臺灣高等法院刑事判決 101年度上更（一）字第16號上 訴 人即 被 告 王筱筑選任辯護人 吳孟良律師上列上訴人因違反公司法等案件，不服臺灣新北地方法院97年度訴字第2819號，中華民國98年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署96年度偵字第19971號、第27564號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
王筱筑犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑參年。
事 實
一、王筱筑自民國91年間起擔任活躍動感科技股份有限公司（下稱活躍動感公司，設於臺北縣中和市○○路○○○號14樓之4，已經主管機關命令解散）董事長，為活躍動感公司負責人，亦為商業會計法所定之商業負責人，為從事業務之人。其於94年10月間，明知活躍動感公司營運狀況欠佳，對外積欠民間借貸業者鉅額債務，已瀕臨倒閉邊緣，竟意圖為活躍動感公司不法所有而基於違反公司法、商業會計法、使公務員於職務上所掌文書登載不實、業務上登載不實文書以遂行詐欺取財之概括犯意，對外佯稱活躍動感公司具有前景，將與國內外動畫業者合作，未來將公開募資擴大發展云云，而為以下之犯行：
（一）緣王筱筑得知行政院開發基金管理委員會（下稱開發基金）為配合政府推展數位產業政策，得投資符合條件、具有發展潛力之業者，乃與開發基金承辦人員聯繫，並於94年7月15日向開發基金提出「行政院開發基金投資計畫申請書」（下稱投資計畫申請書）及活躍動感公司營運計畫書，佯稱活躍動感公司營運狀況良好，已擬定未來各項發展計畫，並將辦理現金增資擴大經營，邀請開發基金投資入股新臺幣（下同）5000萬元，經開發基金審核後，認開發基金投資款項歷來皆為當次增資金額之3分之1，而要求活躍動感公司需自行募集1億元後始願投資，王筱筑為替活躍動感公司詐取開發基金增資款，明知活躍動感公司無力自股東處籌到1億元之增資款，竟佯為表示配合，並於94年10月17日與開發基金簽訂「投資協議書」，約定開發基金以每股10元價格認購活躍動感公司發行新股500萬股，總計投資5000萬元，然投資款項應於活躍動感公司另行募集之1億元應納股款均已繳納，經查驗確認後始予撥款。王筱筑於94年8月1日至同年10月28日間，向原始股東邱繼鋒等49人，僅募集到增資款441萬0820元，尚有95,589,180元股款尚未繳齊，其明知公司應收之股款，股東未實際繳納者，不得以申請文件表明收足，竟基於違反公司法、使公務員登載不實及填製不實財務報表之犯意，欲向他人調借款項混充已收股款以供查驗之用，經由友人介紹，於94年10月初某日，在位於臺北市○○○路某處之玫瑰夫人咖啡廳內，向康芸華（原名康淑惠）及王尚偉商借1億元資金因應，並當場表示儘速歸還。王筱筑隨即於94年10月20日在花蓮區中小企業銀行（下稱花蓮企銀）臺北市○○○○○號00000000000號個人帳戶，並由康芸華、王尚偉以自己及其等親友名義陸續於94年10月21日至同年月26日，將總計1億59萬1382元款項匯入前開花蓮企銀王筱筑帳戶內，王筱筑旋陸續於同年月21日至26日，將其中1億元以其與增資股東名義匯至活躍動感公司於花蓮企銀臺北市○○○○○號00000000000號增資收款專戶內，以充作不實之募集增資款項證明，偽以活躍動感公司其他股東所認購之1億元增資款業已收足，致開發基金承辦人員於驗資時誤以為活躍動感公司確已募集其他股東認購股款1億元，而陷於錯誤於94年10月28日撥付5000萬元增資款至活躍動感公司所有臺灣銀行中和分行帳號000000000000號增資專戶內。王筱筑為圖掩飾上揭犯行，明知該借調之1億元資金並非活躍動感公司資本，仍指示不知情之財務人員於活躍動感公司資產負債表上將虛增之1億元列入公司業主權益欄及未發行股份欄，充作活躍動感公司已增加惟尚未發行新股之資本，而製作不實之資產負債表後，委由不知情之會計師鄭安全於94年10月29日查驗後，連同增資繳款證明等其他文件，一併持向經濟部商業司申請辦理現金增資之變更事項，使該管公務員就此不實事項登載於職務上所掌之公文書，足生損害於活躍動感公司、公司股東及主管機關對公司管理之正確性。王筱筑完成驗資並辦畢相關公司登記後，旋陸續於94年11月7日、8日、9日，將前開活躍動感公司花蓮企銀臺北市分行現金增資收款專戶內之1億元款項，以匯款或開立支票方式歸還康芸華、王尚偉，為圖掩飾，王筱筑明知活躍動感公司對東騰視覺創意有限公司（下稱東騰公司）、遠東卡通有限公司（下稱遠東公司）、爾波國際股份有限公司（下稱爾波公司）、伯康設計股份有限公司（下稱伯康公司）、世湧動畫創意工作室（下稱世湧工作室）及新加坡CUBIX等，並無支付款項之事實，竟指示不知情之會計人員先於同年10月1日、31日在活躍動感公司轉帳傳票上以「借：預付貨款，貸：應付帳款」（金額分別為3,075萬元、200萬元、650萬元、2100萬元、400萬元）虛偽登載對遠東卡通有限公司（下稱遠東卡通公司）、東騰視覺創意有限公司（下稱東騰公司）、爾波國際股份有限公司（下稱爾波公司）、伯康設計股份有限公司（下稱伯康公司）、世湧動畫創意工作室（下稱世湧工作室）有待付之貨款，接續於94年10月31日，在活躍動感公司轉帳傳票上以「借：長期投資－新加坡CUBIX，貸：其他應付款－新加坡CUBIX」（金額為3, 650萬元）虛偽登載對CUBIX公司有待付之投資款，嗣分別於同年11月7、8、9日，指示不知情之會計人員，多次將已支付前揭公司行號帳款之不實事項，登載於業務上所掌之活躍動感公司日記帳上（日記帳登載不實之情形詳如附表所示），並分別向花蓮企銀臺北市分行提領3,000萬元、400萬元、2,950萬元，用以開立抬頭分別為遠東卡通公司、東騰公司、爾波公司、伯康公司、世湧工作室之花蓮企銀臺北市分行本行支票，又自花蓮企銀臺北市分行分別轉出1,400萬元、2,250萬元至活躍動感公司上海商業儲蓄銀行永和分行00000000000000號帳戶，以償還向康芸華、王尚偉借得之1億元之款項。足生損害於上揭公司行號及活躍動感公司對於公司資金審核、支用管理之正確性。
（二）王筱筑於95年1月間，明知活躍動感公司已陷於週轉不靈之狀況，竟仍承前為活躍動感公司不法所有意圖之詐欺取財之概括犯意，連續對龍祥育樂多媒體股份有限公司（下稱龍祥公司）及艾德蒙海外股份有限公司（下稱艾德蒙公司）佯稱開發基金已投資5000萬元成為活躍動感公司大股東，公司財務狀況健全，並已陸續與國內外動畫業者談妥合作方案，具發展遠景，致使龍祥公司與艾德蒙公司負責人陷於錯誤，誤信活躍動感公司資金確已募足，財務狀況健全，艾德蒙公司遂於95年1月23日與王筱筑簽訂協議書，於次日（即24日）以每股12元價格向王筱筑承購其持有之活躍動感公司股份400萬股，共計4800萬元，復於95年2月28日以每股20元價格認購活躍動感公司新股146萬8000股，共計2936萬元，並均開立支票給付；龍祥公司則於95年1月18日以每股10元價格向王筱筑承購其持有之活躍動感公司股份200萬股，共計2000萬元，並開立支票給付，使王筱筑於支票兌現後為活躍動感公司詐得上揭款項。
二、王筱筑前開替活躍動感公司詐騙所得款項，旋因支付公司欠款債務與日常營運所需而花用殆盡，惟活躍動感公司營運狀況持續惡化，開發基金察覺有異，委任安侯建業會計師事務所賴麗真會計師於95年3月間進行專案查核後，發現王筱筑並無法提出與上揭日記帳所載付款對象之交易證明及合約，另經查詢新加坡官方登記資料，發現新加坡CUBIX公司之資本額僅新加坡幣1000元，而活躍動感公司竟於95年6月間結束營業，開發基金發覺受騙而向檢察官提出告訴，經檢察官指揮法務部調查局北部地區機動工作組調查並執行搜索，扣得活躍動感公司之帳冊、會議資料及銀行往來資料，經追查後始悉上情。
三、案經開發基金、龍祥公司訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷是否有形式上顯然不可採信之依據。查證人葉一青、江國華、康淑惠（即康芸華）、王尚偉於檢察官偵查時，係以證人之身分陳述，其後並經告以具結義務及偽證處罰，命證人朗讀結文後具結，係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，是證人葉一青、江國華、康淑惠（即康芸華）、王尚偉於偵查中在檢察官面前具結所為之證述，查無顯然不可信之情況，依上開刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項雖定有明文；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件除前開證據外，至於其餘本院認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，本件被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未聲明異議，該等證據已經本院於審理時逐一提示予被告及辯護人表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
三、末本案所引後述各項文書、物證，均與本案事實具有自然關聯性，復分屬書證、物證性質，亦無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，是皆堪認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告王筱筑固坦承其於91年間起擔任活躍動感公司董事長，其邀請開發基金投資入股，雙方簽訂投資協議書，約定開發基金認購活躍動感公司發行新股500萬股，總計5000萬元，惟開發基金表明需活躍動感公司先行募集1億元並經查驗確認後始願撥款，其為符合查驗要求向康芸華及王尚偉商借1億元，並於開發基金查驗完畢撥付投資款5000萬元後沒有幾天就陸續以匯款或開立支票方式歸還，其並因此製作資產負債表委由會計師查驗後，連同其他文件，一併持向主管機關辦理變更登記，及前揭龍祥公司及艾德蒙公司分以每股10元至20元不等價格向其購買或認購活躍動感公司之股份等情，惟矢口否認上揭犯行，其於原審及本院辯稱：
（一）其於94年10月前，確已另行募集1億元資金，係因開發基金驗資撥款之時程延後，其所募之1億元已先支應公司花費及各類款項，無法再抽回以供查驗，公司現金不足，始向康芸華、王尚偉調借資金應付驗資，此僅係便宜行事，並非詐騙，且據此所製作之資產負債表中將此1億元列為活躍動感公司之權益，亦無不實。
（二）其未曾與龍祥公司負責人王應祥接觸，王應祥自行打聽知悉活躍動感公司已獲開發基金投資後，主動購買活躍動感公司股票，其當時並無詐騙龍祥公司與艾德蒙公司之意。其經營活躍動感公司多年，投入及貸與公司之資金超過2億元以上，其係用「以債作股」之方式增資，本件開發基金、龍祥公司及艾德蒙公司之投資款，皆已投入供活躍動感公司經營週轉所需，活躍動感公司雖仍倒閉，但係經營不善所致，並非惡意詐騙。
（三）活躍動感公司係自93年12月間即向開發基金申請投資，開發基金針對投資案件之審查均有專業評估、流程及階段性，而活躍動感公司所提供之財務報表均已充分揭露活躍動感公司之過去經營實況、未來發展計畫與產業風險，且本件係經過開發基金周詳縝密之投資評估作業，及參與活躍動感公司多次深度訪談協商後，並經開發基金管理委員會最終審核後，始決定投資活躍動感公司，雙方乃於94年10月17日簽訂投資協議書，是本件並無詐騙之情事。
（四）被告個人自94年8月1日至同年10月28日投入活躍動感公司之資金合計1億6792萬2772元，而「股東往來轉增資」乃股東借予公司之債權經董事會同意可為出資之事實，94年10月28日前開發基金並非活躍動感公司董事會成員，活躍動感公司是否依「股東往來轉增資」之方式辦理增資認股，根本不需要開發基金同意，遑論被告於94年7、8月間及10月間之活躍動感公司2次增資款期間，所匯入公司之款項確為增資繳款之目的而非借款，蓋被告經營公司多年，於公司增資繳款期間，不可能捨直接繳交股款之合理方式，而選擇複雜麻煩之「股東往來轉增資」，先將錢借給公司後再召開董事會取得董事會同意才能算是增資款之方式。
（五）依證人王應祥、梅長錕、郭逢春之證述，均足認龍祥公司及艾德蒙公司係因開發基金投資活躍動感公司，信任開發基金之專業評估，始決定跟進投資活躍動感公司，被告並未主動招攬渠等投資活躍動感公司，更無施用詐術，或以開發基金投資之名義進行招攬。況依常理，若王應祥覺得遭詐騙，理應向被告理論，豈有以與被告不熟之理由不直接聯繫被告，反而找非當事人之梅長錕要求退款，益證被告並無直接與王應祥洽談投資買股事宜，而係龍祥公司與艾德蒙公司主動向被告要求購買原有之老股云云。
二、經查：
（一）上揭被告擔任活躍動感公司董事長，於94年7月15日向開發基金提出投資計畫申請書及活躍動感公司營運計畫書，邀請開發基金投資入股，雙方簽訂投資協議書，約定開發基金認購活躍動感公司發行新股500萬股，總計5000萬元，惟開發基金表明需活躍動感公司先行募集1億元並經查驗確認後始願撥款等情，業經證人即開發基金負責本件評估之業務組副研究員葉一青於偵查及本院前審審理時證述明確（見95年度他字第5164號卷『以下簡稱他字卷』㈢第763至764頁，本院上訴卷二第49頁反面至第60頁），並有投資計畫申請書、活躍動感公司營運計畫書、投資協議書、開發基金投資活躍動感案簡介及重要事項彙整表、活躍動感公司登記資料等文件在卷可憑（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第19971號卷第130至238頁，他字卷㈡第252至255頁，他字卷㈢第781、782頁，他字卷㈠第10、11頁），並經被告自承在卷。
（二）被告於94年8月1日至同年10月28日間，向原始股東邱繼鋒等49人，僅募集到441萬0820元，有被告所提股東匯款明細資料可稽（見原審卷三第47-50頁），且經證人即原股東賴松貴、鄭金邊、吳秀蓮、邱繼鋒等在偵查中結證在卷（見第19971號偵卷第342至347頁），復有邱繼鋒所檢陳之繳納股款憑證、活躍動感公司49位原股東繳納股款之銀行繳款明細附卷可按（見第19971號偵卷第348頁、原審卷三第51至112頁），被告王筱筑明知公司股東並未繳齊全部1億元增資款，乃向康芸華、王尚偉調借1億元資金款項，經開發基金承辦人員查驗後，於94年10月28日撥付5000萬元增資款至前開活躍動感公司臺灣銀行中和分行增資專戶內，及被告於查驗完畢後將沒有幾天就調借之1億元款項，以匯款或開立支票方式歸還康芸華、王尚偉等事實，業經被告於原審及本院前審審理時自承在卷，並經證人康淑惠（即康芸華）、王尚偉在偵查中具結證述屬實（見他字卷㈡第510至513頁）。此外，並有活躍動感公司資產負債表所附之銀行存款明細、存摺節本（以上見他字卷㈠第87至101頁），活躍動感公司增資款來源流向表、前開被告花蓮企銀臺北市分行個人帳戶客戶存提紀錄、匯款收入明細資料、前開活躍動感公司花蓮企銀臺北市分行現金增資收款專戶客戶存提紀錄、支票、活躍動感公司上海商業儲蓄銀行永和分行帳戶交易明細資料、賣匯水單、對帳單、匯款申請書、台北國際商業銀行覆函及所附匯入匯款買匯水單、歷史明細檔查詢單、匯款申請書、大眾銀行覆函及所附活期存款查詢單、匯款水單等件影本等件在卷可稽（以上見他字卷㈡第310至337頁）。
（三）上揭被告將1億元款項列入活躍動感公司資本，據以製作資產負債表後，委由會計師於94年10月29日查驗後，連同其他文件資料，一併持向主管機關申請辦理現金增資之變更事項等事實，業經被告於原審及本院前審審理時自承在卷（見原審卷三第201頁），並有活躍動感公司登記資料、會計師鄭安全出具之活躍動感公司發行新股及增加資本登記資本額查核報告書及所附資產負債表、銀行存款明細、存摺節本等件在卷可憑（見他字卷㈠第10、87至102頁）。
（四）又查，活躍動感公司94年10月1日、31日之轉帳傳票上以「借：預付貨款，貸：應付帳款」（金額分別為3,075萬元、200萬元、650萬元、2100萬元、400萬元）登載對遠東卡通公司、東騰公司、爾波公司、伯康公司、世湧工作室（下稱世湧工作室）有待付之貨款，及「借：長期投資－新加坡CUBIX，貸：其他應付款－新加坡CUBIX」（金額為3, 650萬元）虛偽登載對CUBIX公司有待付之投資款，有轉帳傳票在卷可稽（見扣案之活躍動感公司94年10月份會計憑證卷第3頁、第351頁、第350頁）；又該於同年11月7、8、9日，登載於附表所示之日記帳，亦有扣案之活躍動感公司日記帳本1冊可憑。上揭款項其中向花蓮企銀臺北市分行提領3,000萬元、400萬元、2,950萬元後，用以開立抬頭分別為遠東卡通公司、東騰公司、爾波公司、伯康公司、世湧工作室之花蓮企銀臺北市分行本行支票，提示兌現人則為林秀璘、康明輝、林玉鳳、張天瑋、鄭光賢、康淑惠等人，有上開花蓮企銀臺北市分行本行支票在卷可稽（見19971號偵查卷第44-48頁），其中自花蓮企銀臺北市分行分別轉出1,400萬元、2,250萬元至活躍動感公司上海商業儲蓄銀行永和分行00000000000000號帳戶，以償還向康芸華、王尚偉借得之1億元之款項，亦據證人康芸華、王尚偉於偵查中證述在卷（見5164號偵查卷二第510-514頁），證人康芸華於偵查中證稱：被告一部分開立花蓮企銀的銀行支票（俗稱本支），一部分是匯款，被告要求我跟王尚偉給他3個境外OBU帳戶，我提供2個，王尚偉提供1個，被告就將積欠款項匯到該帳戶等語（見5164號偵查卷二第511頁），核與證人王尚偉所述相符（見5164號偵查卷二第513頁），足認活躍動感公司轉帳傳票及日記帳之登載為不實。
（五）上揭龍祥公司及向王筱筑承購其持有之活躍動感公司股份，及艾德蒙公司於95年2月28日以每股20元價格認購活躍動感公司新股146萬8000股等事實，業經證人即龍祥公司負責人王應祥及證人即受艾德蒙公司委託評估本件投資案之郭逢春分別於原審審理時證述明確（見原審卷㈡第146至155頁），並有龍祥公司所開立合作金庫銀行西門分行，面額2000萬元之支票影本、國稅局一般代徵稅額繳款書影本（見95年度他字第6370號卷第4-5頁）、艾德蒙公司開具之付款支票、股份買賣移轉協議書及龍祥公司開具之付款支票等文件影本在卷可稽（見他字卷㈡第247、248、249至251、368頁）。
（六）被告雖辯解其於94年10月前之7、8月間已募集之1億元資金，因開發基金撥款時程延後，已先支應公司花費，無法抽回以供查驗，始調借資金應付開發基金驗資，但僅係便宜行事，並非詐騙，且據此所製作之資產負債表亦無不實云云。惟依被告代表活躍動感公司與開發基金所簽訂之投資協議書第二條第三項所定「乙方（即活躍動感公司）本次增資為業務擴展需要，擬於未發行股份額度內發行新股壹仟伍佰萬股，每股發行價為十元，計新臺幣壹億伍仟萬元，...，供甲方（即開發基金）認購，認購股數為伍佰萬股，計新臺幣伍仟萬元。乙方將發函通知甲方增資撥款，甲方於收到增資通知函後，依該通知函所列之股數及金額，於確認本次增資之其他投資人之應繳納股款皆已繳納後，再於通知繳款期限前撥入乙方下列帳戶。...甲方於繳足應付之股款時即成為乙方之股東，乙方應即時將甲方登記於股東名簿。乙方並承諾於全部股款收足前不得動支前揭收款專戶之款項」以觀（見他字卷㈡第252頁），雙方已明確約定被告需先募集該次增資預定發行之新股1千萬股，並收足該1千萬股股款即1億元後，經開發基金確認無訛後始撥付投資款5000萬元，此係經雙方明確約定之撥款流程，參以該投資協議書之簽署日期為94年10月17日，於此之前開發基金尚不負契約義務，被告以該協議書簽署前之公司資金使用情況以為辯詞，本與上開約定無涉，所辯自非可採。況依證人葉一青於偵查時之證詞，其已明確證述簽訂協議書時，要求撥付款項前，活躍動感公司需募集應負責之資金部分，並未與被告約定何時完成增資之時程，不會予被告此方面之承諾等情（見他字卷㈢第763、764頁）。參以，開發基金與活躍動感公司所約定該公司需自行增資1億元的期限是94年10月28日，並無如開發基金所述曾約定94年10月前之7、8月間活躍動感公司需自行募集之1億元資金的事之情，亦經證人即開發基金負責本件評估之業務組副研究員葉一青暨當時擔任開發基金副執行長的何俊輝到庭證述稽詳（見本院上訴卷一第164頁反面至第176頁、上訴卷二第49頁反面至第60頁），對照被告前開關於其於94年10月前之7、8月間已募集之1億元資金，因開發基金撥款時程延後，已先支應公司花費，無法抽回以供查驗，始調借資金應付開發基金驗資云云，此亦明顯與前開投資協議書所載「乙方（即活躍動感公司）並承諾於全部股款收足前不得動支前揭收款專戶之款項」之約定相違背，益見被告以雙方簽訂協議書前之公司資金耗用情況以為辯解，自非可採。
（七）又證人即活躍動感公司財務長江國華於偵查時已證述其進入活躍動感公司任職前，公司即因資金缺口而向地下金主（即民間高利貸放業者）借款等情（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第19971號卷第335頁），而證人江國華於原審審理時並證述其在94年2月14日任職公司財務長，至94年10月底轉為顧問，其任職財務長時，公司財務就有缺口，後來一直惡化等語（見原審卷㈢第139頁背面至第149頁），可見活躍動感公司於94年2月份以前即有財務惡化情形。再經原審詢問活躍動感公司資金週轉情形，證人江國華已證述公司經營事業為動畫電影製片，耗資過大，當時已無法執行預定計畫，及94年8月以後每月可供週轉之現金僅幾百萬元等情（見原審卷㈢第137頁背面至第149頁），對照活躍動感公司於本次增資前登記之實收資本額為000000000元及所營為耗資鉅大之動畫電影事業，有該公司變更登記表影本在卷可稽（見他字卷㈠第68頁），可見於上開協議書簽訂前，該公司即有現金不足週轉之狀況。被告於偵查中亦自承：「（問：為何開發基金加入後。公司應募集的1億元隨即轉匯回康淑惠等金主帳戶內？）答：因為公司本來就已經財務吃緊。（問：開發基金加入前，公司對外負債多少元？）將近2億7千多萬元」等語（見5164號偵查卷第524頁）；再審酌活躍動感公司於94年12月21日陸續發生支票退票之情形，有該公司支票退補明細可憑（見他字卷㈢第590頁），該公司於94年12月即因週轉不靈，無力支付員工年終獎金及薪資之事實，亦經證人即公司執行長特別助理高麗萍及江國華於原審審理時之證詞可憑（見原審卷㈢第135至149頁）。綜合上述，並衡以一般公司以遠期支票往來之情形，足認於94年10月間活躍動感公司財務應陷於週轉不靈之狀況，遑論本案活躍動感公司雖於94年10月底經開發基金注資5000萬元，仍無解於同年12月底跳票之困境，可見活躍動感公司於94年10月簽訂上開協議書當時，確已因財務困境而瀕臨倒閉邊緣。
（八）況被告代表活躍動感公司與開發基金簽訂上開協議書，明知依上開約定，開發基金需待被告另行募集之股款1億元確實繳納後始願撥款，竟不顧於此，向康芸華、王尚偉調借資金1億元混充股款以供查驗，並於開發基金查驗後旋即歸還，已如前述，且明知該1億元並非活躍動感公司資本，竟於活躍動感公司資產負債表上將該虛增之1億元列入公司業主權益欄及未發行股份欄，充作活躍動感公司已增加惟尚未發行新股之資本，而製作不實之資產負債表，委由不知情之會計師辦畢公司變更登記，而被告除違反公司法規定調借1億元資金混充股款外，旋即將款項提領返還康芸華、王尚偉等人，足認活躍動感公司上揭日記帳及轉帳傳票之登載係屬不實。被告於94年10月簽訂上開協議書時明知活躍動感公司之財務狀況已瀕臨倒閉邊緣，竟無視於此，執意以違反公司法、製作不實資產負債表及偽造文書等手段，為活躍動感公司取得開發基金資金5000萬元，以被告掩飾彌縫犯行之手段，益證其確有詐欺之犯意存在。
（九）被告雖又辯稱其個人曾貸款1億多元予活躍動感公司，故其是用「以債作股」之方式增資云云。惟證人即受活躍動感公司委託，出具活躍動感公司發行新股及增加資本登記資本額查核報告書之會計師鄭安全到庭證稱略以：其於94年10月29日驗資後所出具之查核報告書上有記載增資的款項係以『現金繳足』，故此增資僅限以『現金繳足』，不含『以債作股』的方式等語（見本院上訴卷二第44頁反面至第48頁反面），並有活躍動感公司發行新股及增加資本登記資本額查核報告書在卷足憑（見他字卷㈠第84頁）。
況證人即當時擔任開發基金副執行長的何俊輝到庭證稱：「（被告王筱筑一直有抗辯說活躍動感公司的增資除現金增資外，也可以以股東對於公司的的貨幣債權抵銷，依照公司法第156第4項（按應係第5項）所規定，例如董事長借錢給公司1億元，會計科目稱股東往來或業主往來，就這樣掛在帳上，當作日後也不向公司討回這筆款項，卻做為增資項目的金額的情形，你們國發基金有允許這樣的增資方式嗎？）絕對不允許，因為從以前到現在，我們只認定現金增資的方式，其他方式均一概不接受。」等語（見本院上訴卷一第164頁反面至第176頁），核與證人即開發基金負責本件評估之業務組副研究員葉一青在本院證述之情節相符（見本院上訴卷二第49頁反面至第60頁）。足徵本件活躍動感公司爭取開發基金注資5000萬元的前提是活躍動感公司需先自行增資1億元，而此1億元之增資必需是以現金繳足，不得用「以債作股」之方式增資。然按公司法第156條第5項規定，股東之出資雖得以對公司所有之貨幣債權抵充之，然其抵充之數額需經董事會通過。而被告於偵查中自陳：「（何人同意將股東往來轉做後來與告訴人協議增資之部分？）在原本的會計原則就可以股東往來充作增資，而且這件事我也有跟承辦人葉一清告知，他也同意。」等語（見他字卷㈢第742頁），足徵被告以借款債權抵繳增資股款之抵充數額並未經董事會通過，其借款轉做公司資本增資顯非合法有效，況證人葉一青亦已在本院明確具結證稱：「（本件是否限定以現金增資，不允許公司負責人以債做股的方式增資？）現金增資，不可以以債做股」等語（見本院上訴卷二第49頁反面至第60頁）。
益徵被告前開在偵查中所供述的：「在原本的會計原則就可以股東往來充作增資，而且這件事我也有跟承辦人葉一清告知，他也同意。」云云，並不實在，顯見活躍動感公司於94年10月28日前並未確實增資1億元。是被告以雙方簽訂協議書前之公司資金耗用情況以為辯解，均應屬事後推托卸責之詞。從而，被告前開關於其個人曾貸款1億多元予活躍動感公司，故其是用「以債作股」之方式增資之辯解，亦不足取。
（十）被告復辯稱；活躍動感公司既於93年12月間即已向開發基金申請投資，並提出相關之財務報表及充分揭露該公司過去之經營實況、股權結構及未來發展計劃與產業風險。開發基金於94年10月17日與活躍動感公司簽訂投資協議書前，即經過繁複之評估作業程序，被告並無主觀不法所有之意圖云云，惟查，依卷附申請資料顯示，被告正式提出投資計畫申請書及營運計畫書之日期是94年7月15日，並非93年12月間，而活躍動感公司於94年2月以前即有財務惡化之情形，已如前述，是被告於94年7月正式提出申請，直至於94年10月簽訂協議書時，公司均已財務不良；另證人何俊輝於雖原審審理時證稱：「（可否約略介紹你於行政院開發基金經手過的投資案？）基本上開發基金會配合行政院的一些政策方針做投資，其中包含二個部份，一是直接投資，另外則是創業投資。前者為一些重大且具有指標性的投資案件，就會做直接投資」、「（開發基金投資活躍動感公司的投資類型是屬於何種？）算是直接投資」、「（後來徵信調查的結果如何？）我不太記得了，如果依照當時委任報告的內容，基本上對於活躍動感公司的投資案結論應該是沒有問題才對，如果有問題的話一開始我們就會回絕掉」、「（當時確實有送到管理委員會去進行審議的動作嗎？）對，我們對於最後送到管理委員會審議的案子有兩個條件要求，第一個是申請人對於其提供的資料已經充分揭露，沒有任何信用上的問題，第二個則是開發基金這邊也會做基本的應對查核，當時由電腦資料所查的結果顯示並沒有任何爭議上的問題」、「（就你所知活躍動感公司的審查時間是否介於94年4月到8月間？）詳細時間我不記得了，無法回答，我只記得當時這個案子審查時間拖得比較長，因為我們需要較長的審查時間來對案子做一個了解」（見原審卷一第164頁反面至166頁反面）；及證人高麗萍於原審審理時雖亦證稱：「（你是否知道94年間開發基金有投資活躍動感公司？）知道。」、「（請敘述投資過程？）就我所瞭解，時間點我不記得，開發基金要投資前有來公司針對各部門包含技術、營運、財務，進行業務的瞭解，我印象中審查過程時間拖蠻久的，大約有半年，審查的細節我不清楚。」、「（開發基金評估你們公司多久才決定投資？）我印象中是有半年以上」（見原審卷三第135頁反面至136頁）；證人江國華雖亦證稱：
「（開發基金在投資案裡所實施的財務會計審查的作業，是否可以說明？）審查跟別的創投並沒有不同，要我們提供前年度的會計師查核簽證報告及近期的財務報表及自結報表，未來可能的財務資訊，還有之前我們有委託顧問公司的資產鑑價報告」、「（你所提供的財務報表，是否具體說明是哪幾年的財務報表？）是前三年度（90、91、92）會計師簽證的財務報表，93年度我們在94年5月底要提交」、「（這幾次的審查項目你是否記得？）我知道有針對營運、技術、財務、行政」、「（你是否知道開發基金內部審查的程序與結果為何？）我大概知道，他們的作法是他們來公司要求公司提出簡介及說明，來瞭解我們的經營團隊、組織架構，他們來是有審查前段的作業，來跟我們講要瞭解的項目，我們就會回應他們的需求，提出資料，他們也針對資料詢問，我們回應說明，這是我們財務部門的情形，其他單位我不清楚。此外他們還有約詢我們的會計師，還有對我們財務部門的人員有隔離的約詢，這是第一個階段。這個階段完畢後，第二階段就是我們要正式提出申請書，就是要針對第一階段他們提出的問題，我們的書面回應及相關申請資料，他們認為沒有問題之後才提交專家審查會議，並且表決是否要投資」等語（見原審卷三第140頁），固可認開發基金與被告簽訂投資協議前固有審核程序，惟證人何俊輝於本院上訴審亦證稱：「....我們會有一個接案程序，首先是由會計師做一個評估及產業了解後，提案到審議委員會，並經過投票成立，才正式核定其投資，但這些都必須在一個前提之下成立，就是所有來申請投資的公司，必須要有一定的信用評等及誠信，因為我們基本上對於其提供的資料都是抱持信任的態度，因此如果投資人不誠信的話，就必須要對後續衍生出來的問題負法律責任」等語（見本院上訴審卷一第165頁正反面），是開發基金承辦人係相信被告提供之文件而為形式上審查，而被告於94年8月1日至同年10月28日間，向原始股東邱繼鋒等49人，僅募集到441萬0820元，被告並未實際繳足1億元股款，竟向第三人調借1億元供開發基金承辦人員驗資，縱開發基金曾經過審慎評估，仍無從預知被告就雙方約定應現金繳足之1億元股款，係被告向股東以外之金主所借得之虛增資金，且於驗資後，即將該1億元款分批提領歸還金主，應認被告仍有以欺罔之手段使開發基金之承辦人員陷於錯誤，而為增資款之交付，其有不法所有之意圖，仍可認定。是證人何俊輝、高麗萍、江國華上開證述，尚難為有利於被告之認定。
（十一）又被告雖以前揭辯詞否認其詐欺龍祥公司及艾德蒙公司購買活躍動感公司股份之犯行，惟證人王應祥、郭逢春已於原審審理時對於被告上揭詐欺犯行證述在卷。證人王應祥在原審證稱其於94年12月間，被告透過梅長琨牽線見面多次，經與被告談論後認購活躍動感公司股份，被告原表示1股20元之價格，經殺價為每股10元後同意購買，及被告曾表示預計投資印度兒童動畫館，有某銀行欲以每股20元購買活躍動感公司股票，其因而購買股份等語（見原審卷㈡第146至150頁）。證人梅長琨於原審審理時對被告與王應祥是否碰面討論購買公司股份乙節，雖以模糊之詞回應，惟梅長琨於原審審理時亦明確證述其居間為被告牽線出售股份予王應祥之過程，有其審理時之證詞可憑（見原審卷㈡第155至156頁），衡情，證人王應祥前揭證詞，應非虛妄而屬可信。復對照證人即負責評估艾德蒙公司投資活躍動感公司之事的郭逢春於原審審理時亦證述當時其與被告談論多項業務合作，之後並沒有下文，若知如此，即不會投資等情（見原審卷㈡第150至155頁）。又活躍動感公司於94年即無發年終獎金，95年起即無法給付員工薪資等情，業經證人高麗萍、江國華在原審證述稽詳（見原審卷㈢第138頁、145頁），足證活躍動感公司94年底即財務吃緊，資金出現嚴重缺口而週轉不靈。被告前揭為活躍動感公司詐騙開發基金投資之犯行及活躍動感公司於95年初時已陷於退票、週轉不靈之財務狀況，被告無視該公司瀕臨倒閉邊緣之事實，仍佯以多項業務合作計畫等具發展遠景之騙詞使龍祥公司及艾德蒙公司陷於錯誤而分別購買或認購活躍動感公司股份，其確有詐欺之犯行與犯意甚明。
（十二）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此為刑法第2條第1項揭示之法律變更從舊從輕原則，規範目的在於避免惡化行為人法律地位，致其受行為時無法預見之刑罰處罰，故該條文「法律」之解釋限於「刑罰法律」，此最高法院51年台非字第76號判例意旨可供參照。循此意旨，則該條文之「變更」當限於「影響整體刑罰權規範內容利或不利」之變更，始合其規範目的。經查被告行為後，刑法已於94年1月7日修正，於同年2月2日公布，並自95年7月1日施行，商業會計法亦經修正，本件被告犯行應適用之新、舊法比較如下：
（一）被告行為後，商業會計法第71條已於95年5月24日修正公布，並自同年月26日起施行，該第71條修正前原規定：「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。」，修正後則規定：「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。」，就罰金刑部分，已由15萬元提高為60萬元，經比較後以修正前商業會計法第71條規定較有利於被告，自應適用修正前之規定。
（二）關於罰金刑貨幣單位由銀元修正為新臺幣之法律適用，95年年7月1日修正公布施行之刑法施行法第1條之1增訂「（第1項）中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。（第2項）94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」，經查，刑法第339條第1項、第214條、第215條自72年6月26日（即罰金罰鍰提高標準條例修正公布日）迄今未修正，其罰金之法定刑分別為「1000元」、「500元」、「500元」（貨幣單位為「銀元」），再依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定罰金刑提高10倍為「銀元10000元」、「銀元5000元」、「銀元5000元」，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定折算為「新臺幣30000元」、「新臺幣15000元」、「新臺幣15000元」；又於刑法施行法第1條之1施行日（即95年7月1日）後，刑法分則所定罰金之貨幣單位改為「新臺幣」，就其所定數額提高為30倍，亦為「新臺幣30000元」、「新臺幣15000元」、「新臺幣15000元」，是刑法施行法第1條之1施行後，罰金刑貨幣單位雖有「新臺幣」之更異，惟適用結果之罰金額度則無二致，就罰金法定刑之「刑罰權規範內容」並無利或不利之變更，自不生新舊法之比較問題，惟應適用具特別法性質之刑法施行法第1條之1規定。
（三）被告行為後，刑法第33條第5款關於「罰金：一元以上」之規定，修正公布為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，刑法法定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要，比較結果，以被告行為時即修正前規定有利於行為人，應適用修正前刑法第33條第5款規定，定其罰金部分之法定刑。
（四）又刑法「罰金刑加減」規定，將舊法「僅加減其最高度」規定（修正前刑法第68條），改為「最高度及最低度同加減之」（修正後刑法第67條），罰金法定刑之加減範圍變更，屬刑罰權科刑規範變更，自有新舊法比較必要，經比較結果，於有加重事由時，舊法最低度刑未同加，對被告較為有利；於有減輕事由時，新法最低度刑同減之，對被告較為有利。
（五）另刑法修正後已刪除第55條中關於牽連犯之規定，本件被告所犯違反公司法之未繳納股款罪、違反商業會計法、使公務員登載不實、業務上登載不實及詐欺取財等罪間，互具有方法、目的或原因結果之牽連犯關係，依刑法修正前牽連犯規定，本應從一重依違反公司法之未繳納股款罪處斷，惟刑法修正後既已刪除牽連犯規定，則被告所犯上開各罪即應依數罪併罰之例分論併罰，經比較新舊法後，修正前刑法牽連犯規定之適用顯有利於被告，自應適用修正前刑法第55條牽連犯規定處斷。
（六）又刑法修正後已刪除第56條連續犯之規定，原屬連續犯之數個犯罪行為，於刑法修正後應分別論罪，併合處罰，此部分修正，已影響整體刑罰權規範內容，自屬法律變更，經比較新舊法適用結果，以原連續犯規定較有利於被告，自應依廢止前刑法第56條連續犯規定論以一罪，並加重其刑。
（七）經綜合罪刑比較結果，以適用被告行為時即舊法較有利於被告，自應適用修正前商業會計法第71條、廢止前刑法第56條連續犯及第55條牽連犯規定以為處斷。
四、論罪理由：
（一）按公司法第7條於90年11月12日修正前原規定：「公司之設立、變更或解散之登記或其他處理事項，中央主管機關得委託直轄市政府審核之」，於修正後則規定：「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之」，並另訂定「公司申請登記資本額查核辦法」，規範公司之各項變更登記，應檢送經會計師查核簽證之資產負債表，會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證，將公司申請設立、變更登記之資本額事項，改由會計師負責查核簽證，而依公司法第388條規定，主管機關對違反公司法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記，然此僅形式上審查而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記，是行為人辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，自有刑法第214條之適用（最高法院96年6月12日96年度第5次刑事庭會議決議要旨參照）。
（二）查被告為活躍動感公司登記負責人，為公司法第8條之公司負責人，亦為商業會計法第4條規定之商業負責人，將一定事項登載於公司帳冊，係附隨於被告從事之業務範圍內，公司帳冊自屬被告業務上所掌之文書。被告明知公司應收款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，使主管機關公務員登載於職務上所掌之公文書，足生損害於活躍動感公司、公司股東及主管機關對公司管理之正確性；又資產負債表，係屬商業會計法第28條第1項第1款之財務報表，被告製作不實資產負債表，並在活躍動感公司日記帳上為如附表所示之不實登載。又依商業會計法第17條規定，轉帳傳票屬會計憑證上記帳憑證之一種，又會計憑證，依其記載之內容及其製作之目的，亦屬文書之一種，凡商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實事項而填製會計憑證或記入帳冊者，即該當商業會計法第71條第1款之罪，本罪乃刑法第215條業務上文書登載不實罪之特別規定，自應優先適用（最高法院92年台上字第3677號裁判意旨參照）。是核被告所為，係犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪、修正前商業會計法第71條第1款不實填製會計憑證罪（轉帳傳票部分）、修正前商業會計法第71條第5款之利用不正方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果罪（資產負債表部分）、刑法第214條之使公務員登載不實文書罪、刑法第215條之業務上文書登載不實罪（日記帳部分）及刑法第339條第1項之「意圖為第三人不法之所有，以詐術使人將本人之物交付」之詐欺取財罪。起訴書雖記載被告違反公司法之行為，係構成公司法第9條第1項中段之發還股款罪，惟被告以調借之1億元資金混充股款，實際上並未收齊股款全部1億元之股款，自與發還股款罪之要件不符，惟此部分起訴事實同一，上開2罪復屬同條項之罪名，起訴書此部分記載，容有誤會，應予更正。至起訴書認被告於如附表所示之日記帳為不實登載，係犯商業會計法第71條第1款之罪名，惟依最高法院85年度台上字第2082號刑事判決意旨，商業會計法第71條第1款所指之帳冊，係指經營商業依法應設置之帳簿而言，依稅捐稽徵法相關規定，帳簿使用前應送主管稽徵機關登記、驗印，如非依此設置之帳簿，縱有不實，除成立他罪名外，尚難以該罪相繩。查本件如附表所示之日記帳，並無何蓋印查驗之情形，並非商業會計法所指帳冊，但仍屬被告於業務上所掌之文書，被告於該日記帳上為不實之登載，自構成刑法第215條之業務上文書登載不實罪，起訴書認被告此部分觸犯商業會計法第71條第1款之罪名，自有未洽，惟其基本事實同一，公訴人復於原審審理時當庭變更被告此部分所犯罪名為刑法第215條之業務上文書登載不實罪，並經原審及本院當庭諭知被告，本院自得予以審究。另起訴書事實欄雖未記載被告利用不知情財務人員將虛增之1億元列入活躍動感公司已增加之資本，而製作不實資產負債表之犯行，惟被告此部分違反商業會計法第71條第5款之犯行，與起訴事實間結合觀察後具有方法、目的或原因結果之牽連犯關係，均屬本案犯罪事實之一部，互有牽連犯之裁判上一罪關係，均應為起訴效力所及，且全部犯罪事實及所犯法條業經本院於審理時當庭諭知被告，本院自得就全部犯罪事實一併審究。另就被告指示不知情之財務人員製作不實之資產負債表，利用不知情之會計師查驗後，連同其他文件，一併持向經濟部商業司申請辦理現金增資之變更事項登記，而使該主管公務員就此不實事項登載於職務上所掌之公文書部分，起訴書雖未敘及，惟被告此部分使公務員登載不實犯行，與前述違反公司法第9條第1項前段犯行間具有想像競合犯之關係，屬本案犯罪事實之一部，應為起訴效力所及，且全部犯罪事實及所犯法條業經本院於審理時當庭諭知被告，本院自得就全部犯罪事實一併審究。
（三）被告指示不知情之財務人員製作不實之資產負債表後，利用不知情之會計師查驗後，連同其他文件，一併持向主管機關申請辦理變更事項登記，使該管公務員就此不實事項登載於職務上所掌之公文書，被告又指示不知情之會計人員於94年11月7日至同年月9日，多次將支付其他公司行號帳款之不實事項，登載活躍動感公司94年10月1日、10月31日之轉帳傳票及於如附表所示之活躍動感公司日記帳上，均為間接正犯。被告明知未實際繳納全部1億元之股款，卻以申請文件表明收足，並將混充股款之資金歸還，其間時間密接，侵害同一法益，係被告基於單一犯意接續為之，為接續犯。被告前後多次業務上文書登載不實及詐欺取財之犯行，均時間緊接，方法相同，所犯各均係構成要件相同之罪名，顯各均基於概括犯意反覆為之，各均為連續犯，應各依廢止前刑法第56條規定論處，並各均加重其刑。又刑法第214條之使公務員登載不實文書罪係在保護一般公共信用，公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪，係在防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要行為人提出不實之申請，即足成立，不以該管公務員已登載於職務上所掌之公文書為必要，2罪之犯罪構成要件並不相同，被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪處斷。又被告所犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪、修正前商業會計法第71條第1款、修正前商業會計法第71條第5款之利用不正方法致生不實罪、刑法第215條之業務上文書登載不實罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪，各罪間互具有方法、目的或原因、結果之牽連犯關係，均應依修正前刑法第55條關於牽連犯規定，從較重之公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪處斷。
五、原審調查後，認被告犯詐欺、未繳納股款等犯行事證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告於94年8月1日至同年10月28日間，有向原始股東邱繼鋒等49人，募集到441萬0820元，此部分原審漏未審酌，尚有未洽。（二）原審就上開「被告以不實驗資文件向開發基金承辦人表明其他股東已繳足增資股款並為相關公司登記，自有刑法使公務員登載不實罪之適用」，違犯刑法第214條部分未予審理（此部分詳後述），判決理由復未說明，有已受請求事項未予判決及不載理由之違法。另就被告指示不知情之財務人員製作不實之資產負債表，利用不知情之會計師查驗後，連同其他文件，一併持向經濟部商業司申請辦理現金增資之變更事項登記，而使該主管公務員就此不實事項登載於職務上所掌之公文書部分，是否已在起訴犯罪事實範圍內，與本件有無裁判上一罪之關係，而為起訴效力所及，原審漏未敘明認定，逕行判決，亦有欠妥。（三）被告係在活躍動感公司營運狀況欠佳，對外積欠民間借貸業者鉅額債務，已瀕臨倒閉邊緣之情況下，向開發基金申請注資，而以違反公司法規定調借1億元資金混充股款之詐欺手段，騙得開發基金投資5000萬元，再以詐術騙得龍祥公司及艾德蒙公司之投資後，被告即以前開替活躍動感公司詐騙所得款項，用來支付活躍動感公司欠款債務與日常營運所需而花用殆盡等情，已如前述，足徵被告並非基於為自己而係為第三人－活躍動感公司不法所有之意圖致為本案詐欺取財之犯行，故被告就詐欺取財部分係該當刑法第339條第1項「意圖為『第三人』不法之所有，以詐術使人將本人之物交付」之要件，原審卻認被告係基於為「自己」不法所有之意圖而為本件犯行（見原判第1頁事實欄一、第6、7行），尚有未洽。（四）原審未調取扣案之會計憑證扣案物，漏未審酌被告違反修正前商業會計法第71條第1款之犯行，亦有未洽。被告上訴否認犯行雖無理由，惟原審既有前開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告身為公司負責人，為償還公司經營所生債務，竟以違法手段詐騙他人投資，被告僅向原始股東邱繼鋒等49人，募集增資款到441萬0820元，為達目的以文件混充驗資而未實際收受全部股款，不利公司資本適足性之維持，製作不實財務報表，並使公務員於所掌文書上登載不實，復於日記帳、轉帳傳票上為虛偽登載，被害人開發基金受害金額高達5000萬元，艾德蒙公司受害金額高達7736萬元，龍祥公司受害金額高達2000萬元，所生危害情節重大，並審酌被告平日素行尚佳，詐騙所得有投入公司經營與償還債務，並審酌其犯罪動機、智識程度，及迄未賠償被害人等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。末查，本件被告犯罪時間雖在96年4月24日以前，其違反公司法之罪，亦非中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條所列不予減刑之罪名，惟按裁判上一罪，如其中一部分為同條例第3條所定不予減刑之罪，則其據以處罰之他罪雖非同條列舉之罪名，亦應不予減刑，法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項第十點訂有明文，考其意旨係認為裁判上一罪中有應減刑與不應減刑之部分，輕罪部分不應減刑時，縱令所犯重罪應予減刑，為免本末倒置，鼓勵被告故意犯重罪以邀寬典，自應全部不予減刑，以符公平，此觀司法院院解字第3454號、第3661號解釋意旨及最高法院78年台上字第1488號刑事判例意旨自明，是本件被告所據以科刑之公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪，雖非同條例第3條所列不予減刑之罪名，惟與之相牽連之詐欺取財罪，則屬同條例第3條第15款所列不予減刑之罪名，且本件被告宣告刑為有期徒刑3年，已逾同條例第3條所定有期徒刑1年6月，依上揭說明，本件自無減刑條例之適用，附此敘明。
叁、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告王筱筑除前揭論罪科刑部分外，另有下列犯嫌：
（一）本件檢察官起訴書犯罪事實欄記載：被告為詐取行政院開發基金管理委員會開發基金（下稱開發基金）增資款，明知活躍動感科技股份有限公司無力向其他投資人籌募新台幣（下同）一億元之增資，竟基於意圖為自己、活躍動感公司不法所有及使公務員登載不實之概括犯意，以尋求金主借款充作不實之增資款證明，偽以活躍動感公司其他股東之一億元增資款業已收足，而以不實之驗資文件表明其他股東已繳足增資股款，致使開發基金陷於錯誤，誤以為活躍動感公司確實已募得其他股東之投資股款一億元，而撥付五千萬元增資款至活躍動感公司增資專戶，足生損害於主管機關對政策性產業投資判斷及對公司管理之正確性（見起訴書第2至3頁）。並於所犯法條說明：行政院國家發展基金管理委員會隸屬於行政院，依促進產業升級條例第21條有參加投資於重要事業等而為基金運用事項之法定權限，則在該委員會從事工作之相關人員自符合依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之刑法第10條第2項公務員定義，是被告以不實驗資文件向開發基金承辦人表明其他股東已繳足增資股款並為相關公司登記，另涉有有刑法使公務員登載不實罪嫌云云（見起訴書第17頁第3至9行）。
（二）被告另意圖為自己不法之利益而基於背信之犯意，將上揭所收股款1億元發還康芸華、王尚偉，致生損害於活躍動感公司，因認被告此部分亦涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌，且被告此部分犯行與前揭論罪科刑部分間，有牽連犯之裁判上一罪關係。
（三）被告於同年10月1日，在活躍動感公司會計帳冊（按即轉帳傳票）上以「借：長期投資－INDIA，貸：其他應付款」（金額為5,000萬元），虛偽登載對INDIA公司有待付之投資款項，嗣於同年10月31日至11月7日，先自臺灣銀行中和分行申請開立之帳號000000000000號增資專戶內將5,000萬元增資款分別轉至活躍動感公司設於彰化銀行中和分行申請開立帳號為00000000000000號、00000000 000000號帳戶、臺灣中小企業銀行中和分行申請開立之帳號為00000000000號帳戶、臺灣銀行中和分行申請開立之帳號為000000000 000號帳戶後，再以轉帳或匯款方式將4,844萬6,950元挪用以軋付活躍動感公司支存帳戶應付票款及償還股東借款，並在會計帳冊「長期投資」科目摘要欄中虛偽記載付款對象為「印辰」、「混得不錯」、「全錄」、「管家婆」等供應商，及記載「還股東借款」等與投資INDIA公司無關聯之用途，因認被告此部分另涉商業會計法第71條第1款之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。公訴人認被告涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌，其主要論據係認被告收受1億元股款後，經開發基金查驗完畢，即將該1億元股款歸還，損害活躍動感公司為其主要論據。訊據被告王筱筑堅詞否認有何背信犯行，辯稱：其對外募集之款項皆投入活躍動感公司週轉之用，其個人亦投入鉅額款項經營公司，公司營運狀況不佳，其亦受牽累，但未自公司圖得不法利益等語。
三、經查：
（一）按本法所稱主管機關，在中央為經濟部，在直轄市為直轄市政府；中央主管機關得委任所屬機關、委託或委辦其他機關辦理本法所規定之事項。公司法第5條定有明文。又依卷附活躍動感公司公司資料查詢記載，公司登記機關為「經濟部中部辦公室」（見他字第5614號偵查卷一第10頁），足認活躍動感公司主管登記機關為經濟部；又向開發基金申請增資款僅提供該公司營運計畫書及投資計畫申請書供行政院開發基金承辦人審核，有被告所提上開營運計畫書及投資申請書在卷可稽（見本院上訴審卷二第73-108頁），審核通過後即予核撥，尚未見行政院開發基金有何登載公文書之行為，公訴人亦未具體指明行政院開發基金係登載於職務上何項公文書，是公訴人認被告以不實驗資文件向開發基金承辦人表明其他股東已繳足增資股款並為相關公司登記，另涉有刑法使公務員登載不實罪嫌云云，顯有誤會。
（二）次查，被告向康芸華、王尚偉調借1億元資金以供開發基金驗資，被告並於開發基金查驗後將該1億元歸還康芸華、王尚偉等事實，業經認定已如前述，並依公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪論處被告如主文第2項所示之刑，是依前揭事證，被告係明知公司應收之股款，股東未實際繳納者，不得以申請文件表明收足，而仍違反公司法規定，向康芸華及王尚偉調借1億元資金以應付開發基金查驗，並於查驗後將該1億元歸還，與公訴人所認被告涉嫌發還已收股款1億元乙節不同，公訴人據此指摘被告涉犯背信罪嫌云云，自非可採。再查被告前揭所辯，有被告提出存摺影本、資金統計表、總分類帳影本、活躍動感公司銀行帳戶往來明細等文件為證，經核並無矛盾或不符常情之處，而證人即原活躍動感公司財務長江國華於原審審理時亦證述公司自其任職時即有財務缺口，但可確定公司之公款並未流入被告私人帳戶等語（見原審卷㈢第149頁），而本案至言詞辯論終結時止，亦無任何事證可認被告有侵占公司公款或圖謀不法私利之情形，足見被告前揭所辯尚非虛妄。
（三）復查，扣案之活躍動感公司轉帳傳票固有記載「借：長期投資－INDIA，貸：其他應付款」（金額為5,000萬元）登載對INDIA公司有待付之投資款項，惟公訴人就此部分犯行，僅提出告訴人委由會計師賴麗真製作之查核報告，惟證人賴麗真於本院上訴審證稱：因為我們沒有權限，無法確認資料的真偽，只能確認是否允當表達而已等語（見本院上訴審卷第176頁反面），此外公訴人並未提出其他積極證據證明活躍動感公司對INDIA之投資是否真實，依卷內事證，尚難認被告有此部分不實登載會計憑證之犯行。
四、綜上，依卷內事證，尚不足以認定被告有公訴人所指此部分使公務員登載不實、背信及不實登載會計憑證犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有何此部分使公務員登載不實、背信及不實登載會計憑證等犯行，即屬不能證明被告此部分犯罪，揆諸前開說明意旨，原應就此部分為被告無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與被告前揭論罪科刑部分，有修正前刑法第55條之牽連犯關係，屬裁判上一罪，爰就此部分不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，公司法第9 條第1 項前段，商業會計法第71條第1款、第5款（均修正前），刑法第2條第1項前段、第214條、第215條、第339條第1項、第56條（廢止前）、第55條（修正前），刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 17 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 黃潔茹法 官 吳淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李文傑中 華 民 國 102 年 10 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文：
公司法第9條：
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
50 萬元以上 250 萬元以下罰金。有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。
第 1 項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者，不在此限。
公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。
中華民國刑法第214條：（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第215條：（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第339條：（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：被告於活躍動感公司日記帳上登載不實情形一覽表┌──┬──────┬──────┬────────────┬────────┬───────┐│編號│日期（民國）│科目名稱 │ 帳載支出摘要 │ 金額（新臺幣）│ 出 處 │├──┼──────┼──────┼────────────┼────────┼───────┤│ 1 │94年11月7日 │應付帳款 │沖10/1-0003遠東 │ 30,000,000元 │扣案之公司日記││ │ │ │ │ │帳第280 頁 │├──┼──────┼──────┼────────────┼────────┼───────┤│ 2 │94年11月7日 │其他應付帳款│沖10/31-0010新加坡CuBix │ 13,480,000元 │扣案之公司日記││ │ │ │ │ │帳第280 頁 │├──┼──────┼──────┼────────────┼────────┼───────┤│ 3 │94年11月8日 │其他應付帳款│沖10/31-0010新加坡CuBix │ 22,929,600元 │扣案之公司日記││ │ │ │ │ │帳第281 頁 │├──┼──────┼──────┼────────────┼────────┼───────┤│ 4 │94年11月8日 │應付帳款 │沖10/31-0011東騰 │ 4,000,000元 │扣案之公司日記││ │ │ │ │ │帳第281 頁 │├──┼──────┼──────┼────────────┼────────┼───────┤│ 5 │94年11月9日 │應付帳款 │沖10/31-0011柏康 │ 2,000,000元 │扣案之公司日記││ │ │ │ │ │帳第282 頁 │├──┼──────┼──────┼────────────┼────────┼───────┤│ 6 │94年11月9日 │應付帳款 │沖10/31-0011世涌 │ 6,500,000元 │扣案之公司日記││ │ │ │ │ │帳第282 頁 │├──┼──────┼──────┼────────────┼────────┼───────┤│ 7 │94年11月9日 │應付帳款 │沖10/31-0011爾波 │ 21,000,000元 │扣案之公司日記││ │ │ │ │ │帳第282 頁 │└──┴──────┴──────┴────────────┴────────┴───────┘