臺灣高等法院刑事判決 101年度上更（一）字第182號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 汪清鈺選任辯護人 張玉希律師上列上訴人因被告違反公司法等案件，不服臺灣臺北地方法院10
0 年度訴字第921 號，中華民國100 年8 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第14197 號），提起上訴，判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於汪清鈺部分撤銷。
汪清鈺共同連續犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又共同連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、汪清鈺係址設臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號12樓之1 創世生物科技股份有限公司（下稱創世公司）之負責人，其與創世公司執行長楊良智（經判處有罪確定）均明知創世公司先後於民國92年7 月16日申請設立、8 月14日申請變更登記時，股東皆未實際繳納股款，竟共同基於違反公司法、商業會計法、偽造文書之概括犯意聯絡，於創世公司設立時，先由不知情之金主鄒亞南（起訴書誤載為鄒亞男）於92年6 月30日轉帳新臺幣（以下同）1000萬元存入臺北國際商業銀行（後併入永豐商業銀行）大安分行0000000000000 號創世公司籌備處（汪清鈺）專戶，作為汪清鈺、理樂資訊有限公司、不知情之楊良智配偶即彭稀玲等股東繳納股款之存款證明，再委託不知情之會計師莊世震查核簽證，於92年7 月1 日提出設立資本額查核報告書，載明該公司資本額1000萬元經確認已自股東處收足；汪清鈺、楊良智繼而填製不實之財務報表即創世公司資產負債表，並檢附創世公司發起人會議事錄、股東名簿、繳納股款明細表、前開資本額查核報告書等文件，向臺北市政府申請設立登記，表明該公司應收之股款已由股東繳納收足，經不知情之臺北市政府承辦公務員核准創世公司之設立登記，並將創世公司實收資本總額為1000萬元之不實事項登載於職務上所掌之股份有限公司設立登記表公文書，足生損害於創世公司不知情之股東及臺北市政府對公司登記管理之正確性。汪清鈺、楊良智於會計師完成查核簽證資本額作業後，旋於同年7 月2 日將創世公司上開驗資帳戶內資金1000萬元轉回鄒亞南帳戶，而未用於創世公司之經營。汪清鈺、楊良智承前犯意，於為辦理創世公司增加資本總額之變更登記時，亦由不知情之金主鄒亞南於92年8 月
4 日轉帳1000萬元存入創世公司之臺北國際商業銀行0000000000000 號帳戶，作為汪清鈺、理樂資訊有限公司、不知情之彭稀玲等股東繳納增資股款之存款證明，並委託不知情之會計師莊世震查核簽證，於92年8 月5 日提出變更資本額查核報告書，載明該公司增加資本額1000萬元經確認已自股東處收足；汪清鈺、楊良智復製作不實之創世公司資產負債表，連同於92年8 月8 日以創世公司名義填具之變更登記申請書，及所附創世公司股東臨時（常）會議事錄、股東名簿、繳納股款明細表、前開查核報告書等文件，向臺北市政府申請變更登記，經不知情之臺北市政府承辦公務員准予登記，並將創世公司實收資本總額為2000萬元之不實事項登載於職務上所掌之股份有限公司變更登記表公文書，足以生損害於創世公司不知情之股東及臺北市政府對公司登記管理之正確性。汪清鈺、楊良智於會計師完成查核簽證資本額作業後，旋於同年8 月6 日將創世公司上開驗資帳戶內資金1000萬元轉回鄒亞南帳戶，而未用於創世公司之經營。
二、汪清鈺、楊良智於設立創世公司後，另行起意，意圖為自己之不法所有，共同基於詐欺取財之概括犯意聯絡，自92年10月起至12月間，多次在創世公司舉辦投資說明會，以內容不實之投資說明書，宣稱該公司係GNB(USA)公司法人代表持股
200 萬股之公司，已取得治癌產品NB-One之30年授權，該公司銷售治癌產品NB-One（即新生一號茶包）能治療癌症，治癒率高達50至70％，投資前景看好，計畫另增資200 萬股，增資股款將用於建置醫療團隊、籌組創世癌症中心等語，致杜漢琛、巴月枝、范東森、曾素雲、沈萬溪、黃銀昌等人誤信為真，陷於錯誤而分別投資70萬元、50萬元、50萬元、40萬元、30萬元、20萬元（付款時間及金額詳如附表所示），嗣因汪清鈺、楊良智承諾之上開產品及醫療團隊均非屬實，杜漢琛等人始悉受騙。
三、案經杜漢琛、巴月枝、范東森、曾素雲、沈萬溪、黃銀昌等人告訴暨臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、查被告汪清鈺前曾於自92年3 月22日起至同年9 月間止之期間內，擔任威騰生物科技股份有限公司（下稱威騰公司）之負責人，於臺北市○○○路○○○ 巷○ 號1 樓及地下1 樓設立之「秀傳抗癌中心」，雇用未取得合法醫師資格之劉鏡為、自稱邱教授之邱天富，共同基於反覆執行醫療業務行為、意圖為自己不法所有之概括犯意，由劉鏡為會同邱天富為主訴罹患乳癌之褚麗英進行診察、診斷、處方等醫療診治行為；汪清鈺、劉鏡為及邱天富並連續向褚麗英佯稱：新生一號茶包、邱天富所開立之藥水可治好癌症，使褚麗英陷於錯誤而購買新生1 號茶包、藥水服用，連續詐騙褚麗英共計130 餘萬元等情，經本院以98年度上訴字第4239號刑事判決論處被告汪清鈺犯有醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪及刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，並依修正前刑法第55條規定，以牽連關係從一重論以醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪，判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月，及諭知易科罰金之折算標準確定，有本院該案判決書列印資料在卷可按（見他字卷一第85至86頁），故該案係被告於擔任威騰公司負責人期間，雇用不具醫師資格之人為癌症病患進行診療行為，並藉機詐稱新生一號茶包等可治好癌症，使癌症病患信以為真而支付價金購買新生一號茶包，與被告於本件事實欄所示，係擔任創世公司之負責人，以佯稱新生一號茶包可治療癌症之投資前景良好、欲增資成立創世癌症中心等語，致告訴人等陷於錯誤而投資股款等情，被告所施用詐術之方法、內容、詐騙之對象等，均不相同，殊難認有裁判上一罪關係，辯護人以本件應為本院98年度上訴字第4239號刑事判決效力所及，應為免訴判決等語為辯，自無可採。
二、按刑事訴訟法第159 條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力；本乎程序之明確性，其第一項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2 項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院99年度台上字第5208號判決意旨參照）。經查，證人楊良智、證人即告訴人巴月枝、杜漢琛、沈萬溪、黃銀昌、范東森等人於警詢時之供述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，然被告及其辯護人於本院前審準備程序時，均表示同意作為證據（見本院上訴字卷第29頁反面至30頁），已明示同意該等資料有證據能力。被告及其辯護人於本院準備程序改稱上開證據無證據能力，核其性質係屬同意之撤回，然基於訴訟程序安定性、確實性之要求，該等證據既無違背法定程序或經偽造、變造所取得而顯有不可信之情況，則被告及辯護人於本院前審關於證據能力之意思表示及該等證據之取證過程均無瑕疵，該等證據亦與待證事實具有關聯性，並無證明力明顯過低之情形，亦具備適當性之要件，該等證據應具有證據能力。
三、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之
1 至之4 等4 條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，當事人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之
5 定有明文。查其餘下列所用於證明被告犯罪之被告以外之人於審判外之供述，公訴人、被告及其辯護人或於本院準備程序中或表示同意作為證據，或表示不爭執（見本院卷第35至36頁），其中表示不爭執部分，迄至言詞辯論終結前，均未再聲明異議，而本院審酌上開供述證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告汪清鈺固不否認創世公司申請設立、變更登記之資本額，皆係由金主匯入該公司帳戶，並於驗資完成後，旋匯還金主，另亦有收取告訴人杜漢琛、巴月枝、范東森、曾素雲、沈萬溪、黃銀昌等人如附表所示投資款項等事實，惟堅決否認有何違反公司法、詐欺取財等犯行，辯稱：創世公司創辦前，為支付租金、裝潢費等，已支出1000多萬元，該等資金是楊良智找來的，伊93年底即離開公司，且告訴人之投資款項均用於創世公司事務上，並未流入伊手中等語。其辯護人另以：楊良智於公司登記及增資前，已實際支付股金2000萬元，以進行公司籌備、裝潢、購買權利等工作，由於款項用罄，且不瞭解法律，始以調借方式辦理登記；因楊良智有票據問題，故由被告登記為創世公司董事長，被告為技術入股，創世公司之設立、變更登記，被告均未參與，一切事物及營運均由執行長楊良智負責，告訴人等係正常投資失利，被告並無詐欺告訴人，公司投資說明書係楊良智製作，被告亦看過若干例證，認新生一號茶包有相當治療癌症效果，且蔡駿杰確為癌症患者，有流鼻血之後遺症，而服用新生一號茶包後即不再流鼻血，故說明書上以其為茶包有癌症療效之案例，並無虛偽不實，被告亦因此確信而參與公司運作，並亦墊借創世公司上千萬元，並無不法所有意圖；告訴人沈萬溪曾於創世公司任職，係充分瞭解創世公司運作後才投資；創世公司每月需支出辦公室租金、員工薪資、醫院租金、付醫師款項，故告訴人投資款均已用於公司，被告於93年底、94年初離開公司，楊良智則繼續經營至95年7 月不堪虧損而解散等語。經查：
（一）如事實欄部分：
1.創世公司於92年7 月16日申請設立、於92年8 月14日申請變更登記之資本額，皆未經股東實際繳納股款，而係由金主鄒亞南分別轉帳1000萬元存入上開創世公司驗資帳戶，作為股款業經股東繳納之存款證明，被告與楊良智另製作不實之創世公司資產負債表、繳納股款明細表，委託不知情之會計師莊世震簽證並向臺北市政府提出設立、變更資本額查核報告書，完成公司法第7 條授權會計師查核簽證資本額之作業後，旋於同年7 月2 日、8 月6 日將創世公司上開驗資帳戶內資金各1000萬元轉回鄒亞南帳戶，而未用於創世公司之經營等事實，為被告所是認（見本院卷第35頁），核與證人鄒亞南於偵查中所述相符（見他字卷一第171 至172 頁），並有永豐商業銀行松德分行100 年6月21日永豐銀松德分行字第00020 號函暨所附創世公司籌備處（汪清鈺）、創世公司帳戶開戶資料及交易明細表、取款憑條、臺北市政府100 年4 月25日府產業商字第00000000000 號函及所附創世公司登記卷等（見他字卷一第15
5 至166 頁、他字卷二第17至44頁），在卷可稽，此部分事實首堪認定。
2.按公司最低資本額之規定，係要求公司於設立登記時，最低資本須達一定數額，方得設立；而資本額為公示資訊，交易相對人可透過登記主管機關之資訊網站得知該項資訊，作為交易時之判斷，故公司申請設立登記時，其資本額應先經會計師查核簽證，如資本額不敷設立成本，造成資產不足抵償負債時，董事會應即聲請宣告破產，公司登記機關依公司法第388 條規定將不予登記；易言之，為公司設立而募集之公司資本，即為公司股東及債權人之擔保，公司股東應全數繳足，以確保公司於成立時即有穩固之財產基礎，故公司股東如實際未繳納股款而僅以申請文件表明收足，即違反公司法第100 條第1 項所揭示之資本確定原則，公司法第9 條更設有處罰規定。本件創世公司先後於92年7 月16日申請設立、於92年8 月14日申請變更登記時，其資本額均非由股東實際繳納，而係向金主鄒亞南短期商借之資金，僅供虛應會計師查核簽證之用，並無分毫用於創世公司之營運，則創世公司於申請設立、變更登記之時，實無該等資本額存在，亦無該等資本而可供公司營運之財務基礎，此為擔任創世公司負責人之被告所明知，其所為符合公司法第9 條第1 項前段所定公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足之要件，此部分犯行至堪認定。被告以楊良智於創辦前，已先支出租金、裝潢等費用1000多萬元等語為辯，如若屬實，則該公司非惟無股東實際繳納之股款，更業已負債千萬，顯難獲得主管機關核准登記，其竟以不實之資本額取得會計師查核簽證，以向主管機關登記該公司存有該等資本額可供營運之用，使交易對象、其他投資人因公司登記公示制度之憑信性而與之進行交易或投資款項，自影響交易安全，被告此部分所辯實不足為其卸責之理由。
（二）如事實欄部分：
1.告訴人等分別於附表所示之時間投資如附表所示之款項等情，為被告所是認（見本院卷第35頁），並據證人即告訴人杜漢琛、巴月枝、范東森、沈萬溪、黃銀昌於警詢、檢察事務官詢問時證述明確（見發查字卷第11、7 至8 、9至10、13至14、15至16，他字卷一第90至92、106 至107、109 頁），並有告訴人等之投資匯款支票、匯款委託書、認股書及合作金庫商業銀行東臺北分行100 年5 月9 日合金東北字第0000000000號函暨所附交易明細等（見他字卷一第62至66頁、發查字卷第85頁反面、他字卷二第5 至11頁）在卷可憑，堪以認定。
2.又告訴人等投資上開款項之經過，經證人杜漢琛、巴月枝、沈萬溪、黃銀昌於檢察事務官詢問時證稱：被告及楊良智開說明會，說癌症藥包對癌症、糖尿病很有療效，現場有癌症痊癒的病患到場見證，詳如創世公司投資說明書，該公司宣稱研發癌症、糖尿病藥物成功，伊等因而投資，沈萬溪的母親有拿藥治療糖尿病，伊等也都去過秀傳抗癌中心，秀傳醫院醫生有配合，後來發覺不是秀傳醫生；剛開始是楊良智與蘇俊麟負責召募投資，是92年7 月到93、94年間陸續在創世公司召募投資，在該期間，該公司每次說明會，被告都會出來說投資願景，有提到設立癌症中心等醫療單位，伊等認為受騙是因為癌症中心等未如期設立，且藥物根本沒有療效，鼓吹藥物有療效的見證人有蔡駿杰等語（見他字卷一第90至91頁）；另證人范東森於檢察事務官詢問時證稱：因參加創世公司說明會，認為該公司很有前途，結果並未看到該公司賣治癌產品，也沒有成立醫療團隊、創世癌症中心，被告於說明會出來表示是該公司負責人等語（見他字卷一第107 頁），並有告訴人提出之創世公司投資說明書1 份附卷可稽（見他字卷一第7 至61頁）。查上開投資說明書內記載：該公司係GNB(USA)公司法人代表持股200 萬股之公司，已取得治癌產品NB-One之30年授權，計畫另增資200 萬股，增資股款將用以建置醫療團隊、籌組創世癌症中心等，且該公司銷售治癌產品NB-One即新生一號茶包能治療癌症，治癒率高達50至70％，投資前景看好，並引用蔡駿杰為服用NB-One（新生一號）治癒鼻咽癌之病例等情（見他字卷一第9 至10、50至51頁），足見證人杜漢琛、巴月枝、沈萬溪、黃銀昌、范東森等人所述非虛。
3.然證人蔡駿杰於檢察事務官詢問時證稱：其是鼻咽癌患者，89年3 月7 日入行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總醫院）接受放射治療，於89年
3 月31日治療完成出院，出院後因有流鼻血之後遺症，經朋友介紹找到被告，被告在義診，裡面有中醫師，中醫師拿一種中藥叫伊試試看，伊吃了3 個月義診免費的藥，流鼻血症狀消失，92年夏天，被告請伊作見證，去講用藥心得，92年11月、12月曾參加投資說明會，共去過2 次，伊認為是榮總治好伊鼻咽癌，新生一號茶包是治好流鼻血，伊並未說被告之診所治好伊癌症；伊是91年中開始服用新生一號茶包，投資說明書內關於伊於89年7 月開始服用新生一號、治好癌症之記載不實等語（見他字卷一第129 至
130 頁）。另經臺北榮總醫院函覆：「㈠病患蔡駿杰之治療經過如下：於民國89年1 月因中耳積液症狀而求診，經門診病理切片證實為鼻咽癌，期別為T2N0M0（第二期）。
病患自89年2 月9 日起接受放射線治療，共接受放射劑量6660毫格雷。病患最後一次於鼻科門診追蹤為90年11月16日。㈡病患蔡駿杰之療癒原因：根據其診斷及分期，其標準治療方式為放射線治療，且病患已接受完整治療，鼻咽癌此一期別接受完整治療之5 年存活率約有80％以上，預後良好。㈢根據病歷記載，附件所示診斷證明書無發現造假。根據實證醫學，病患治癒原因與放射線治療有直接關係，至於其他非化療藥物或食品目前並無證據對鼻咽癌具有療效。」有該院100 年4 月27日北總耳字第0000000000
0 號函附卷可參（見他字卷二第85至86頁），足見蔡駿杰並非服用創世公司之NB-One（新生一號茶包）治癒鼻咽癌，創世公司上開投資說明書引用其為病例，顯為不實，而有施用詐術甚明。
4.證人即經被告聲請傳喚到庭之證人江明偉雖證稱：92年5、6 月份，被告說公司要成立，需要伊幫忙，伊92年7 月至93年11、12月，擔任創世公司行政部經理，創世公司決策由執行長楊良智決定等語，然參以告訴人等均表示被告多次出席投資說明會說明投資願景，且安排蔡駿杰試用新生一號茶包，核與證人蔡駿杰所證係被告請其作見證、講用藥心得一節相符，被告亦不否認其有出席投資說明會並說明投資願景之事，另證人即共犯楊良智亦於檢察事務官詢問時陳稱：該投資說明書係董事長即被告指示製作等語（見他字卷一第131 頁），對照證人江明偉於本院審理時所證：伊在公司工作1 年多，半年以上領不到薪水等語（見本院卷第70頁反面），則依被告於本院準備程序所述：
創辦前即開始支付租金每月34萬元、裝潢費支出600 多萬元，尚未開始前就花了1000多萬元，是楊良智找來的資金等語（見本院卷第37頁），創世公司於設立前已有負債千萬，於設立、變更登記時，所稱實收資本額均屬虛偽，員工薪資出現長期拖欠狀況，再依被告辯詞，創世公司仍按月有辦公室租金、員工薪資、醫院租金、付醫師款項等支出，顯有相當財務負擔，再參以被告所稱：向衛生署聲請認證藥劑需要好幾億元之金額，其資金來源是想要去找楊良智，楊良智之前是從事金融，楊良智再去找特定對象等語，其辯護人則稱：資金來源是對外募集等語（見本院卷第37頁正、反面），則被告隱而不提創世公司財務缺空、所稱成立癌症中心等願景所需資金係數億元等狀況，以新生一號茶包之癌症療效，對告訴人等揚稱前揭投資願景等語，足見被告確有施用詐術，使告訴人等誤信創世公司銷售治癌產品NB-One即新生一號茶包能治療癌症，創世公司之投資前景看好，而分別交付如附表所示之投資款，被告辯稱未施用詐術等語，並不足採。況證人江明偉亦於本院審理時證稱：被告平日有到公司，伊不清楚被告在公司擔任何事務，被告都是找朋友來，伊有向被告請示、報告過事情，因與宏恩醫院合作的合約，伊看過、問過楊良智，伊認為有些問題，就去請示董事長，被告回應的大意是醫院都是執行長接洽，執行長決定即可，93年底經營不善，被告才跟楊良智將創世公司解散等語（見本院卷第69至70頁），足見被告對於創世公司業務經營並非毫不知情、不加聞問，其辯稱為技術入股，一切事務及營運均由楊良智負責等語，卸飾諉責，無可為採。
5.被告雖另辯以：告訴人之投資款並未流入其手中，其離開公司時，並未帶走公司任何資產等語。惟按刑法之詐欺取財罪係以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，施用詐術使人陷於錯誤，將本人或第三人之物交付為成立要件。查被告身為創世公司負責人，並經證人楊良智於檢察事務官詢問時陳稱：被告為董事長，當然管財務，財務缺口是伊與被告共同管的等語（見他字卷一第131 頁），且被告有施用詐術使告訴人陷於錯誤而交付投資款，已如前述，則告訴人交付投資款予創世公司時，被告之詐欺取財行為即已既遂，與其是否有帶走該投資款無涉。
（三）綜上，本件事證已臻明確，被告所辯各節皆不足採，被告犯行均堪認定，應依法論科。又被告與辯護人於本院審理中已陳明不請求傳喚楊良智等語（見本院卷第36頁反面），附此說明。
二、新、舊法比較：
（一）被告汪清鈺行為後，刑法及刑法施行法部分條文於94年2月2 日經修正公布，於95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文，本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，以貫徹法律禁止溯及既往原則，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較；又刑法第11條之規定，雖於同次修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」惟該條文之規定，性質上屬於法律適用之準據法，且無關乎犯罪行為可罰性要件之變更，應逕行適用裁判時有效之現行條文。而關於新舊法律變更之比較適用，除易刑處分事項不必綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律外，原則上應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，以定其應適用之法律，一經定其應適用之法律，即應整體適用，不得任意割裂適用（最高法院95年第8 次、97年第2 次刑事庭會議決議參照）。經查：
1.刑法第28條修正後，已將修正前之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後之規定，共同正犯之範圍已有限縮，排除完全未參與犯罪相關行為之陰謀犯、預備犯之共同正犯，然仍肯認共謀共同正犯之處罰。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934 、7073號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第1 號可資參照）。本案被告之犯罪行為，已著手實行，不論依修正前或修正後之規定，均構成共同正犯，刑法第28條之修正內容，對本案認定為共同正犯之被告而言，尚無有利或不利之情形，應依本案綜合全部罪刑比較結果適用之。
2.按修正前商業會計法第71條第5 款之法定罰金刑「或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」、刑法第214 條之法定罰金刑「或500 元以下罰金」，其最高刑部分固無變更，惟其最低刑度部分，修正前刑法第33條第5 款規定罰金為1 元以上，並以銀元為計算單位，修正後則規定罰金刑為新臺幣1000元以上，以百元計算之，經比較修正前、後之刑罰法律，法定刑最低罰金部分，修正後之規定顯未較有利於被告。
3.修正後之刑法第56條業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但連續犯規定之刪除，顯然影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。對被告而言，依修正前法律應論連續犯者，依修正後之新法，須數罪併罰，自以行為時舊法較有利於該被告。
4.揆諸前揭刑法條文修正前、後之說明及最高法院決議意旨、修正後刑法第2 條第1 項之規定，綜合比較95年7 月1日修正公布施行前後之刑法相關規定，應以修正前之刑法對被告有利，依現行即修正後刑法第2 條第1 項前段規定，自應整體適用修正前即被告行為時之有關規定，合先敘明。
（二）被告行為後，商業會計法亦於95年5 月24日公布修正，於95年5 月26日施行，其中商業會計法第71條第5 款規定之法定刑度自「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」修正提高為「處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」，經比較結果，適用修正前之商業會計法第71條第5 款規定對於被告較為有利。
三、論罪部分：
（一）按修正前公司法第7 條有關公司之設立、變更或解散之登記或其他處理事項，由中央主管機關或委託地方主管機審核之規定，業於90年11月12日修正公布為「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之。」並於91年3 月6 日訂定「公司申請登記資本額查核辦法」，於第2 條規定「公司申請設立登記或合併、分割、增減實收資本額等變更登記，除依證券交易法第28條之2 規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表，…」及於同辦法第8 條第2 項、第9 條第
2 項分別規定「會計師對應行查核事項，應備具工作底稿，主管機關得隨時調閱之」、「會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證」，另修正前公司法第412 條第2 項關於「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。」及修正前公司法第419條第2 項關於「前項第4 款、第5 款所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期申復，經派員檢查後得裁減或責令補足」等規定，均於90年11月12日修正時，予以刪除；並將第9 條第4 項修正為「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」依修正後規定觀之，除縮小第7 條之範圍外，並將「公司申請設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，及將應派員檢查等相關規定刪除。至於修正後公司法第388 條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」然僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214 條之適用（最高法院96年度第5 次刑事庭會議決議參照）。
（二）故核被告所為如事實欄之行為，係犯公司法第9 條第1項之未繳納股款罪、95年5 月24日修正前商業會計法第71條第5 款之不實財務報表罪、刑法第214 條之使公務員登載不實罪。按資產負債表乃商業會計法第28條第1 項第1款所列之財務報表，而商業負責人以虛列股本之不正當方法，使公司之資產負債表發生不正確之結果，應成立商業會計法第71條第5 款之罪，且為刑法第216 條、第215 條行使業務上登載不實文書罪之特別規定，應優先適用（最高法院94年度台上字第7121號判決意旨參照），公訴意旨認此部分被告另成立刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪，容有誤會。被告係創世公司負責人，與非該公司負責人或會計人員之楊良智間，有犯意之聯絡及行為之分擔，依修正前刑法第28條、第31條第1 項（違反公司法、商業會計法部分）規定，核屬共同正犯。又被告利用不知情之會計師莊世震為資本額之查核簽證，為間接正犯。被告以一行為觸犯未繳納股款、不實財務報表、使公務員登載不實等罪名，應依刑法第55條想像競合犯規定，從一重之未繳納股款罪處斷。又被告先後2 次所犯未繳納股款犯行，時間緊接，方法相同，均觸犯構成要件相同之罪名，顯皆係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依修正前刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。
（三）被告所為如事實欄之行為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告與楊良智間，就上開犯行，有犯意之聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告先後6 次詐欺取財犯行，時間緊接，方法相同，均觸犯構成要件相同之罪名，顯皆係基於概括犯意反覆為之，亦為連續犯，依修正前刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。
（四）訊之被告，其否認設立創世公司係為了向告訴人詐騙資金（見本院卷第37頁），此外並無證據證明被告設立創世公司之目的即在於詐欺投資款項，尚無從認定被告所犯未繳納股款罪與詐欺取財罪間有何方法、結果或手段、目的之牽連關係，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審就被告汪清鈺部分予以論科，固非無見，惟查：（一）被告以虛列股本之不正當方法，使公司之資產負債表發生不正確之結果，應成立商業會計法第71條第5 款之罪，且為刑法第216 條、第215 條行使業務上登載不實文書罪之特別規定，應優先適用，原審認被告另成立刑法第216 條、第215條之行使業務上登載不實文書罪，尚有未洽。（二）被告所犯未繳納股款、詐欺取財二罪，應予分論併罰，原判決認有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第55條牽連犯規定從一重論處，即有違誤。（三）刑法第214 條之使公務員登載不實罪，係以不實之事項已使公務員登載於其所掌之公文書，並足生損害於他人或公眾為其構成要件；原判決於理由欄論被告以刑法第214 條之罪，於事實部分引用檢察官起訴書記載之犯罪事實，則未認定被告此部分使公務員登載不實之公文書及足生之損害為何，亦有不符。檢察官不服原判決，據告訴人等之請求提起上訴，上訴意旨略以：被告經減刑結果，僅處有期徒刑6 月，使被告僅繳納區區約18萬元罰金，即可取得數百萬元之不法所得，更無需入監服刑，變相鼓勵被告犯罪，實難收警惕之效，且被告自始至終均未表示要與告訴人和解或賠償之意，因被告犯罪行為而生之鉅額損害，迄今仍無法彌補，顯見被告犯後態度不佳，毫無悔意，原審量刑過輕等情，雖非無見，惟查，本件被告係犯公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款、詐欺取財等2 罪，應予分論併罰，量刑之罪質、罪數已與原判決之認定不同，所依據之法定刑度範圍自亦相異，本院自應另審酌刑法第57條所列各情，以行為人之責任為基礎而為量定。上訴意旨認原判決量刑有所輕縱，係以原判決所論處之罪數為基礎，此部分上訴為無理由。惟原判決關於被告汪清鈺部分，仍有前開可議之處而無可維持，自應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告明知創世公司未向股東收取股款，無實收資本額以供營運，仍以虛偽之資金證明申請設立、變更登記，使主管機關為不實之登載，損及商業登記公信，影響交易安全；又誆稱新生一號茶包有治療癌症之不實療效，並以建置醫療團隊、籌組癌症中心為名，噓稱公司前景，使告訴人等陷於錯誤而投資入股，金額達260 萬元，各告訴人之損失非微，兼酌被告各犯罪之目的、手段，及其素行、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害、犯罪後之態度、未與告訴人等進行和解等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑。又中華民國九十六年罪犯減刑條例業經立法院制定，並於96年7 月4 日公布，自96年7 月16日起生效，本件被告犯罪時間均在96年4 月24日以前，合於上開減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，且皆非同條例第3 條所定不得減刑之罪，是俱併依上開減刑條例規定，分別減其2 分之1 之刑。又被告行為時有關易科罰金之易刑處分，刑法於第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算
1 日，易科罰金」，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則以被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日，惟被告行為後，該易科罰金之易刑處分，先後經下列修正：㈠於94年2 月2 日經公布修正，並於95年7 月1 日施行（第1 次修正），罰金罰鍰提高標準條例第2 條亦於95年5 月17日修正刪除。此次修正後刑法第41條第1 項、第2項規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。
前項規定於數罪併罰，期應執行之刑未逾6 個月者，亦適用之」；㈡再於98年1 月21日修正，並於98年9 月1 日施行（第2 次修正），此次修正之刑法第41條第8 項規定：第1 項至第3 項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 個月者，亦適用之；㈢復於98年12月15日修正，並於99年1 月1 日施行（第3 次修正），此次修正之刑法第41條第1 項、第8 項規定：犯最重本刑為5 年以下有期徒刑之罪，而受6 月以下有期徒刑之宣告，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。但易科罰金難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。第1 項至第4 項及第7 項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行逾6 月者，亦適用之。是比較前開各次修正前後之易科罰金折算標準，以94年2 月2 日修正前刑法第41條第1 項前段之規定較有利於被告，爰就被告前揭減得之刑，並依修正前刑法第41條第1 項前段之規定諭知易科罰金之折算標準。復定被告應執行刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，公司法第9 條第1 項，95年5 月24日修正前商業會計法第71條第5 款，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第214 條、第339 條第1 項，修正前刑法第28條、第56條、第55條、第51條第5 款、第41條第1 項前段（94年2 月2 日修正前），刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 2 月 5 日
刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球
法 官 潘翠雪法 官 彭幸鳴以上正本證明與原本無異。
詐欺部分，不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜姿中 華 民 國 102 年 2 月 5 日附錄本案論罪科刑法條：
公司法第9 條第1 項
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。
修正前商業會計法第71條
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
刑法第214 條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或50
0 元以下罰金。刑法第339 條第1 項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬──────┬────┐│編號│被害人│ 付款時間 │付款金額│├──┼───┼──────┼────┤│ │ │92年10月31日│ 50萬元││ 1 │杜漢琛├──────┼────┤│ │ │92年12月19日│ 20萬元│├──┼───┼──────┼────┤│ 2 │巴月枝│92年12月16日│ 50萬元│├──┼───┼──────┼────┤│ 3 │范東森│92年12月 8日│ 50萬元│├──┼───┼──────┼────┤│ 4 │曾素雲│92年12月15日│ 40萬元│├──┼───┼──────┼────┤│ 5 │沈萬溪│92年12月29日│ 30萬元│├──┼───┼──────┼────┤│ 6 │黃銀昌│92年12月12日│ 20萬元│├──┴───┴──────┴────┤│合計 260萬元│└──────────────────┘