖經正之第一級毒品海洛因1 包毛重約5 公克（無證據證明該第一級毒品純質淨重達10公克以上，或除去包裝後之淨重達5 公克以上）及皮包內之4 萬元消費券，業如前述，且為原判決（見原判決第8 頁）所是認，足見原判決亦認被告葉作霖與游豐陽於犯罪事實一㈢所示時間、地點，共同侵占職務上持有非公用私有財物為廖經正皮包內未交還廖經正之第一級毒品海洛因毛重5 公克及4 萬元消費券（原判決沒收欄亦論及被告如犯罪事實一㈢所示共同強占之第一級毒品海洛因毛重5
公克應與葉作霖連帶追繳並沒收，見原判決第1 頁、第44頁）。然原判決理由欄論罪時，就犯罪事實一㈢所示公務員侵占職務上持有非公用廖經正所有之毒品所犯法條，竟列載被告除涉犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪外，另涉犯同法條第2 項之持有第二級毒品罪，顯與事實欄及理由欄關於沒收之說明不合。且公訴意旨認被告葉作霖與游豐陽查獲廖經正皮包內之第一級、第二級毒品各約毛重10公克後，即共同將全部毒品侵占入己（起訴書第5 頁、第11頁），則原判決於犯罪事實一㈢未就被告侵占前已交還廖經正之毒品部分，何以未成立犯罪，而漏未為不另為無罪諭知之說明，亦有違誤。
㈣被告葉作霖提起上訴，否認各該公務員侵占職務上持有非公
用私有財物等相關犯行，經核與現存卷證資料相左，均無足為其有利之認定，業如前述，是其執陳詞為辯難認有據，應認其此部分上訴為無理由。惟原判決關於被告葉作霖有罪之藉勢強占財物部分既有前述可議之處，自應由本院將原判決關於被告葉作霖有罪之藉勢強占財物部分撤銷改判。
㈤爰審酌被告行為時為警務人員，職司犯罪之調查職務，不知
恪遵法令、潔身自愛、為民表率，竟利用辦理刑事案件之機會，侵占職務上持有非公用私有財物，違法亂紀，損害警察形象，敗壞警紀，且事後猶就相關犯行避重就輕，難認已有悔悟之意，惟犯罪後於偵查中就犯罪事實一㈢部分所犯附表編號三所示之罪，分別與游豐陽自動繳交共同犯罪所得之消費券價額4 萬元之態度，如前所述，及其智識程度、犯罪動機、手段、所生損害、犯罪所得及對社會治安危害之程度等一切情狀，就被告前述犯行量處如主文第2 項所示之刑；並依修正生效前刑法第51條第5 款規定，定其應執行如主文第
2 項所示之刑。至被告如犯罪事實一㈠所示犯行，犯罪時間雖在96年4 月24日以前，惟上開犯行業據本院宣告逾有期徒刑1 年6 月之刑，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第1 項第1 款之規定，不予減刑，併此說明。被告所犯貪污治罪條例之罪，業分別宣告有期徒刑以上之刑，應依貪污治罪條例第17條規定，分別宣告褫奪公權如主文第2 項所示，並依刑法第51條第8 款規定，僅就其中最長之褫奪公權期間執行之。又按犯第4 條至第6 條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，前項財物全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，貪污治罪條例第10條第1 項、第3 項定有明文；又交付賄賂之人，非貪污治罪條例第10條第1 項所稱之被害人，對於應諭知追繳沒收之財物，不得發還交付賄賂之人（最高法院69年度台上字第879 號判例意旨、94年度台上字第6513號判決要旨參照）。經查：⑴被告侵占職務上持有非公用私有財物如犯罪事實一㈠所示之現金4 萬元，並未扣案，係被告犯貪污治罪條例第6 條之罪所得財物，應依同條例第10條第1 項、第
3 項規定諭知追繳並發還被害人廖經正，如全部或一部無法追繳，應以其財產抵償之。⑵犯罪事實一㈢所示遭被告與游豐陽共同侵占職務上持有非公用私有財物之4 萬元消費券，亦經被告與游豐陽於偵查中自動繳交與此部分共同侵占職務上持有非公用私有財物之4 萬元消費券等值之4 萬元款項，如前所述，應依貪污治罪條例第10條第1 項規定，諭知發還被害人廖經正（已自動繳交，無庸諭知追繳或以連帶以財產抵償）。⑶被告如犯罪事實一㈠、㈡所示侵占職務上持有非公用廖經正、徐天賜所有之第一、二級毒品，及被告與游豐陽如犯罪事實一㈢所示侵占職務上持有非公用廖經正所有第一級毒品，雖係被告侵占之徐天賜、廖經正財物，惟第一、二級毒品均係違禁物，不應諭知發還被害人，應分別為追繳沒收之諭知，如勸或一部無法追繳時，應追徵其價額。爰就被告葉作霖侵占職務上持有如犯罪事實一㈠、㈡所示未扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，及被告、游豐陽共同侵占如犯罪事實一㈢所示之第一級毒品海洛因，分別在各罪項下諭知追繳沒收或連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，追徵其價額或連帶追徵其價額。另被告葉作霖、游豐陽因本案為警拘提時扣案之筆記本、便條紙、六合彩簽單、存摺、手機等物（保管字號：100 年度刑管字第443 號，扣押物品清單，見原審卷㈠第39頁至第42頁），均無證據證明係供本案各犯罪所用或所得之物，均不為沒收之諭知，附此敘明。
六、不另為無罪諭知部分：㈠犯罪事實一㈠部分公訴意旨另略以：被告葉作霖除藉勢強占廖
經正皮包內之第一、二級毒品、現金4 萬元外（業經本院本審變更起訴法條改依貪污治罪條例第6 條第1 項第3 款論處侵占職務上持有非公用私有財物罪），另強占廖庭君所有、廖經正使用之車號00－0000號自小客車內之高速公路回數票約100 張、長柄手電筒1 支等語。惟此部分犯行僅有證人即被害人廖經正之指訴，證人即上開自小客車車主廖庭君則證述：其只覺得車內亂亂的，不清楚車內有何物不見，是廖經正跟其說回數票等不見等語（見原審卷㈠第159 頁背面），此外，又查無其他積極證據證明被告確有強占此部分回數票及長柄手電筒之犯行，此部分公訴意旨自屬不能證明。惟檢察官認此部分起訴事實與被告前開犯罪事實一㈠經起訴論罪部分，具有一行為之實質上一罪關係，爰就此被訴部分不另為無罪之諭知。
㈡犯罪事實一㈡部分公訴意旨另以：被告葉作霖強占徐天賜之毒
品數量為第一級毒品海洛因半兩、第二級毒品甲基安非他命10餘公克云云；惟查證人徐天賜在遭被告強占其毒品、復於交出毒品上手黃國源並因而查獲後而遭被告葉作霖移送，憤而於交保後向桃園縣政府警察局督察室檢舉被告葉作霖前揭違法情事時，係陳述其所有海洛因約1 公克、甲基安非他命
2 錢（3.75公克X2=7.5公克）遭被告私吞乙節，有該督察室受理民眾報案檢舉紀錄表在卷可查（見偵字第28950 號卷㈡第16頁），並非如其後證述之海洛因半兩、甲基安非他命約10餘公克，衡情證人徐天賜在甫遭被告強占毒品，即去電檢舉，該時之記憶應較為正確。況該時徐天賜正值岔恨不平時，尚僅陳稱較少之毒品遭私吞，又查無其他證據證明被告確係強占徐天賜海洛因半兩及甲基安非他命10餘公克，應認徐天賜於甫遭被告葉作霖強占毒品後翌日檢舉時第一次陳述之毒品數量為真，除此數量以外之其餘部分不能證明，惟檢察官認此部分強占毒品犯行與前揭犯罪事實一㈡起訴論罪部分（業經本院本審變更起訴法條改依貪污治罪條例第6 條第1項第3 款論處侵占職務上持有非公用私有財物罪）為一行為之實質上一罪，爰不另為無罪之諭知。
㈢犯罪事實一㈢部分公訴意旨另以：被告葉作霖除藉勢強占前述
經判決有罪之廖經正所有第一級毒品海洛因毛重5 公克、消費券4 萬元外（業經本院本審變更起訴法條改依貪污治罪條例第6 條第1 項第3 款論處侵占職務上持有非公用私有財物罪），復另強占廖經正皮包內之廖經正所有之金手鍊1 條及查獲之其餘第一級毒品海洛因毛重5 公克、第二級毒品安非他命10公克（未交還廖經正部分）云云；惟查：
1.被訴強占金手鍊1 條部分：此部分犯行僅有證人即被害人廖經正之指訴，且證人廖經正亦自承不清楚張曉慈、江浚民是否知道其皮包內有金手鍊等語甚詳（見原審卷第34頁背面）；證人張曉慈亦僅證述：當天被查獲前與廖經正去加油時，有看見廖經正皮包內之毒品及消費券等情，足見證人張曉慈並未親自見聞皮包內有金手鍊。且證人張曉慈陳證：金手鍊是被告、游豐陽2 人走後，廖經正打開皮包查看才知道這些東西不見了等語甚詳（見他字第3716號卷第92頁），益見證人張曉慈並未目睹廖經正皮背內置有金手鍊或被告與游豐陽取走強占該金手鍊等犯行。證人江浚民則證述：當天早上出門前，曾看到廖經正將毒品放進包包內，....消費券及金手鍊是聽廖經正說被警察拿走，其並未親眼看見警察拿等語（見原審卷二第66頁背面）。是依現存事證以觀，證人張曉慈、江浚民皆無法佐證被告與游豐陽確有公訴意旨所指之共同強占此部分金手鍊1 條之犯行，自難於無其他積極證據之情形下，遽以被害人廖經正一己所為指述，認定此部分犯罪事實。
2.被訴強占已交還廖經正之其餘毒品即第一級毒品海洛因毛重
5 公克、第二級毒品安非他命10公克部分：被告與游豐陽查獲廖經正前揭皮包內之第一、二級毒品各毛重10公克，並帶同廖經正返回上址住處後，前述毒品即攤放於臥室內之化妝台上，廖經正為免持有之毒品全遭被告、游豐陽取走，故於被告、游豐陽離去前，向被告、游豐陽表示「你們把我的毒品都拿走了，我又沒有錢，能不能留一些毒品給我，好讓我去轉錢」等語，被告、游豐陽其中一人乃應允並交還其中第一級毒品海洛因1 包毛重5 公克及第二級毒品甲基安非他命予廖經正，被告並表示「毒品我要拿走一半」等情，分別據證人廖經正、張曉慈於檢察官訊問及原審具結證述明確，核與證人游豐陽證述情節相符，如前所述；足見被告、游豐陽
2 人查獲廖經正前揭皮包內之第一、二級毒品各毛重10公克後，於尚未藉勢強占全部毒品前，已因廖經正請求，由被告或游豐陽其中一人將其中第一級毒品海洛因1 包毛重5 公克及第二級毒品甲基安非他命交還廖經正，是前述已交還廖經正之毒品，顯未據被告與游豐陽移置自己實力支配範圍下，尚非被告、游豐陽藉勢強占入己之標的無誤。公訴意旨認被告、游豐陽查獲皮包內全部毒品後，立即共同基於不法所有之犯意，推由被告將全部毒品強占入己（見起訴書第5 頁），顯漏未審酌被告與游豐陽於尚未將全部毒品均移置自己實力支配下前，已依廖經正所求，將其中海洛因1 包毛重5 公克及甲基安非他命交還廖經正，自無強占該等已交還廖經正部分之毒品可言，公訴意旨認已交還部分之毒品亦為被告、游豐陽藉勢強占之標的，容有誤會。
3.綜上所述，依卷存事證無足證明被告另有公訴意旨所指之此部分犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被告確有此部分藉勢強占財物之犯罪，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分起訴事實與前揭經本院判決有罪之公務員藉勢強占財物部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 第1 項前段、第300 條，貪污治罪條例第6 條第1 項第3 款、第10條第1 項、第3 項、第17條，95年7 月1 日修正施行前刑法第37條第2 項、第51條第5 款、第55條，刑法第11條前段、第
2 條第1 項前段、第55條，毒品危害防制條例第11條第1 項、第
2 項、第15條第1 項後段、第2 項，刑法第28條、第213 條、第37條第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 楊貴雄法 官 邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉貞達中 華 民 國 101 年 8 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文－－貪污治罪條例第6 條：
有下列行為之一，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1 款至第3 款之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第15條：
公務員假借職務上之權力、機會或方法犯第4 條第2 項或第6 條第1 項之罪者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。犯第4 條第3 項至第5 項、第5 條、第6條第2 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第
4 項、第9 條至第14條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
公務員明知他人犯第4 條至第14條之罪而予以庇護者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。
刑法第213 條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。
附表：
犯罪事實 編號 主 文 詳犯罪事實一㈠ 一 葉作霖公務員犯侵占非公用財物罪，處有期徒刑陸年，褫奪公權參年，未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬元應予追繳並發還被害人廖經正，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之；未扣案之犯罪所得第一級毒品海洛因毛重參點柒伍公克、第二級毒品甲基安非他命毛重捌點玖伍公克應予追繳並沒收，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額。 詳犯罪事實一㈡ 二 葉作霖公務員犯侵占非公用財物罪，處有期徒刑陸年，褫奪公權參年，未扣案之犯罪所得第一級毒品海洛因毛重零點捌伍公克、第二級毒品甲基安非他命毛重柒點參伍公克應予追繳並沒收，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額。 詳犯罪事實一㈢ 三 葉作霖公務員共同犯侵占非公用財物罪，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權參年；已經自動繳交與共同犯罪所得之消費券等值之新台幣肆萬元，應發還被害人廖經正；未扣案之共同犯罪所得第一級毒品海洛因毛重伍公克應與游豐陽連帶追繳並沒收，如全部或一部無法追繳時，應連帶追徵其價額。