台灣高等法院刑事判決 101年度上更(一)字第222號上 訴 人 台灣台北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李高祥選任辯護人 林志宏律師
陳麗珍律師陳旻沂律師上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例等案件，不服台灣台北地方法院九十九年度訴字第二七八號，中華民國九十九年十一月廿五日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第一二五六六號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○公務員假借職務上之權力，教唆共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑拾月。
事 實
一、甲○○於民國（下同）64年開始擔任公職，自87年起任職於行政院體育委員會（下稱體委會），於96年2月6日在體委會運動設施處處長任內退休後，自96年2月起至97年5月間止擔任體委會政務副主任委員，襄助主任委員處理會務，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員；陳華恒係中華民國路跑協會（下稱路跑協會）秘書長，執行、推廣路跑協會業務及決策，為路跑協會舉辦或承攬政府機關、民間企業及私人機構活動之實際負責人，陳華恒為取得統一發票供核銷及申請補助款之便，另設立華長企業有限公司（下稱華長公司，登記負責人蕭桂英），並為該公司實際負責人，專營承接路跑協會所舉辦之各類活動；乙○○係路跑協會副秘書長，襄助陳華恒執行路跑協會業務並兼辦該會及華長公司會計業務（陳華恒、乙○○部分業經本院以100年度上訴字第132號各判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月，均緩刑2年，緩刑期間交付保護管束，並應於緩刑期間向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供60小時之義務勞務確定），上開2人均為從事業務之人。
二、路跑協會為依法登記之全國性社團法人，以推廣路跑活動為宗旨，體委會為該協會之目的事業主管機關，於96年8月間，國內時值執政黨、主要在野黨「入聯、返聯」議題之爭，行政院為凝聚全民力量，向世人展現台灣加入聯合國之決心，政務委員林錦昌責成體委會主任委員楊忠和研擬舉辦一全國性體育活動，藉全民共同參與體育活動向聯合國發聲，楊忠和即引薦路跑協會理事長范姜瑞、秘書長陳華恒及副秘書長乙○○予甲○○認識，並授權甲○○籌劃相關事宜。甲○○明知前開籌劃之「全民傳聖火、前進聯合國—台灣入聯、和平聖火接力活動」（下稱入聯路跑活動），係由體委會承命主辦之活動，原應依政府採購法等相關法令辦理採購發包事宜，而依當時規劃行程，已來不及採取公開招標方式為之。甲○○在體委會全民運動處處長彭臺臨、科長王思凡對此是否有違公務員行政中立義務多所質疑之際，不僅公然予以斥責，在陳華恒、乙○○以當時路跑協會刻正舉辦多項路跑活動，加上系爭入聯路跑活動帶有政治性色彩，與路跑協會以推廣運動為目的之宗旨不符，表示無暇亦無意接辦之情況下，甲○○為求順利達成當時執政黨所交付之政策性任務，乃對陳華恒、乙○○承諾體委會將全額補助。陳華恒、乙○○礙於體委會為路跑協會之目的事業主管機關，對於路跑協會業務之推動，本有監督之權限，且路跑協會辦理各項國際性路跑活動時，常需要體委會之協助，遂在甲○○承諾全額補助之條件下，勉予協助辦理。
三、96年8月2日甲○○指示體委會全民運動處及綜合計畫處與陳華恒洽談舉辦環台路跑活動初步規劃事宜，同年8月6日邀陳華恒至其辦公室研商，當場甲○○即指示陳華恒「就本島22縣市或包含離島共25縣市如何辦理，規劃路線及預算，因基於時間緊迫，需擬高中低預算各一種，以應付需求；嗣於同年8月底9月初，行政院政務委員林錦昌指示體委會就「入聯、返聯」活動宣導並辦理較中立性活動，同年9月10日陳華恒告知甲○○：依過去路跑協會辦理類似活動之經驗，本活動預算金額約需新台幣（下同）500多萬等語，斯時甲○○即知舉辦全台25縣路跑活動，大約500多萬元即足以支應，擬以體委會補助民間體育活動之名目，承諾以「補助」方式支應路跑活動之全部花費，以使路跑協會協助體委會完成體委會舉辦之上開活動。期間甲○○、陳華恒曾多次討論活動規模大小及預算額度，同年9月26日楊忠和赴行政院第3060次院會報告本活動企劃案，將此環台路跑活動定名為「全民傳聖火、前進聯合國—台灣入聯、和平聖火接力活動」，並訂於同年10月24日至11月3日辦理（配合聯合國憲章生效日），獲行政院院會通過，甲○○旋於同年10月5日在體委會召開本活動籌備會議中指示：「本活動路線與經費概算請中華民國路跑協會於同年10月8日（星期一）底定，送交本會，中華民國路跑協會所需經費由全民運動處補助新台幣600萬元」。補助額抵定後，96年10月7日陳華恒以電子郵件傳送計劃預算書595萬8485元予甲○○之秘書古珮玉，甲○○知悉後，同年月次日甲○○於召開本活動協調會議後，自忖以同年10月8日陳華恒電子郵件提送之計劃預算書595萬8,485元，倘以補助之名目為之，需受體委會所訂「全國性民間體育活動團體經費補助辦法」所定補助項目及標準之限制，依體委會之一般審查原則，無從全額補助，且倘予全額補助，依政府採購法第四條之規定，乃應辦理採購，倘核實提出預算表，將無從支應該路跑活動之全部支出，竟假借其職務上之權力，急邀集路跑協會陳華恒、乙○○於下班後至辦公室商討如何重編預算事宜，甲○○於會談中明知該路跑活動係體委會主辦之活動，為求時效以補助民間辦理體育活動之方式支應費用，原不符法制，竟假借職務上之權力，基於教唆共同行使業務登載不實文書之犯意，向原無犯意之陳華恒、乙○○表示：本活動經費係以補助方式請路跑協會辦理，須在申請補助經費製作預算表時，將預算金額擴大（意即拉高灌水至約1200萬元），體委會才能支應所需之600萬元等語，要求陳華恒重提計畫預算書，陳華恒、乙○○受甲○○之教唆因而萌生共同基於業務登載不實並行使之犯意聯絡，製作內容虛偽不實之預算計劃書，將預算金額浮編提高至1,576萬476元，並於同年10月9日以中山字第139號函行文體委會，要求補助相關經費而行使之，就該預算表之內容有所主張，而使該預算表置於可能發生證明、穩固或保證等文書功能之情況下，影響體委會相關公務員以之作為簽核、批示公文書依據之認知，並足以生損害於體委會簽辦公文之正確性。同年10月9日全民運動處承辦人徐淑婷即依陳華恒檢送之不實預算計畫書（路跑協會10月9日中山字第139號函）簽呈：「本案經費預算為新台幣1,576萬476元，擬依李副主委指示核予補助新台幣600萬（補助比例38.07％），並由全民運動處96年度提升國民體質與生活品質補助費項下支應」，經逐級陳核，會計室承辦人張金娘雖於該簽呈上簽註：「本案依路跑協會及簽呈所示，係屬政治活動，且貴處並未編列是項活動經費，請勿違反公務人員行政中立法及預算法第25條第1項規定：政府不得於預算所定外，動用公款、處分公有財務或為投資之行為」等字樣，惟會計主任顏忠勇認：「業務處係依李副主委指示辦理，會計室不便再表示意見」，經甲○○核章後，轉呈不知情之主委楊忠和依該簽呈之建議，批示專案補助路跑協會600萬元，用以支應本應由體委會以預算支應前開入聯路跑活動花費。
四、案經法務部調查局台北市調查處移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序說明：
一、按檢察官起訴之範圍應以起訴書所載之事實為準，查本件起訴書固未載明被告所犯法條包含「刑法第29條、216、215、134條、商業會計法第71條第1款」，惟於起訴書中已載明：
甲○○逕指使路跑協會陳華恒、乙○○「浮報預算經費」，事後再以不實之「經費結算表」，向體委會申報請領補助款（見起訴書第2頁14行）；次載明：同年10月24日至同年11月3日本活動舉辦期間，陳華恒、乙○○明知辦理本活動實際僅需200餘萬元，竟共同基於業務登載不實文書並行使，以及違反商業會計法等犯意，自渠等實際經營之華長公司開立不實金額統一發票，以提高辦理本活動實際支出金額度，並於同年11月8日路跑協會即檢附前揭經費核准函影本、領據、收支結算表、金融帳戶影本及照片等資料，以路跑協會中山字第165號函體委會請領補助款而行使之，……指示會計室及全民運動處需要全面配合撥款……詐領280萬元4781元等語（見起訴書第4、5頁），堪認公訴人業已就被告教唆行使業務登載不實文書（含預算規劃表、結算表）及提出不實會計憑證部分均提起公訴，本院自得就此部分審理判決，先此敘明。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文；檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依刑事訴訟法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力，最高法院97年度台上字第1373號判決意旨亦可資參酌。從而，證人陳華恒、乙○○、張金娘、王非凡之偵訊筆錄，係檢察官令渠以證人身分具結後所為之證述，有證人結文各1份附卷可稽，且證人陳華恒、乙○○業經原審傳喚到庭具結而為陳述，並經被告甲○○為反對詰問，被告甲○○並未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人及共同被告之陳述有何顯不可信之情況，證人張金娘、王非凡雖未經法院傳喚到庭，然該等證人業經被告甲○○陳明不予傳喚而捨棄其交互詰問權，是上開證人在檢察官面前之證述筆錄，均得作為本案證據使用。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決除上揭所述外，下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察官、被告甲○○於本院準備程序時均表示對該等傳聞證據之證據能力無意見（見本院卷101年11 月22日準備程序筆錄），且於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，並無他人施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）坦承受體委會主委楊忠和之授權，負責籌畫系爭入聯路跑活動，並就此與同案被告陳華恒、乙○○有所接觸等情，惟矢口否認有何前述所指之犯行，辯稱：系爭入聯路跑活動並非體委會年度計畫項目，並未編列預算，加上時程緊迫，一開始伊只能請陳華恒、乙○○根據其等之經驗初估預算，伊秘書古佩玉直至96 年9月11日才接到陳華恒傳來甲案-22縣市-15,663,518元、乙案-25縣市-16,426,163元之兩個預算方案，至同年9月17日又接到整個活動所需經費為11,311,039元之訊息，惟系爭入聯路跑活動直至同年9月26日，才經行政院院會正式通過，在此之前均僅屬初步規劃階段，並未確定，其後伊於同年9 月25日至30日奉派前往英國出差，在此期間全民運動處出具簽呈，簽呈上確定全部補助費用為1,000萬元，係由副主委蔡煌瑯核定，伊無從指示，嗣同年10月5日楊忠和主委告知伊，謂本次活動以600萬元為補助額度基礎，所以在同年10 月5日籌備會議中達成補助額度600萬元之結論，同年10月7日路跑協會寄給王非凡、徐淑婷及伊辦公室之電子郵件（內容為本活動預算5,958,485元），因當日係星期日，伊與秘書並未到體委會上班，伊對該內容並不知悉，且同年10月9日體委會接到路跑協會之函文所附預算表，其上編列預算總額為1,576萬0,479元，伊因此認為路跑協會已完成所有活動規劃之準備，即未再過問路跑協會任何經費問題，伊亦相信全民運動處及會計室同仁會在法令及預算上審查把關，不致有任何違法情事，事後路跑協會完成活動來函申辦核銷等事宜，伊亦未參與，即無任何不法之犯行云云。
二、查：㈠被告於96年2月至97年5月間擔任體委會政務副主任委員，襄
助主任委員處理會務，96年間承體委會主委之命負責督辦該年度之「全民傳聖火，進入聯合國」路跑活動；陳華恒係路跑協會秘書長，執行、推廣路跑協會業務及決策，為舉辦或承攬政府機關、民間企業及私人機構活動之實際負責人，陳華恒為取得統一發票供核銷及申請補助款之便，另設立華長公司，並為該公司實際負責人，乙○○係路跑協會副秘書長，襄助被告陳華恒執行路跑協會業務並兼辦該會及華長公司會計業務，陳華恒、乙○○均為從事業務之人，業經被告自承在卷，緣被告於96年8間負責督辦該年10月24日之前開路跑活動，乃於96年8月6日指示全國性社團法人路跑協會之秘書長陳華恒「就本島22縣市或包含離島共25縣市如何辦理，規劃路線及預算，因基於時間緊迫，需擬高中低預算各一種，以應付需求」；嗣於同年8月底9月初，行政院政務委員林錦昌指示體委會就「入聯、返聯」活動宣導並辦理較中立性活動。同年9月26日楊忠和赴行政院第3060次院會報告本活動企劃案，將此環台路跑活動定名為「全民傳聖火、前進聯合國—台灣入聯、和平聖火接力活動」，並訂於同年10月24日至11月3日辦理（配合聯合國憲章生效日），獲行政院院會通過，被告旋於同年10月5日在體委會召開系爭路跑活動籌備會議，並在會中指示：「本活動路線與經費概算請中華民國路跑協會於同年10月8日（星期一）底定，送交本會，中華民國路跑協會所需經費由全民運動處補助新台幣600萬元」，嗣路跑協會即將編列1,576萬476元之預算表檢附於同年10月9日以中山字第139號函文中，行文體委會，要求補助相關經費而行使之，業經被告自承在卷（他字卷四第17至24頁），並經證人陳華恒、乙○○於偵查中及原審審理時結證屬實（他字卷二第192至194頁、234至236頁），並有96年10月24日體委全字第0000000000號函（見他字卷一第34至36頁）、中華民國路跑協會96年10月9日中山字第139號函及所附企劃案、活動辦法、集合地點、預算表（見同上卷第26至31頁）在卷可憑。
㈡前開路跑協會向體委會提出之96年10月9日函所載關於所附
之預算表（各支出細目、金額及總金額00000000元）有浮報不實之情形，而該浮報之情形是因被告指示全額補助，需將預算「提高」，業經證人陳華恒於偵查中證稱：被告要渠等將預算提高到，以達到實質上百分之百補助等語（見他字卷二第193頁）；於原審審理時證稱：9月10日在甲○○辦公室談活動的規模跟活動的縣市、地區，甲○○並請伊初估，同年10月8日和甲○○談及活動預算約600萬元，並確認活動內容，且有提到補助上限不能超過預算2分之1，當時提到如何將金額提高，因為預算只要500多萬元，那種在600萬元，2分之1的比例，就是要提高預算之意等語（見原審卷第121、122頁），核與證人乙○○偵查中證稱：被告在辦公室告訴渠等要將預算提高到1500萬元，才能依比例補助6百萬元（見他字卷二第235頁）；於原審證稱：10月8日當天甲○○說要補助600萬元，但是補助方式，所以預算規模要擴大，也就是大約要擴大到1200萬元等語相符（見同上卷第123 頁），佐以前開二之㈠所示之書證，已堪認被告教唆陳華恒、乙○○提出不實之預算表。
㈢辯護人為被告辯稱前開證人2人之證述不實之理由如下：①
民間體育活動補助比例並非固定，在補助金額固定之情形下，預算金額愈高，補助比例愈小，是以被告並無指示證人陳華恒提高預算金額之必要②路跑協會成立於83年，經常辦理民間體育（路跑）活動，95年間向政府機關申請補助之案件，多達11項，陳華恒、乙○○對於向政府機關辦理補助之程序，知之甚詳，不須被告教唆指導，且被告於同年9月25 日至30日奉派出國，在此之前體委會早已經簽陳核定以補助方式辦理入聯路跑活動，該以補助方式辦理前開路跑活動係因為配合時效而為之行政裁量，並非刻意規避政府採購法，且非被告可一手遮天；③依同案陳華恒傳送給被告辦公室秘書古珮玉之郵件顯示，該次入聯路跑活動之預算表經費不斷更改，顯然在路跑協會提出最終預算表前，均未定案，尚無證據證明被告明知預算僅500多萬元；④陳華恒於調查站證稱：伊不記得是誰要渠等提高預算等語，其與乙○○於99 年11月29日監察院調查時亦明白表示：李副（指被告）沒有說要提高預算，但沒有辦法全額補助，要渠等自己想辦法，沒有明示，只有暗示等語，顯見所謂暗示提高預算係渠等揣測之詞云云。然查：
⑴按全國性民間體育活動團體經費補助辦法就各不同類型之團
體主辦各不同類型之運動項目，有不同之補助標準，其中第二章競技運動及第四章之國際體育，補助項目及標準，係分細項，就各種費用每人每天補助之最高補助費用及補助天數逐一規定，並非以百分比計算，第三章全民運動則分二類，各類再分AB二級，第一類為國際組織會員之非亞奧運體育團體，第二類為全民運動處輔導非屬第二類之全民性體育運動團體、縣市體育會，以及屬身心障礙、原住民、傳統類之全國性體育團體，其中A級指組織規模與運作正常，經政府年度評鑑甲等以上，並確定依核定年度計畫辦理，如期完成核銷作業之協會，B級指組織規模與運作正常，並確實依核定年度核定計畫辦理，如期完成核銷作業之協會。補助項目以交通、獎盃、誤餐、保險、印刷、場地、消耗性器材、裁判、講師及雜支等費用為限，但辦理身心障礙者體育活動，得增列住宿費、工作費等，第二類A級，經審酌活動內容、規模及本會預算支用情形，酌予經費補助，每案最高補助新台幣15萬，且以該案預算百分之50為限，B類每案最高補助15萬元，且以該案預算百分之30為限，經本會核定，配合本會年度重要政策辦理非奧運運動項目之活動或參訪四年一次之國際性綜合賽會之專案計畫，不受前項各款之限制，並應於活動執行前2個月，檢附具體實施計畫陳報本會核辦，依本章補助之程序，申請單位應依第三條規定期限內提報年度計畫總表、分表（附表十七）、競賽規程或活動計畫書（含經費概算）等相關資料，陳報本會核辦，並得視需要設立審查小組（見本院上訴卷第203至223頁），是以專案補助尚無前開百分比之限制，惟依一般審查案件之原則，體委會希望辦理活動之單位有一定自籌款，以600萬元補助而言，路跑協會至少要有1千萬以上自籌款，業經案發時之體委會全民運動處科長之證人王非凡於偵查中證述明確（見他字卷二第172頁），另依政府採購法第4條之規定，團體接受政府補助辦理採購者，其補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額以上者，適用政府採購法之規定，是以一般體育活動補助之上限為百分之20至30左右，亦經案發時任體委會會計室科員之證人張金娘於調查站及偵查中證述明確（見他字卷二第1、2頁反面、第7頁），核與證人陳華恒於偵查時證稱：依照體委會的補助辦法補助，總金額不能超過支出的百分之50，但政府機關通常不會剛好以百分之50來補助，如要全額補助，會浮編高一些，大約在百分之30至40的比例（見同上卷第192頁），堪認依前開補助辦法，倘本案符合專案補助，固無百分比之限制，惟依體委會歷來審查之原則，均不會超過一定比例，況依政府採購法第4條之規定，倘超過補助金額二分之一，仍須由受補助單位依政府採購法辦理採購，是以縱使補助之金額已確定為600萬元，為符合前開體委會歷來之審查原則及避免受補助單位依政府採購法第4條之規定仍須辦理採購之規定，被告指示證人陳華恒、乙○○提高預算以求全額補助，且預算愈高，補助比例愈低，愈容易通過申請，應與常情無違。辯護意旨以預算提高將使補助比例降低，被告無需指示證人陳華恒、乙○○將提高預算額度，難認可採。
⑵陳華恒、乙○○基於職務關係，固然經常辦理民間路跑活動
，衡情對於政府機關補助之程序多所了解，原不能排除2人自行決定編列較高之預算以求得以全額補助此次入聯路跑活動，然陳華恒於申請本案入聯路跑活動之補助前曾數度寄發檢附不同之預算表之電子郵件予被告辦公室之秘書古佩玉，有扣案之郵件資料扣案可稽（見外放證物箱），其中96 年9月6日預算列00000000、00000000元（甲、乙二案）；96 年9月17日列000000000元；96年10月7日列00 00000元；96 年10月8日列00000000元；96年10月9日列00000000、00000000元（同日上、下午），最終以00000000元之預算表申請補助，顯然被告與陳華恒就以多少預算數額及方式申請本件入聯路跑之申請，於短時間內多次以郵件及面談協商之方式與被告作討論，96年9月10日知悉活動大約須花費500多萬後，尚曾於96年9月17日再將活動規模擴大至1千多萬元，嗣於96年10月7日再縮小規模重編至花費500多萬，嗣再於96年10月
8、9日突然再製作1千多萬元之預算表提供給被告，陳華恒之前開郵寄預算表之舉措顯示被告對於路跑協會提出申請前開補助所附之預算列表及數額等有相當之討論或指導，被告於87年起即任職於體委會，於96年2月6日時擔任運動設施處處長任內退休，96年2月起至97年5月間止擔任體委會政務副主任委員，業據被告自承在卷，對於依全國性民間體育活動團體經費補助之一般審查原則，無從全額補助，倘補助金額超過百分之50，受補助之團體依政府採購法第4條之規定要辦理採購，當無不知之理，其明知陳華恒於96年10月7日預算列明為0000000元，竟於該預算表製出後再請陳華恒、乙○○於96年10月8日面談，陳華恒再列00000000、00000000元之預算，在於次日全民運動處承辦人徐淑婷依陳華恒檢送之不實預算計畫書（路跑協會10月9日中山字第139號函）簽呈：「本案經費預算為新台幣1,576 萬476元，擬依李副主委指示核予補助新台幣600萬（補助比例38.07％），並由全民運動處96年度提升國民體質與生活品質補助費項下支應」，不顧會計室承辦人張金娘雖於該簽呈上簽註：「本案依路跑協會及簽呈所示，係屬政治活動，且貴處並未編列是項活動經費，請勿違反公務人員行政中立法及預算法第25條第1項規定：政府不得於預算所定外，動用公款、處分公有財務或為投資之行為」等字樣，即予核章，顯然96年10月8日被告與陳華恒、乙○○之會談中就申請補助之預算，要擴大以超過1倍數額之預算表申請補助乙節，被告應有指示或討論，否則96年9月17日、96年10月7日既已逐次遞減至預算0000000元後，竟於96年10月8日當日及隔日突然再製作前開預算表列總額一倍以上之預算？⑶陳華恒、乙○○於接辦前開活動前即認定體委會要全額補助
本件入聯路跑活動，業經陳華恒於偵查中證稱：2年前東京馬拉松邀請渠等前往東京，參加中日馬拉松論壇，體委會的楊忠和及路跑協會理事長聊天，提到要請路跑協會辦理環台的路跑活動，回台後體委會的古珮玉通知渠等去體委會作進一步討論，體委會預計在10月中舉辦，當時只剩下一個月左右，但政府採購法規定，必須在上網公告招標，已來不及，所以才全額補助，叫路跑協會辦理，該活動是應被告要求辦的，渠等覺得活動主要名稱是入聯公投，是政治性活動，能夠不接就盡量不接等語（見他字卷二第193頁）；於原審審理時證稱：在與被告第2、3次見面時（指9月10日、10月1日），被告說體委會有全額補助，在9月10日該次就說預算只要500多萬元，第4次（指10月8日）有說全額補助，2分之1的比例，被告是說希望可以超過2分之1等語（見原審卷第
121、122頁），核與乙○○於偵查中證稱：被告承諾是600萬元補助，是依照渠等提出之預算598萬元，承諾要全額補助，路跑協會不想辦，是被告要求的等語（見他字卷二第235頁）；於原審審理時證稱：是體委會先跟理事長說，再跟秘書說，過程中體委會表示因為是其要辦理的，所以活動由其全額補助等語（見原審卷第124頁反面）及路跑協會理事長即證人范姜瑞於調查站證稱：96年6月伊受邀參加東京馬拉松賽事研討會時遇到體委會主委楊忠和，當時楊忠和要伊回國後儘速規劃舉辦全國各縣市○○○路跑活動，活動費用由體委會全額補助，回國後伊即帶秘書長陳華恒、副秘書長乙○○至體委會拜訪楊忠和，楊忠和當場指示被告辦理本活動相關事宜，因體委會叫伊辦，體委會叫伊辦不能不辦，經費都是體委會出，所以就承辦等語（見他字卷一第54頁）相符，顯見入聯路跑活動原即非民間辦理之體育活動，而係體委會配合入聯公投宣傳政策所為之活動，以全國性民間體育活動團體經費補助辦法為經費之申請，倘未以虛增預算之方式申請，無全額補助之可能，況該次活動屬於全民路跑活動，規模不小，路跑協會在無民間贊助之情形下，未徵得體委會全額補助之承諾，不可能冒然應允代為辦理，前開辯護意旨謂陳華恒、乙○○不須被告指示即自行以虛增預算之方式為申請補助云云，與常情不符，不足採信。被告身為該入聯路跑活動之執行者，明知不可為而為，仍執意為之，陳華恒、乙○○於偵審中證稱：渠等受被告指示以虛增預算之方式為前開補助之申請等語，較符合常情而堪採認。被告對於反對承辦本次活動之公務員未曾溝通而予全盤否定之方式對待，業經證人王非凡於偵訊時證稱：伊曾為此案向被告甲○○表示應依法行政、路權要申請、經費使用要合法，為避免違反公投法，不宜將入聯公投之路跑活動納入一般路跑活動中，但被告甲○○並未接受，且曾在彭處長臺臨休假時，到全運處大聲咆哮，並急電處長返回辦公室，要求對伊嚴加管教，其後並將伊排除在該路跑活動工作人員之外等語，核與證人彭臺臨於調查站證述之情節相符（見他字卷三第133頁），且於前開補助申請之簽核過程中已得悉會計室承辦人張金娘簽註之前開不同意見，仍予核可，益見其就入聯路跑活動之執行與否具決定性之影響，前開辯護意旨所謂被告無法隻手遮天，固屬行政上之慣例，惟此適足以說明被告有教唆同案被告虛以擴大預算求表面上之合法，以消弭機關內部雜音之動機。
⑷復查被告於96年10月5日在體委會召開本活動籌備會議中指
示：路跑協會所需經費由全民運動處補助600萬元等語，有全民傳聖火進入聯合國活動籌備會議紀錄1份在卷可憑（見偵查卷二第62頁），倘被告對於入聯路跑活動之預算大約估算金額毫無所悉，預算尚在96年9月6日所列00000000、00000000元（甲、乙二案）；96年9月17日所列000000000元之間游移未決，則前開會議其所指示之補助600萬元之金額究係基於何種比例定調？顯見被告至遲於96年10月5日前應已知悉本次入聯路跑活動之預算接近600萬元，與陳華恒於原審證稱：伊於96年9月10日已告知被告該入聯路跑活動約500多萬元等語（見原審卷第121頁反面）相符，且與前開會議紀錄及前所述陳華恒於96年10月7日以電子郵件傳送之預算表（表列0000000元）相符，堪認被告確於96年9月10日已知悉入聯路跑活動之預算接近600萬元，縱令期間曾討論要提高預算至1千多萬元，然至少於96年10月7日亦已確認該活動之規模約需預算0000000元。
⑸至陳華恒固於調查站供稱：其不知道是何人要伊提高預算云
云，與其於偵查及原審中前開證述情節不符（詳見前開二之㈡），顯係迴護被告之詞，難認可採；至陳華恒於原審固一度證稱：被告的訊息在整個費用來講，整個活動是要全額贊助，但是不能超過600萬元，且金額不得超過預算2分之1，渠等認為須將預算提高到1200萬元，第4次沒有直接指示云云；及乙○○於原審審理時一度證稱：被告沒有給任何指示云云及於監察院約詢時供稱：李副（指被告）沒有指示要伊提高預算，只有暗示云云，與陳華恒於同一次原審審理時證稱：被告第4次是希望渠等可以超過補助2分之1，超過600萬元，用這樣方式來做，當時有提到有何方式可以將金額提高，是有討論到這樣方式，例如舞台部分之增列，因為其說其預算只要500多萬元（見原審卷第122頁）及乙○○於偵查證稱：被告稱須將預算提高到1500萬元，才能依比例補助600萬元等語（見他字卷二第235頁）及於原審證稱：被告有說要將預算擴大等語（見原審卷第123頁反面）不符，顯然陳華恒、乙○○關於被告並未指示或未明示以將預算擴大之方式申請補助等詞，係迴護被告之詞，依一般人客觀上可以瞭解之詞意解釋，該所謂「擴大預算」、「全額補助」、「二分之一」，就陳華恒、乙○○與被告前開職務及之前所多次協商之過程觀之，顯已達指示陳華恒、乙○○將預算虛偽申報至約實際預算之一倍左右，以達全額補助之結果無誤，辯護意旨所辯依證人前開證詞應，係證人基於臆測而認定被告指示渠等虛增預算云云，當非可採。
㈣被告之原審辯護人雖辯稱路跑協會所製作該活動之預算表，
僅屬概算表性質，因尚未執行，在概算階段無從認定為不實，即無從認定有施用詐術之行為，不該當行使業務上登載不實文書之要件云云。惟查，行使業務上登載不實文書之罪，在性質上並不當然含有詐欺之本質。本罪之行為為行使，所謂「行使」，乃指將偽造、變造、不實登載或使不實登載之虛偽文書或不實文書冒充真實文書，而以文書之通常方法加以使用而言。由於文書具有證明、穩固與保證等三大功能，故如提出文書，主張文書之內容，而將虛偽或不實文書置於法律關係交往過程中，使其可得發生證明、穩固或保證等功用，並足以生損害於公眾或他人之情況下，即該當本罪。本件體委會承辦人徐淑婷於96年10月9日依路跑協會10月9日中山字第139號函文所製作之簽呈中，已載明：「...四、本案經費預算為新台幣1,576萬476元，擬依李副主委指示核予補助新台幣600萬元（補助比例38.07％）」等字樣，此有該簽呈在卷可證（同偵卷㈡第270頁）；其後體委會據此於96 年10月24日回覆路跑協會之函中，亦載明：「...二、本會同意補助旨揭活動新台幣600萬元整，補助比例38.07％... 請貴會審核領據及活動收支結算表，本會將依所送符合規定部分核實撥款。...四、請於活動辦理完竣30日內，檢附...，函送本會辦理核銷及撥款事宜...五、...若結案時支出未達預算金額，本會將依補（捐）助比例核發補助款...」等字樣，亦有該函文在卷可佐（見偵卷二第27 2-273頁）。陳華恒、乙○○代表路跑協會所提出者，並非公務員編列年度預算之概算表，而係在業已獲得體委會委託之情況下，提出作為辦理系爭入聯路跑活動簽辦公文過程中所需之特定文件，二人提出該預算表並加以行使，已就該具體個案預算表之內容有所主張，而使該預算表置於可能發生證明、穩固或保證等文書功能之情況下，影響體委會相關公務員以之作為簽核、批示公文書依據之認知，並足以生損害於體委會簽辦公文之正確性，即與政府機關所提出僅具抽象性、計畫性施政之年度概算表性質不同。是原審辯護人關於被告所為不該當行使業務上登載不實文書罪之辯解，亦非可採。
三、查被告時任體會會政務副主任委員，經主任委員楊忠和授權籌劃系爭入聯路跑活動相關事宜，為使路跑協會獲得全額之補助，竟於政策決定委託路跑協會辦理該活動後，再於執行職權之際，唆使指示陳華恒、乙○○在出具預算表時，將預算科目、金額拉高、灌水，其所為顯係假藉其擔任體委會副主委職務上之權力而為，要無疑義。被告雖無業務身分，然其假借擔任體委會副主任委員之職務上權力，教唆原無犯意之陳華恒、乙○○製作並行使該業務上登載不實之文書，依刑法第29條、第31條第1項前段之規定，仍應論以教唆犯之刑責，並應依同法第134條前段論處。是核被告所為係犯刑法第29條、第134條前段、第216條、第215條之公務員假借職務上之權力教唆共同行使義務登載不實文書罪，並依刑法第134條前段之規定加重其刑。其教唆業務登載不實文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審因認被告行使業務登載不實文書罪，事證明確，固非無見。惟查：㈠本案公訴人起訴之範圍包含被告教唆陳華恒、乙○○為行使業務登載不實「預算規劃表」「結算表」及提出不實會計憑證（即違反商業會計法第71條第1項第1款），原審亦審認公訴人已就此部分業經提起公訴，而就公務員假借職務上權力教唆陳華恒、乙○○行使業務登載不實之預算表為有罪之判決；然就被告被訴教唆陳華恒、乙○○行使業務登載不實之「結算表」、提出不實會計憑證部分，僅於理由欄中說明：「能否因被告甲○○在該逐級簽核之簽呈中簽名，遽謂被告甲○○就被告陳華恒、乙○○以不實結算表、憑證詐欺財物之犯行有犯意聯絡與行為分擔，即非無疑，…。不得以被告甲○○在被告陳華恒、乙○○事後以不實結算表、憑證請領費用補助，向體委會詐欺款項，遽謂被告甲○○就此有犯罪聯絡與行為分擔」等語（見原審判決第33 至34頁），未就被告甲○○前開行使業務登載不實之「結算表」及違反商業會計法第71條第1款部分為如何之判決為說明（原審判決第捌點僅論述被告違反貪污治罪條例第5條第1項第2款部分），有已受請求之事項未予判決之違法。又原審於審理庭就被告所犯法條部分僅諭知：「如起訴書所載（起訴書就被告部分未論列「刑法第134條前段、第29條、第216條、第215條」），在從未告知被告涉犯前開法條之情形下，即逕為罪判決，審判程序違反刑事訴訟法第287條、第95條之規定，有礙被告防禦權之行使。㈡原審判決事實欄以「甲○○為配合當時執政黨之立法委員及總統選舉造勢活動……乃允諾全額補助」（見原判決第3頁），認被告犯罪之意圖包含前開選舉考量，尚乏依據，此部分事實之認定，攸關對於被告主觀犯罪意圖及所犯法條之認定，該部分事實之認定容有誤會。被告仍執前詞否認犯罪及公訴人上訴意旨指摘原審判決就不另為無罪諭知部分認事用法有誤，固均無理由，然原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告係高學歷之公務員，為順利舉辦該路跑活動以完成當時執政黨之政策要求，不思依法行政、保持中立，且該活動在舉辦前即已爭議四起，竟仍思以民間團體辦理體育活動之方式執意辦理，致為使民間團體同意協助而允諾全額補助，再教唆指示陳華恒、乙○○出具不實之預算表，足生損害於體委會簽辦公文之正確性；被告於偵審中卸責諉過，未見悔意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、不另為無罪諭知部分之說明：㈠公訴意旨另以：96年8月間時值「入聯、返聯」議題，行政
院為凝聚全民力量，向世人展現台灣加入聯合國的決心，政務委員林錦昌責成體委會主任委員楊忠和研擬舉辦一全國性體育活動，藉全民共同參與體育活動向聯合國發聲，楊忠和即引薦路跑協會理事長范姜瑞、秘書長陳華恒及副秘書長乙○○予甲○○認識，並授權甲○○籌劃相關事宜。又甲○○明知籌劃入聯路跑活動，應依政府採購法等相關法令辦理採購發包事宜，然為配合當時執政黨之立法委員及總統選舉造勢活動，與陳華恒、乙○○基於利用職務上機會詐取財物之犯意，由甲○○逕指使路跑協會陳華恒、乙○○以600萬元額度規劃承包本活動，為符合體委會所訂定「全國性民間體育活動團體經費補助辦法」，以及規避政府採購法之監督，由陳華恒、乙○○除浮編本活動預算經費（此部分教唆行使業務登載不實部分業經認定有罪如前）外，事後再以不實之經費結算表，向體委會申報請領補助款，同年10月24日至同年11月3日本活動舉辦期間，陳華恒、乙○○因被告之教唆，在明知辦理本活動實際僅需200餘萬元，竟共同基於業務登載不實文書並行使，以及違反商業會計法等犯意，自渠等實際經營之華長公司開立不實金額統一發票，以提高辦理本活動實際支出金額，並於同年11月8日路跑協會即檢附前揭經費核准函影本、領據、收支結算表、金融帳戶影本及照片等資料，以路跑協會中山字第165號函體委會請領補助款項而行使之。嗣因路跑協會結報實支經費1,380萬4, 300元，未達原提報預算金額，依前開補助比例，徐淑婷、王非凡等於97年1月3日檔號：00000000簽稿中，表示「本會補助是項活動600萬元，惟該活動原預算為1,576萬476元，今實際支出為1,380萬4,300元，依比例核算補助款為525萬5,297 元」，經逐級呈核，會辦會計張金娘表示「貴處獎勵補助費仍遭立法院凍結1,461萬6,667元整，似宜俟解凍後再予以支付，如確因業務所需，欲以96年度預算支付，奉核後擬先以暫付款方式撥付」，97年1月8日會計主任顏忠勇於簽呈加註「
一、本案預算遭立法院凍結，爰請審慎決定，是否先行撥款；二、本案如奉核可撥付，擬以暫付款科目出帳俟立法院同意後動支後，再行轉正」。甲○○核閱時，明知本活動係由該會全民運動處96年度「推展全民運動獎勵補助費」項下支應，惟該預算科目涉有政治性議題及挪用預算問題遭立法院凍結，亦明知如逕予撥付，有違預算法第52條第1項：「法定預算附加條件或期限者，從其所定。但該條件或期限為法律所不許者，不在此限。」及第2項「立法院就預算案所為之附帶決議，應由各該機關單位參照法令辦理。」之規定，仍基於前開利用職務詐取財物犯意，逕自決定批示如數核撥路跑協會補助款525萬5,297元，並指示會計室及全民運動處需全面配合辦理撥款事宜，97年1月12日體委會將上開款項悉數匯入路跑協會設於安泰銀行和平分行00000000000000號帳戶，惟路跑協會承辦本活動實際僅支出245萬526元，詐領公款280萬4,781元，而路跑協會亦因承辦本活動於年終，加發協會工作人員每人5萬元工作獎金。嗣於97年初審計部派員查核體委會辦理本活動支出，發現路跑協會所提出之報結原始憑證不足，以及支出經費虛列情事，因而要求體委會向路跑協會追回278萬1,886元，因指被告涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐欺財物，且教唆陳華恒、乙○○提出不實之經費結算表及不實會計憑證向體委會申報請領補助款等語。
㈡訊據被告對於前開入聯路跑活動以公款支付525萬5297元至
路跑協會帳戶，嗣因路跑協會所提出之彙算表僅有00000000元，故補助依原補助款之比例，補助525萬5,297元，嗣因憑證不足遭追回278萬188元部分補助款等情坦承不諱，惟堅決否認有教唆行使業務登載不實文書及圖得自己或他人不法所有之意圖，辯稱：當時上級交辦入聯路跑活動，因時間緊迫，無法進行採購，乃請路跑協會以補助之方式為之，其批示准予補助600萬元，乃至實際批示補助525萬5297元之舉措，並非基於圖利自己或路跑協會之犯意，且無教唆陳華恒、乙○○行使不實之結算表及提出不實之會計憑證等語。
㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決。次按刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，進而決定為其行為之意思，其中決定為其行為之意思，皆有一定之遠因，即「動機」，通常動機與犯罪成立無關，或以為科刑時應予審酌之事項，然於特殊之犯罪，若以之為主觀之不法構成要件者，如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成犯罪內容之一部分，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立；又貪污治罪條例第五條第一項第二款規定之利用職務上機會詐欺財物罪係詐欺取財罪之特別法，行為人主觀上除須有施用詐術使人交付財物之故意外，尚須有「自己或第三人不法所有」之意圖，始克相當，屬目的犯之一種。而所謂意圖即期望之意，亦即犯罪之動機，與責任要件之故意有別；意圖為自己或他人不法所有，為利用職務上之機會詐欺詐取財物之特別構成要件，倘行為人施行詐術使人交付財物之動機並非為自己或第三人不法所有，其犯罪即無由成立（最高法院102年台上字第1448號判決參照）。再按被告行為時之95年5月30日修正公布之貪污治罪條例第6條第4款以「直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益」為要件，即以圖得不法利益之結果為要件，所稱圖私人不法利益，因而獲得利益，固包含積極財產之增加及消極財產之減少，且有形、無形利益均屬之，然不論有形或無形之利益，必須可轉換為財產上之不法利益，並可計算其價額或數額者，始與該法條之意旨相符。此徵諸同條例第10條第1項、第3項規定「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。……全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」及同條例第12條第一項規定「犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑」，以上所稱「應追徵其價額」、「不正利益在新台幣五萬元以下」，自係指該不正利益可轉換為財產上之不法利益，並可計算其價額或數額者自明（最高法院100年台上字第2772號判決參照）。
㈣經查：
⑴按路跑協會於活動結束後依全國性民間體育活動團體經費補
助辦法第45條之規定不須檢附原始憑證，僅須檢附收支結算表、成果報告表即得以撥款（見本院上訴審卷第214頁），且等核銷係由會計室進行核定，該審核並非被告權責，有體委會分層負責明細表在卷可憑（見原審卷97頁之分層負責明細表第26頁會計單位第八點），並經證人張金娘於調查站及偵查中證稱：伊只看收支結算表項目是否符合體委會之補助項目即可，不需實質審核，本件係部分補助，未請路跑協會提供憑證等語（見他字卷二第3、9頁），是被告僅於簽呈中核章，並未審核本件活動之原始憑證，復查路跑協會事後雖應審計部要求而提出原始憑證，然被告並不知道該會計憑證有部分不實，業經陳華恒、乙○○於原審審理時證稱：被告應該不知道，伊認為被告不知道等語屬實（見原審卷第121頁反面、第123頁反面），況依上開辦法之規定，路跑協會既無需提出會計憑證即可請款，審計部事後要求提供憑證，自非被告於要求路跑協會協助辦理本件入聯路跑活動時所能預料，當無可能事先即教唆陳華恒、乙○○提出不實會計憑證以應付審計部之查核，就被告被訴教唆陳華恒、乙○○提出不實會計憑證部分，應屬罪證不足。
⑵被告雖於97年1月10日全民運動處檔號00000000號簽呈上為
核章，准予核撥補助款為525萬5297元，然依證人陳華恒、乙○○前開證詞（見前開有罪認定部分）僅得證明被告教唆渠等製作不實「預算表」，尚難推認被告於96年10月8日或其後亦教唆陳華恒、乙○○製作不實之「結算表」以行使，此部分既無任何證據證明陳華恒、乙○○為前開申請補助所提出之結算表係基於被告之教唆而為，就此部分公訴人認被告教唆陳華恒、乙○○提出不實結算表，因而涉犯教唆行使業務登載不實文書罪，亦屬罪證不足。
⑶再查本件入聯路跑活動，原即屬體委會為台灣爭取加入聯合國而自行規畫之體育活動，有卷附之下列資料可參：
①該活動係行政院會通過之體育活動：有101年12月3日院台
綜字第0000000000號函附之96年9月26日第3060次會議紀錄在卷可憑（見本院卷75、78頁）。
②體委會於活動前以主辦該活動之名義函請行政院新聞局宣
導該次路跑活動，有體委會96年10月15日體委綜字第0000000000號函行政院新聞局內容為：「請協助專案用於宣導本會10月24日所辦路跑活動」之函文一紙（見偵查卷二第5頁）及行政院新聞局96年12月27日新內二字第0000000000號函覆體委會內容為：「有關貴會委託本局代辦採購96年10月24日所辦路跑活動宣導案」之函文一紙（見偵查卷二第3頁）在卷可憑。
③該次活動於96年10月3日由被告主持跨部會協商會議，並請
內政部警政署協助活動路線之交通管制及維安事宜，次日由體委會電知各縣市辦理嘉年華意願，於96年10月8日邀集有意願縣市召開協調會，96年10月12日並發函縣市政府首長陪跑，有體委會全民運動處簽呈1紙（檔號00000000號）、96年10月3日協商會議紀錄1份在卷可憑（見同卷第18至20頁、第54頁）。
④體委會自行製作活動簡報中亦標示本活動之主辦單位為：
行政院體育委員會；協辦單位為：內政部警政署、行政院新聞局、各縣市政府、中華民國路跑協會，有前開簡報1份在卷可憑（見同上卷第39頁）。
⑤路跑協會對於入聯路跑活動之規模、路線規劃等主要內容
均無決定權，僅係配合辦理，已如前述，路跑協會礙於體委會係其目的事業主管機關始同意協助體委會辦理，業經證人即辦理該路跑活動時之路跑協會理事長范姜瑞於偵訊時證稱：體委會為路跑協會之目的事業主管機關，系爭入聯路跑活動並非路跑協會之例行計畫，而係於96年6、7月間受體委會主委楊忠和「委託」才辦理，本來路跑協會舉辦賽事排滿，因為體委會係主管機關，該會要求才會辦理，體委會也答應經費均由該會支出，路跑協會才答應辦理等語（98 年他3098號偵卷一第53-54頁）；核與證人彭臺臨於調查站證稱：伊事後有問陳華恒為何要承辦本活動，陳華恒表示係因被告再三拜託，所以路跑協會才參與等語（見他字卷三第134頁）；參以路跑協會於96年所舉辦之各項路跑活動中，1-8月計有6場，9-12月則有13場，以入聯路跑活動籌畫及舉辦期間而言，計有10月10、14、20、28日與11月11日等5項活動，此有2007年中華民國路跑協會活動行事曆在卷可證（見偵查卷一第75頁），顯見入聯路跑活動並非路跑協會主辦之民間體育活動。
⑷ 體委會在主辦前開活動前，該活動之經費來源遭中國國民
黨黨團及立法委員洪秀柱、審計部等質疑，此有全民運動處簽呈1紙（檔號00000000，見同上卷第44頁），是以體委會於96年10月4日體委全字第0000000000號以：「本活動經費預算，目前尚在估算中，俟經費確定將依規定及程序簽核，於本會相關預算下支應」函覆審計部，有前開公文1紙在卷可憑（見前開卷第59頁），顯見該活動原即屬體委會舉辦之活動，該活動之全部支出本應由體委會籌措資金全部由體委會支應，與民間辦理體育活動無涉，本無所謂補助比例之問題，惟為配合當時行政高層之入聯活動，時間緊迫，且體委會年度並無該等預算，最終被告即藉民間辦理體育活動為名，輾轉經過路跑協會申請補助之程序以支應全部費用，明顯係因體委會沒有入聯路跑活動之年度經費預算，因而以路跑協會之名義辦理路跑活動，為體委會就前開預算問題解套，惟該等活動既屬體委會所舉辦之活動，路跑協會僅係受委託協助辦理之單位，自應由體委會以預算全部支應，縱該活動以前開方式支應活動之花費，有違反政府採購法之嫌，惟尚難以被告意圖規避政府採購法，即率予認定被告前開舉措（指前開論罪科刑部分）有意圖為自己或他人不法所有之犯意，仍應認定被告是否意在公款公用或公款私用。
⑸ 茲再就本案被告是否有不法所有之意圖分述於下：①查被告於96年9月10日經陳華恒之告知而知悉該等路跑活動
約須500多萬元，依陳華恒先後多次郵寄之預算表即96年9月6日預算列00000000、00000000元（甲、乙二案）；96年9月17日列000000000元，嗣於96年10月5日確定補助約600萬元後，96年10月7日預算表列0000000元，業如前述，是以96年10月7日所列之預算表當為活動規模已大抵定案之預算表，觀諸該次預算書上之細目包含：本、外島選手補助款、交通車、接駁車及機動車、本島工作人員食宿費、本島選手食宿費、重要城市路口交通管制牌、聖火火把及燃料及火把架、隊職員工作費、器材（對講機、擴音機等）、場地清潔費、本島各地協調差旅費、環台選手運動服裝、本島隨隊主宣車全程租用及外觀布置費、各場現場服務人員及交管人員、路線及場地規劃人員食宿費、外島協調差旅費、郵寄（簡章印製、郵資等）、雜項費用（攝錄影、選手營養補給、醫療用品）、保險、萬人簽名立板及簽署成果帆布、車隊外觀設計印製費、外島聖火隊交通差旅費小計0000000元，行政業務費（選手招募及訓練、郵電、場地道路規劃申請），列前開總費用之百分之9即491985元，總計0000000元，有96年10月7日郵件所附明細1份在卷可憑（見他字卷四第85、86頁），並無明顯不合理之支出，且與通過申請補助款600萬元相近，縱使被告指示路跑協會以較高預算額度申請補助，再以該較高預算之百分之38.07申請補助，該補助之額度仍與被告從路跑協會陳華恒處所知悉舉辦該路跑活動實際約須支出595萬多接近，難認被告指示提高預算以補助路跑協會600萬元之行為，有圖利路跑協會之故意。
②再按路跑協會於活動結束後依全國性民間體育活動團體經
費補助辦法第45條之規定本無須檢附原始憑證，僅須檢附收支結算表、成果報告表即得以撥款，體委會之會計室人員亦未要求路跑協會提供憑證，已如前述，是被告本無須亦無從逐一檢視路跑協會之支出憑證是否真實相符，自不得以被告未核實審查路跑協會之收支情形，即認定其有圖利路跑協會之意圖。
③另依該活動成果報告核對收支結算表所列活動總支出為：
本島選手補助款、外島選手及工作人員補助款、大巴交通車、機動車、工作人員工作服、選手運動服、宣傳車、保險費、外島選手交通食宿、場地租借、選手及工作人員食宿、場地租借、選手及工作人員食宿、聖火火把及燃料、架子、工作手冊、成果報告、活動簡章、路線及場地規劃、各地協調差旅費、主題設計費、交通管制牌、器材、錄影剪輯製作費、各地工作人員工作費、舞台音響、行政業務費，對比前開預算表列各項，增列宣傳車、場地租借、工作手冊、成果報告、活動簡章、主題設計、舞台音響、另將路線場地規劃另獨立列出而未列於行政業務費，然扣除前開預算表未列出之項目，並扣除行政業務費總計0000000元（包含宣傳車275000、場地租借20000、工作手冊、成果報告（以上2項為119276）、活動簡章30724、主題設計300000、舞台音響0000000、行政業務費0000000），尚有0000000，亦超出陳華恒向被告所稱伊預估之5百多萬元甚多，且最終補助支出之金額為525萬5297元，亦低於前開96年10月7日預算表列總額，被告在97年1月10日全民運動處檔號00000000號簽呈上核章之內容為「本會補助是項活動600萬元，惟該活動原預算為1576萬476元，今實際支出為1380萬4300元，依比例核算補助款為525萬5297元」，有前開簽呈在卷可憑（見他字卷一第37頁），最終補助金額，亦低於陳華恒前開96年10月7日郵件中所列預算00000000元，則被告在其上簽核准許，意在全額支出本次活動之花費，符合公款公用之目的，難認有圖利路跑協會之犯意。④再查：本件路跑協會提供予審計部審查之原始憑證總金額
為649萬7008元，有審計部所列中華民國路跑協會受行政院體委會補助款辦理「全民傳聖火，前進聯合國」活動結報原始憑證不足及疑義經費一覽表在卷可憑（見偵查卷二第135頁），是該次路跑協會提出之憑證亦已超出前開簽准之525萬5297元，至該提出之部分憑證不實部分，被告並不知情，已如前述，是尚難以陳華恒、乙○○自白其等違反商業會計法第71條第1項第1款之犯行即認被告有圖利路跑協會之犯意。
⑤綜上本案被告所欲圖得之利益係「辦理入聯路跑」之無形
利益，然查該次路跑活動之活動說明略以：「本活動定於96年10月24日上午7時至11月3日下午7時舉行，並假總統府前廣場進行開始及結束儀式，以自行車環島及聖火路跑接力為主軸，並以活動安全為優先考量，路程中由自行車開道，帶領16個精英選手接力握手聖火跑25縣市，每一縣市○○○段路跑路線，且每路線開放自由報名參加陪跑及自行車陪騎，參加對象為：凡身心健全路跑有興趣之國民及外籍人士，不分男女兼可參加」等語，有台灣入聯和平聖火接力活動之說明1份在卷可憑（見偵查卷二第55頁），則該次入聯路跑活動顯係提供全民參與，並未限制資格，而圖得特定人之利益，其得利者既無從特定，被告即無圖利他人之可能；再退步言之，該路跑之舉行固具備宣導進入聯合國及民眾參與路跑之無形利益，該等利益，顯難認得以轉換為財產上之利益，而可計算其價額或數額，又公訴人所指「配合當時執政黨之立法委員及總統選舉造勢活動」乙節，未據提出任何資料證明，難認屬實，縱令屬實，該所謂配合執政黨選舉造勢，亦難認得以轉換為得以計算之財產上之利益，均與貪污治罪條例第6條圖利罪所規定之「利益」亦未能相符。
㈤ 綜上，本案並無證據證明被告自始有「為自己或他人不法所有之意圖」或「圖得他人不法利益」之主觀犯意，且無證據證明被告教唆陳華恒、乙○○行使業務登載不實之「結算表」或行使不實會計憑證，此外，本院復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指之貪污治罪條例第5條第1項第2款及教唆他人行使業務登載不實之結算表及教唆行使不實會計憑證罪，應認此部分不能證明被告犯罪，惟此部分倘構成犯罪，與前述論罪科刑部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，刑法第29條、第31條第1項、第216條、第215條、第134條前段，刑法施行法第1條之1之規定，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 周煙平
法 官 王屏夏法 官 陳如玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃郁珊中 華 民 國 102 年 6 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第134條：
公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或
5 百元以下罰金。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。