臺灣高等法院刑事判決 101年度上更(一)字第40號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 徐渼珍選任辯護人 鍾明達律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第233 號，中華民國99年5 月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第12598 號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，並經檢察官移送併辦（臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第273 號），本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨及移送併辦意旨略以：被告徐渼珍為特耐力興業有限公司（下稱特耐力公司）實際負責人，邱國斌、吳志芳為特耐力公司員工，李進華為被告徐渼珍丈夫之友人，被告徐渼珍明知邱國斌、李進華及吳志芳3 人並未同意擔任特耐力公司股東，竟基於偽造私文書、行使偽造私文書及使公務員登載不實之概括犯意，（一）於民國86年12月24日，在某不詳處所，冒用李進華名義，在特耐力公司章程上蓋用偽刻之「李進華」印文，表示李進華為特耐力公司之股東，於同年月28日連同向李進華借得之身份證影本，向臺灣省政府建設廳申請特耐力公司之設立登記而行使之，致該管公務員將此不實事項登載於執掌公文書上，並於同年月30日核准特耐力公司之設立登記；（二）於87年4 月18日，在某不詳處所，因股東出資轉讓、修改章程變更登記，而以相同方式，偽造其上蓋有「邱國斌」、「李進華」、「吳志芳」印文各1 枚之公司章程、股東同意書後，再連同邱國斌、吳志芳留存於特耐力公司及向李進華借得之身份證影本，於同年月20日持以向臺灣省政府建設廳行使，致該管公務員將此不實事項登載於執掌之公文書上，並於同年月22日核准特耐力公司之變更設立；（三）又於88年6 月8 日、12月9 日，在某不詳處所，因修改章程變更登記，以相同方式，先後偽造蓋有「邱國斌」、「李進華」、「吳志芳」印文各1 枚之公司章程後，持之向臺灣省政府建設廳行使，致該管公務員將此不實事項登載於執掌之公文書上，並於同年6 月14日、12月18日先後核准特耐力公司之變更設立；均足生損害於邱國斌、李進華、吳志芳及審查機關對公司登記管理之正確性。因認被告涉有刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書及同法第21
4 條之使公務員登載不實等罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。因告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據以資審認。倘被害人之陳述無瑕疵，且就其他方面調查亦與事實相符，即足採為科刑之基礎。反之，其陳述尚有瑕疵，在未究明前，則不得採為論罪科刑之根據，否則難認為適法。最高法院52年臺上字第1300號及61年臺上字第3099號分別著有判例。再者，認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有何有利之證據。事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定。最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號分別著有判例。
參、公訴人認被告涉有上開行使偽造私文書及使公務員登載不實等犯行，無非係以告訴人邱國斌、李進華之指述；證人吳志芳、黃秀寶之證述，及特耐力公司登記案卷暨所附章程、股東同意書、邱國斌及李進華89年度綜合所得稅結算申報書等為其主要論據。訊據被告固坦認伊係特耐力公司之實際負責人，而邱國斌、吳志芳均為特耐力公司員工，李進華則為伊前夫之友人，且伊分別有以邱國斌、李進華、吳志芳為股東之名義，先後辦理前揭公訴意旨所指各次特耐力公司之設立、變更登記等情，惟堅決否認有何行使偽造私文書使公務員登載不實等犯行，辯稱：邱國斌、吳志芳為特耐力公司重要幹部、李進華為伊前夫友人，長期金援公司，而伊係於取得邱國斌、李進華、吳志芳之同意後，始辦理前揭各次特耐力公司之設立、變更登記，且伊除私下徵得其等之同意外，也有在公開場合宣布其等擔任特耐力公司之股東等語。而被告之選任辯護人復執以本案及併辦部分已逾追訴權時效，且邱國斌、李進華、吳志芳等人均為特耐力公司之股東，被告並無偽造文書之犯意及行為等詞為被告辯護。
肆、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第
154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定應受無罪之諭知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
伍、經查：
一、辯護意旨固指以依起訴事實本案最後行為終了之日為88年12月9 日，而本案偵結起訴時間為98年12月28日，併案部分偵結移送併辦之時間為101 年3 月12日，顯然均已逾10 年 之追訴權時效期間（即修正前刑法第80條所定之追訴權期間）等語。惟本案起訴及移送併辦之犯罪事實為同一犯罪事實，有起訴書及移送併辦意旨在卷可參，而本案係由告訴人邱國斌於97年7 月8 日至臺灣桃園地方法院檢察署申告被告涉有偽造文書犯行，由該署受理後分案，並經檢察官偵查終結後認被告涉有上開行使偽造私文書等犯行而提起公訴，有臺灣桃園地方法院檢察署申告案件受理單在卷足考（見97年度他字第3031號卷第1 頁），是認被告所涉前揭公訴意旨及移送併辦意旨所指之行使偽造私文書等犯行，業於97年7 月8 日即因告訴人邱國斌向臺灣桃園地方法院檢察署檢察官提出告訴而進行訴追，行使追訴權，顯未逾修正前刑法第80條所定之追訴權時效期間（按被告為本案行為時，係在95年7 月1日刑法修正施行前，經比較新舊法，應適用修正前刑法第80條之規定對被告較為有利），則辯護意旨所指本案及併辦部分已逾追訴權時效部分，尚有未合，先予說明。
二、前揭被告在特耐力公司章程上蓋用「李進華」「邱國斌」、「吳志芳」之印文，表示李進華、邱國斌及吳志芳為特耐力公司之股東，並持李進華、邱國斌、吳志芳之身分證影本及公司章程、股東同意書等件，向臺灣省政府建設廳申請特耐力公司之設立登記、修改章程變更登記之事實，業據被告於偵訊、原審及本院均坦白承認（見97年度他字第3031號卷「下稱上開他字卷」第9頁、第28頁，原審審訴卷第16 頁、原審訴字卷第33頁、本院前審卷第39頁反面、本院卷第24頁反面），核與證人邱國斌、李進華、吳志芳、黃秀寶、尤陳興證述之情節相符（見上開他字卷第3頁、第8頁、第28頁，原審訴字卷第34頁反面-第53 頁），復有卷附之員工聯絡表、股利憑單、特耐力興業有限公司登記案卷（包括設立登記申請書、章程、股東名簿、公司設立登記預查名稱申請表、身分證影本、公司設立登記資本額查核報告書、資產負債表、新竹企銀帳戶封面及內頁交易明細資料、公司設立登記事項卡、董事及股東名單、變更登記申請書、股東同意書、章程修正條文對照表、變更登記事項卡、臺灣省政府建設廳（函稿）、經濟部函（稿）、桃園縣政府函、內政部函、經濟部中部辦公室書函各1份（見上開他字卷第30-94頁）在卷可稽，是以此部分事實，堪認屬實。
三、惟按刑法第210 條之偽造文書，以無制作權之人冒用他人名義而制作該文書為要件之一，如果行為人基於他人之授權委託，即不能謂無制作權，自不成立該條之罪（最高法院47年台上字第226 號判例意旨參照），而本件被告執以前揭情詞置辯，茲本件應予審究者，厥為被告實際負責之特耐力公司章程上蓋用「李進華」「邱國斌」、「吳志芳」之印文，表示李進華、邱國斌及吳志芳為特耐力公司之股東，並持李進華、邱國斌、吳志芳之身分證影本及公司章程、股東同意書等，向臺灣省政府建設廳申請特耐力公司之設立登記、修改章程變更登記等行為，是否已徵得李進華、邱國斌及吳志芳等人之同意或授權？而查：
（一）證人即被害人吳志芳於偵查中固證稱：伊沒有同意出名擔任特耐力公司股東，新進特耐力公司之初，伊有交身分證影本予公司等語（見上開他字卷第28頁），惟其於原審審理時則結證稱：伊原在被告夫妻經營富麗家任職一、兩年，86年、87年特耐力公司成立，伊才去特耐力公司任職，算是老員工，被告有找伊當股東，那時特耐力公司因承包豐原省立醫院的工程，伊在豐原監工，被告私下跟伊講作乾股的事，被告並沒有提過要分股利，伊是基於情誼而同意作乾股，印象中特耐力公司有拿單子給伊填寫等語（見原審訴字卷第43-46 頁），顯見證人吳志芳就其是否同意擔任特耐力公司股東一節，有前後證述不一之瑕疵，是其於偵查中所為之證詞，已難遽採，復參諸吳志芳係以證人身分於原審審理時到庭作證，並以具結擔保其證言之真正，且無具體事證足證其證言有偏頗或失實之處，當足以擔保其證述之真實性，而被害人吳志芳於本院審理時亦到庭陳述意見稱：伊原係特耐力公司之員工，被告當時有找伊跟伊說要用伊的名字當股東，是乾股，伊就沒有反對等語（見本院卷第85頁），堪認被告確曾徵得吳志芳之同意及授權，而在特耐力公司章程上蓋用吳志芳之印文，表示吳志芳為特耐力公司之股東，並持吳志芳之身分證影本，向臺灣省政府建設廳申請辦理特耐力公司修改章程之變更登記。
（二）證人即告訴人邱國斌、李進華於原審審理時雖均結證稱其等均未同意擔任特耐力公司之股東，亦未曾看過公司股東同意書及章程修訂內容等節（見原審訴字卷第36頁反面、第37頁反面、第40-41 頁），而告訴人邱國斌復結證稱：
伊為公司之資深員工，身份證影本是84年剛進入公司時交付的，股東同意書上邱國斌的章是留在公司領薪水所蓋印的章，完全沒看過公司章程及及修訂內容等（見原審卷訴字第34頁反面、第36頁反面、第37頁反面）；告訴人李進華則並結證稱：伊為被告前夫彭桂攀之朋友，被告常向伊借款，伊在很早前手機很少時有排到中華電信手機，為辦理過戶事宜而將身份證影本交付予被告（見原審訴字卷第39頁、第42頁）。然以：
（１）告訴人邱國斌於89年度申報綜合所得稅時，係與其配偶林雪婷共同申報，該年度申報所得總額為102 萬8,153 元，經財政部臺灣省北區國稅局核定所得總額為108 萬8,055元（邱國斌及其配偶林雪婷僅漏未申報特耐力公司股利所得5 萬9,902 元部分），並核定應納稅額為1 萬8,092 元，扣除扣繳稅額及可扣抵稅額3 萬3,369 元後（其中，特耐力公司股利所得部分，可扣抵稅額為1 萬5,015 元），應退稅額為1 萬5,277 元，再扣除原退稅額3,856 元後，該次應退稅額為1 萬1,421 元，而告訴人邱國斌及其配偶自行申報退還稅額僅為4,156 元等情，有財政部臺灣省北區國稅局中壢稽徵所99年3 月25日北區國稅中壢二字第0991004780號函暨所附納稅人姓名林雪婷之89年度申報核定之綜合所得稅核定通知書1 份在卷可稽（見原審訴字卷第12-14 頁），而告訴人邱國斌漏報營利所得額5 萬9,902元與卷附股利憑單（見上開他字卷第31頁）之股利總額相同，告訴人邱國斌對此退稅資料並無意見，雖於原審稱：87年後沒有收到任何股利扣繳憑單，所得稅申報均為其妻處理，伊未過問，關於退稅金額多少，伊妻並未說過等語（見原審訴字卷第35頁），然佐以告訴人邱國斌上開綜合所得稅退稅額由原申報之4,156 元，被核定改為1 萬1,42
1 元，其數額差距非微，及依上開89年度綜合所得稅核定通知書載明告訴人邱國斌僅「未申報」特耐力公司之營利所得一項等節，一般具社會經驗者當一望即知，衡情告訴人邱國斌夫妻尚無不加以注意之理，況倘告訴人邱國斌確未同意擔任特耐力公司股東，而其卻被核定有5萬9,902元之股利所得，則告訴人邱國斌亦理應向特耐力公司詳究，實無置若罔聞之理，告訴人邱國斌竟推說不知，難認符合常情，是以告訴人邱國斌上開指述是否符實，尚非無疑，亦不排除邱國斌確有同意擔任股東之可能。
（２）告訴人李進華係與其配偶吳文娟共同申報89年綜合所得稅，該年度李進華及其配偶吳文娟申報所得總額為79萬6,78
6 元，經財政部臺灣省北區國稅局核定所得總額為80萬6,
769 元（李進華及其配偶吳文娟僅漏未申報特耐力公司股利所得9,983 元部分），而核定應納稅額為1 萬4,439 元，扣除扣繳稅額及可扣抵稅額9,861 元後（其中，特耐力公司股利所得部分，可扣抵稅額為2,502 元），應退稅額為1,903 元，再扣除原退稅額0 元後，該次應退稅額為1,
903 元，而告訴人李進華及其配偶自行申報退還稅額則為
0 元等情，此有財政部臺灣省北區國稅局中壢稽徵所99年
3 月25日北區國稅中壢二字第0990001562號函暨所附納稅人姓名吳文娟之89年度申報核定之綜合所得稅核定通知書
1 份在卷足憑（見原審訴字卷第15-17 頁），而告訴人李進華漏報營利所得額9,983 元亦與卷附股利憑單所載股利總額相同（見上開他字卷第32頁），告訴人李進華固對退稅資料並無意見，僅推稱報稅均由伊妻子在辦理，其妻未向伊提過上開金額不符之情形等語（見原審訴字卷第40頁反面），惟同前所述，衡諸常情，告訴人李進華與其妻共同申報綜合所得稅，而在原本預期未獲退稅之情形下，嗣經核定後獲退稅，其中所得申報及核定之差額，僅在上開特耐力公司之股利（見原審訴字卷第16-17 頁），告訴人李進華夫妻要無注意不及之由，且告訴人李進華夫妻曾陸續借款予被告，尚未清償之部分超過50萬元一情，業據告訴人李進華於原審證述甚明（見原審訴字卷第40頁），核與被告所述因告訴人李進華支借特耐力公司資金，故告訴人李進華無需另出資而入股之情更無違背之處，告訴人李進華夫妻既收得前揭退稅通知書及退稅款，而迄未為任何異議，自有可能係因告訴人李進華原已知悉特耐力公司將其列名為股東，則以事後告訴人李進華諉稱不知為特耐力公司股東云云，是否可信，要屬有疑。
（３）復參酌證人尤陳興於原審審理時結證稱：吳志芳等3 人是公司的股東，公司員工都知道，伊本身在公司任職業務的職位，從86年左右進入特耐力公司，一直到公司營運結束，公司一般通知業務開會的內容主要是工程的問題，及公司以後如何營運；彭桂攀（即被告前夫）曾在公司開會時，宣布要讓員工分紅，宣布資深員工吳志芳、邱國斌、李進華、黃呂祝跟彭桂攀5 個人可以當股東，李進華不是公司員工，他可能是資助公司，或公司跟李進華借錢，所以可以擔任股東，員工下班都會在附近小吃店吃飯聊天，跟吳志芳、李進華私下聊天也會聊到，他們也說他們自己是股東等語（見原審卷第46-48 頁），復於本院審理時結證稱：伊在原審證述開會的時候講到要讓資深員工入股的時候，彭桂攀是總經理，會議是由他主持的，伊不太清楚彭桂攀當時是否為股東，而伊認為總經理未必是公司的股東，伊在原審作證時說開會時資深員工可以當股東，有吳志芳、李進華、彭桂攀、邱國斌、黃呂祝這5 個人，確是如此。吳志芳是後來被調到台中工地，之前他還沒有去的時候，伊等下班都會吃飯、聊天，李進華雖然不是伊等公司的員工，但他有時候會來伊等公司。後來吳志芳調去台中，但是伊等每個月都會開會，在台中的同事吳志芳、劉天佑，他們每次幾乎都會來。李進華因為跟彭桂攀是同學，所以開完會聚餐時彭桂攀會找李進華一起來聚餐，而吳志芳、李進華私下聊天的時候都有聊到他們是股東。伊在原審所稱開會的時間確實的日期，伊不記得，差不多在87年左右等語（見本院卷第60-61 頁）。又證人即特耐力公司會計黃秀寶於原審審理時結證稱：伊不清楚邱國斌入股的事，伊不知道邱國斌、李進華及吳志芳是否知道自己是股東，但大家都知道李進華、吳志芳、邱國斌是股東，有一次全部員工都在場，伊忘記那會議是開員工分紅，還是開股東會議，那次全部都到齊了等語（見原審卷第49-50 頁）。另證人張金平於本院審理時結證稱：伊在87年初有在茂陽公司任職，擔任工務經理，到2000年為止。伊是茂陽公司的股東，但伊沒有出資，因為外面工地都是伊去接洽的，茂陽公司跟伊說如果有賺錢，給伊當股東，而伊持股比例伊並不清楚。茂陽公司跟特耐力公司之間的關係，特耐力是負責裝修，茂陽是負責營造，總經理是同一個人彭桂攀，特耐力公司工務部門也是由伊處理。伊認識邱國斌、吳志芳、李進華、彭桂攀，據伊瞭解他們全部都是特耐力股東。伊有參加過特耐力公司的業務會議，伊有在會議上聽說公司要讓資深員工邱國斌、吳志芳擔任公司股東，而李進華不是公司員工，但彭桂攀在聚餐的時候，當李進華的面介紹李進華是公司的股東。伊前述關於股東介紹的情形是發生在87年間，因為伊等吃飯很頻繁，開會也很頻繁，所以確切的日期伊不記得了等語（見本院卷58-59 頁）。而參以證人尤陳興、黃秀寶、張金平與被告間並無親誼關係，而與告訴人邱國斌等人亦無素怨嫌隙等節，衡常證人尤陳興、黃秀寶、張金平已無為袒護被告而甘冒擔負偽證罪責風險，為虛偽陳述之動機，復觀諸證人即當時任職特耐力公司之尤陳興、黃秀寶前揭證述，其等稱特耐力公司於開會當時已宣布邱國斌、李進華、吳志芳等3 人為公司之股東，且該次會議包含邱國斌之全體員工都在場，特耐力公司員工皆知悉邱國斌、李進華及吳志芳為公司股東等詞，互核尚無未合，且核與證人張金平上開所證其親自見聞之情節相符，是認證人尤陳興、黃秀寶、張金平上開所證應屬非虛，可以採信。況告訴人邱國斌為特耐力公司之資深員工，而告訴人李進華乃時至特耐力公司走動等情，亦據告訴人邱國斌、李進華證述明確如上，則告訴人邱國斌及李進華於特耐力公司與該公司員工接觸、聊天，言語之間難免提及其等為特耐力股東之事，實與常情無違，並經證人尤陳興證述詳如前述，自無從排除告訴人邱國斌、李進華知悉被告夫妻將其等列為特耐力公司股東登記乙事之可能性，是以告訴人邱國斌及李進華前揭所為其等均未同意擔任特耐力公司股東之指述，尚難遽採。
（三）至原審卷附之99年3 月31日「辦理刑事案件電話記錄查詢表」固記載，中壢稽徵所陳靜宜受話答稱：個人綜合所得稅經核定後，應退稅額欄上數字為負數，稅捐機關直接退稅至納稅義務人帳戶，不再寄發核定通知書給納稅義務人等旨（見原審訴字卷第19頁），惟證人陳靜宜於本院審理時結證稱：（99年3 月間你是否還有在中壢稽徵所服務？）99年4 月1 日之前有在中壢稽徵所服務；（納稅義務人申報所得稅之後經核定可以退稅，程序上如何處理？）在我經手案件中如果有退稅，我會寄核定通知書給納稅義務人，之後會由行政主辦的協辦寄領取支票通知單給納稅義務人，納稅義務人收到之後會帶通知書、身分證、印章到櫃台領取支票，這是事後退稅的狀況；（這兩件核定通知書有寄給納稅義務人嗎？「提示原審訴字卷第13-14 、16-17 、19頁」）其中只有林雪婷這件是我承辦的，但是卷內的申報核定資料看不出退稅的日期，所以退稅是不是我辦的我不能確定；（你說退稅會直接退到納稅義務人帳戶，不用寄核定通知書給納稅義務人，是什麼意思？「提示原審訴字卷第19頁」）稽徵所不用寄核定通知書給納稅人的案件，是屬於申報後第一次核定退稅的，因為造成納稅義務人的困擾，所以直屬單位之後規定還是要寄核定通知書給納稅義務人，不管是自行申報還是後續核退給納稅義務人的案件。這上面查詢紀錄表稱沒有寄發核定通知書指的是林雪婷第一筆3856的退稅，關於她第一筆退稅如果是她如期主動申報的話，應該是在90年度核定退稅，我只是根據電腦上面的紀錄作答覆等語（見本院卷第56頁反面-第57頁），而依證人陳靜宜前揭證詞，足見其於接受原審電話詢問答稱不用再寄發核定通知書給納稅義務人係針對上開卷附林雪婷（即告訴人邱國斌之配偶）之89年度申報核定之綜合所得稅核定通知書所載之第一筆3,856 元退稅部分，而非適用於任何申請綜合所得稅案件經核定退稅之情形，況參諸上開納稅人姓名林雪婷、吳文娟之89年度申報核定之綜合所得稅核定通知書所載，可知前揭關於林雪婷、吳文娟89年度申報綜合所得稅，而漏未申報特耐力公司股利所得，後經核定退稅額分別為1 萬1,421 元、1,90
3 元部分，而非屬於申報後第一次核定退稅之情形，自非為證人陳靜宜上開所證稽徵所不用寄核定通知書給納稅人的案件，且證人陳靜宜所經手之案件，若有經核定退稅者，證人陳靜宜亦有寄核定通知書給納稅義務人。再由本院向財政部臺灣省北區國稅區中壢稽徵所函查納稅義務人林雪婷、吳文娟綜合所得稅核定通知書89年度申報核定是否分別送達通知納稅義務人一節，而經函覆：有關本轄納稅義務人林雪婷君及吳文娟君89年個人綜合所得稅結算申報送達通知等相關資料業已銷毀，無報稅料資料，可供本院參考等語，有財政部臺灣省北區國稅區中壢稽徵所101 年
6 月4 日北區國稅中壢二字第1011007399號函在卷可考（見本院卷第68頁），則見前揭林雪婷、吳文娟綜合所得稅核定通知書89年度申報核定是否分別送達通知納稅義務人一節已無從查證，尚不得因此即逕為被告不利之認定。執此，尚無法僅依憑上開「辦理刑事案件電話記錄查詢表」之記載，遽認定上開核定通知書並未送達納稅義務人等節，自得以各該核定通知書為據，佐證前述證人即告訴人邱國斌、李進華應會注意漏報特耐力公司營利所得及獲退稅一情。
（四）再者，據證人尤陳興、張金平前揭證詞，固可知其等所證關於其等因親自參與特耐力公司之開會而知悉吳志芳等人為公司股東之情節，係發生在87年間，而依卷附股東名簿之記載（見上開他字卷第41頁），特耐力公司設立時股東登記黃呂祝、徐渼珍、彭桂攀、徐德福、李進華5 人，依公司變更登記資料之記載（見上開他字卷第51-60 頁），邱國斌、吳志芳於87年4 月22日因分別承受彭桂攀及被告股份而擔任股東，是見證人尤陳興、張金平所證87年間特耐力公司開會時，應有可能當時彭桂攀已退股而非股東，然參以證人尤陳興於本院審理時所證稱：當時彭桂攀是總經理，會議是由他主持的等語（見本院卷第60頁正面），及證人張金平所證稱：彭桂攀是茂陽、特耐力公司的總經理，伊等開會時彭桂攀會介紹邱國斌等人是公司的股東，一般開會都是針對工地的工務會議等語（見本院卷第59頁正面），堪認證人尤陳興、張金平上開所證87年間特耐力公司開會當時，彭桂攀係以特耐力公司總經理之身分主持參與會務，而核諸其等所證參與會議之情形，可徵該會議性質上應屬相關特耐力公司業務進行之會議，要非屬股東會，從而，尚不因開會當時彭桂攀是否為特耐力公司之股東而影響其開會資格，亦不得因彭桂攀於會議當時已退股非股東，而質疑其參與會議之真實性及可能性，甚進而認定證人尤陳興、張金平前揭證詞之憑信性。
（五）據上，證人吳志芳於原審審理時已就被告登記其為特耐力公司之股東，確曾徵得其同意一節結證明確，詳如前述，復佐以證人邱國斌為特耐力公司資深員工，而證人李進華曾借款予被告及其前夫，並時常至特耐力公司走動，且依前述，邱國斌及李進華89年度綜合所得稅申報後，均因特耐力公司股利部分而有退稅領款等節，衡情，不排除其等知悉被登記為特耐力公司股東而未為任何反對之主張，則以被告所辯邱國斌等3 人同意擔任特耐力公司股東等情，尚難認為子虛，而非當然不可採。
四、按90年11月12日修正前公司法第7 條規定，公司之設立、變更或解散之登記或其他處理事項，由中央主管機關或委託地方主管機關審核之。該條文於90年11月12日修正為「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之」。並於91年3 月6 日訂定「公司申請登記資本額查核辦法」，於第2 條規定「公司申請設立登記或合併、分割、增減實收資本額等變更登記，除依證券交易法第二十八條之二規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表，…」，及於同辦法第8 條第2 項、第9 條第2項分別規定「會計師對應行查核事項，應備具工作底稿，主管機關得隨時調閱之」、「會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證」。另修正前公司法第412 條第2 項關於「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復」。及修正前公司法第419 條第2 項關於「前項第四款、第五款所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期申復，經派員檢查後得裁減或責令補足」等規定，均於90年11月12日修正時，予以刪除；並將第9條第4 項修正為「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記」。依修正後規定觀之，除縮小第7 條之範圍外，並將「公司申請設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，及將應派員檢查等相關規定刪除。至於修正後公司法第388 條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記」，然僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214 條之適用（最高法院96年度第5 次刑事庭會議決議可資參照）。易言之，於90年11月12日公司法修正公布前，申請公司設立或變更登記，主管機關承辦公務員就申請事項，應為實質審查，以判斷其真偽，始得為一定之登載（最高法院95年度臺非字第317 號判決意旨參照）。查本件被告雖持上開特耐力公司登記案卷暨所附章程、股東同意書等向臺灣省建設廳申請特耐力公司之股東及變更章程等事項，然依前所述，臺灣省建設廳承辦公務員對於特耐力公司所申請登記之事項，既應為實質之審查，以判斷其真偽，始得為一定之登載，則被告此部分所為，尚不該當於刑法第214 條之使公務員登載不實罪。
五、綜上所述，檢察官所舉事證，尚無從說服本院形成被告涉犯行使偽造私文書及使公務員登載不實等犯行之心證，復無其他積極事證足以證明被告有檢察官所指之犯行，揆諸前開法條規定及判例意旨，自應為被告無罪之諭知。
陸、駁回上訴之理由：
一、原審以本件公訴意旨所指被告有行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯行，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在，本院無從形成有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴意旨所述行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯行，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，既不能證明被告犯罪，依法自應就起訴事實為被告無罪之諭知，已詳敘其取捨證據及得心證之理由；對於檢察官所舉證據，何以不足資為被告犯罪之認定，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，經核洵無違誤。
二、檢察官上訴意旨略以：（一）按公司下列登記事項，主管機關應予公開，任何人得向主管機關申請查閱或抄錄：一、公司名稱。二、所營事業。三、公司所在地。四、執行業務或代表公司之股東。五、董事、監察人姓名及持股。六、經理人姓名。七、資本總額或實收資本額。八、公司章程。前項第一款至第七款，任何人得至主管機關之資訊網站查閱，公司法第393 條第2 項、第3 項，定有明文。考其立法意旨，係認公司上揭登記事項之公示化，攸關社會大眾與公司間交易安全之維護。再刑法第210 條或第214 條規定所稱足生損害於公眾或他人，以有生損害之虞為已足，不以實際發生損害為要件，是首開公司登記事項之公示化，既旨在維護社會大眾與公司間交易安全，則行為人持虛偽之私文書（如股東同意書、公司章程）申請變更公司各項登記事項，並經主管機關准予變更登記，對外公示，除足生損害於被冒名者外，尚有生損害於公眾之虞。（二）原審雖認證人李進華、邱國斌證稱未同意為特耐力公司股東等詞與證人吳志芳於審理時業以具結證稱被告經其同意為公司乾股即人頭股東等語相左，及證人尤陳興、黃秀寶證稱被告在某次公司在會議中提及李進華、邱國斌、李志華可以當公司股東等語，而認被告已徵得李進華、邱國斌、吳志芳同意，並無偽造公司章程、股東同意書之情事，然李進華、邱國斌業於偵審中均證稱未同意為特耐力公司股東等語，並無矛盾或前後不一之情事，應較可信，反觀吳志芳於偵訊時尚稱沒有同意出名擔任股東，卻於審理時翻異前詞，其陳述之可信性相對性較低，原審逕以吳志芳所言，認李進華、邱國斌證詞有疑，其認事用法難謂妥適。另證人尤陳興、黃秀寶雖證稱某次開會中，公司宣布李進華、邱國斌、吳志芳為股東之事，然證人亦陳稱當次會議所有員工都到，可見人數眾多，在未有會議紀錄及參與人簽單，礙難僅憑證人推論即認李進華、邱國斌在場，況身為該公司員工吳志芳即證稱該次開會並未到場，且李進華亦非該公司員工，故邱國斌、李進華是否確有在該次開會現場，不無疑問；又縱使真有此事，從證人證述僅係公司片面宣布李進華、邱國斌、吳志芳為公司股東，並不足以推認李進華、邱國斌均已同意擔任股東，更何況李志芳所證述乃基於幫忙擔任人頭股東，亦與被告所供稱為獎勵資深員工而讓員工加入股東相悖，尚難以吳志芳前後不一，且與被告供詞矛盾之證詞、及證人尤陳興、黃秀寶片面推論，即認定李進華、邱國斌所證非實。（三）被告於原審供稱公司不曾實際分配股利等語，卻有股利扣繳憑單，可見該公司財務狀況甚有可疑，並經過3 次以轉讓股份方式變更章程，最後特耐力公司股東只剩下人頭負責人黃呂祝、未實際出資之員工邱國斌、吳志芳、友人李進華，及被告前夫之妹婿陳玉屏，身為實際負責人之被告及其前夫彭桂攀均退出股東名單，其用意甚有可議。被告又於檢察官最後訊問時，供稱告知員工股東是象徵性的小額持股，讓他們認同公司，李進華部份是為感謝等語，然卷附股東同意書記載原股東彭桂攀出資新臺幣（下同）3 百萬元讓由邱國斌承受，1 百萬元讓由吳志芳承受，另原股東（被告）徐渼珍出資1 百萬元讓由吳志芳承受，佔該公司總資金1 千萬元之半數，與被告所供稱象徵性的小額持股相差甚大，被告供詞顯有矛盾且不合實情之處。證人黃秀寶證稱被告當時表示要擴大營業增資才讓員工入股等語，且吳志芳亦證稱當時係因被告表示股東人數不夠才基於幫忙當人頭股東，均無轉讓股份之說法，可見被告完全隱瞞轉讓股份之實情，縱使被告曾告知邱國斌將其入股之事，姑不論是否徵得邱國斌同意，其以轉讓方式讓邱國斌、吳志芳成為特耐力公司大股東，顯非證人邱國斌、吳志芳所認知並授權之範圍，之後變更章程，更難認被告當時確實向股東邱國斌、吳志芳、李進華取得授權，是依前開判決意旨及說明，章程具有公示性，上開以轉讓股份方式變更股東之不實記載有損公眾之虞。（四）縱原判決認被告取得被害人邱國斌、吳志芳、李進華同意列為股東為實情，然刑法第214 條之使公務員登載不實事項於所掌公文書罪，係針對以不實或欺罔方法，將不實事項登載於職務上所掌文書之行為加以制裁，所稱「不實之事項」，應非單以形式觀之，而應就實質內容觀察是否真實？是否足生損害於公文書之正確性加以定斷？否則若任由實際負責人利用人頭而無庸負擔民、刑責任，則公務員所為相關登載將失去正確性，影響其公信力，公司登記制度是為公開揭露「公司設立之事實及其組織」，俾使交易相對人得以認識孰為真正有公司代表或代理權限之人，以期交易安全之維護，故公司法第6 條規定：公司非在中央主管機關登記後，不得成立，同法第393 條第3 項第4 、5、6款亦明訂：公司執行業務或代表公司之股東、董事、監察人姓名及持股、經理人姓名等資訊，主管機關應予公開，任何人得向主管機關申請查閱或抄錄，可見公司負責人、股東是否真實？是否有從事業務之能力及意願？俱影響第三人是否與公司從事法律行為，苟有不實登載，將損害相對人對公司公示登記制度之信賴，進而影響經濟社會之交易安全，足以生損害於公司登記之正確性，故證人李進華、邱國斌、吳志芳並無實際出資而受讓大部分持股之不實記載，被告仍應論以本罪刑責等語。惟查：
（一）按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告有其所指之上開行使偽造私文書等犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。
（二）證人吳志芳在原審之證言既經具結及交互詰問之法定程序，且其在原審審理中亦謹慎供陳：「因為這是偽造文書的案件，我不能作偽證，我印象中公司有拿入股的單子給我填寫。」等語（見原審訴字卷第43頁反面），足見證人吳志芳係在充分認知作偽證應負之刑事罪責後始於原審審理時為如上之證述，則其於原審之證言應認可採，況證人吳志芳偵查中之證詞因與事後之證詞不符，又無特別可信之情況，自難據以逕為被告不利之認定。至於告訴人邱國斌、李進華雖在偵查及原審審理時一致證稱不知其等在86年間擔任特耐力公司股東，而在98年間9 月份收到國稅局通知繳交營所稅始知悉云云，然被害人與一般證人不同，其與被告處於相反之立場，陳述之目的在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱，故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一證據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（參最高法院94年度台上字第3326號判決意旨），則檢察官前揭上訴意旨徒憑告訴人邱國斌、李進華之偵審證言一致，而認其可信度超越證人吳志芳於原審審理時具結後所為證言，容有率斷。另關於證人尤陳興及黃秀寶均於原審結證略稱：某次開會員工全員到齊，被告宣布邱國斌、李進華、吳志芳等人擔任公司股東，大家都知道等語，尚無甘冒偽證罪責為虛偽陳述之動機，已說明如前，復參酌前揭告訴人邱國斌及李進華之89年度綜合所得稅有因特耐力公司股利而退稅之事實，及上開證人張金平於本院審理時之證詞，足徵證人尤陳興及黃秀寶就其等之見聞所為證述，與其他事證核無未合，當非屬片面推論之詞；而證人吳志芳於原審審理時所為之上開證詞，已足以影響其於偵訊時所為對被告不利證詞憑信性之認定，至於其於原審所證述其同意作為股東之動機，係基於幫忙擔任人頭股東，顯在規避其事後遭國稅局追討特耐力公司欠稅，關於動機一項，就其於原審所為證述之真實性尚非無可議之處，惟仍不得因此遽認其於偵訊時之證詞即屬真實。職是，檢察官前揭上訴意旨稱證人尤陳興及黃秀寶之證述為片面推論、證人吳志芳證言與被告供詞矛盾，而原審以吳志芳所言，認李進華、邱國斌證詞有疑，其認事用法難謂妥適等節，尚非可取。
（三）又觀諸被告所供，其於86年間以邱國斌及吳志芳等資深員工擔任公司股東可增加員工認同感，且李進華實際上曾借錢及金援公司為表達感謝之意，故剛開始邱國斌、吳志芳、李進華等人均僅係象徵性小額持股等情，尚於常理難認有違，而嗣於87年間彭桂攀出資3 百萬元讓由邱國斌承受，1 百萬元讓由吳志芳承受，另被告出資1 百萬元讓由吳志芳承受等事實，有87年4 月18日之股東同意書在卷可稽（見上開他字卷第56、57頁），此係基於被告及彭桂攀個人信用有瑕疵，無法標公共工程，為公司營運考量始無條件讓與資深員工邱國斌、吳志芳總共500 萬元之股金，當時大家不擔心有風險，亦據被告於原審供陳在卷（見原審訴字卷第55頁反面、第56頁），衡以被告在其信用有瑕疵之情況下，並未另冒用邱國斌、吳志芳及李進華名義對外借貸之行為，又其轉讓股份係在87年4 月，而特耐力公司於88年12月18日尚有最後一次章程變更登記之申請，迄90年5 月1 日始停止營業，有經濟部函2 份可稽（見上開他字卷第82、89、90頁），並無積極之證據足以證明87年轉讓股份當時特耐力公司已面臨倒閉，被告預見將來有稅捐繳付之問題，而故意以將其夫妻股份轉讓之方式，規避將來稅捐之追討，因此非無可能係因被告與邱國斌、吳志芳、李進華等人為能以特耐力公司名義投標公共工程，使公司得以繼續營運，而同意轉讓股份事宜。則以上訴意旨前開所指被告供詞顯有矛盾且不合實情之處，且其以轉讓方式讓邱國斌、吳志芳成為特耐力公司大股東，顯非證人邱國斌、吳志芳所認知並授權之範圍等節，亦無足取。至上訴意旨所指特耐力公司未支付股利，被告卻製作邱國斌等人股利收入之不實扣繳憑單部分，係涉其他明知不實事項登載於業務文書之罪嫌，惟此部分犯行未經起訴，仍無從遽以認定被告有本件行使偽造私文書之犯行。
（四）再者，於90年11月12日公司法修正公布前，申請公司設立或變更登記，主管機關承辦公務員就申請事項，應為實質審查，尚不構成刑法第214 條所稱之使公務員登載不實罪，詳如前述，而本件證人邱國斌、吳志芳、李進華有無實際出資而受讓大部分持股之記載，承辦公務員對此仍應實質審查，是以公訴意旨所指被告之所為，自無從構成使公務員登載不實罪，檢察官前揭上訴意旨對此法律適用有所誤解，尚無足執為不利被告之認定。
三、從而，檢察官提起本件上訴，執以前開情詞為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，且對於原審適用法律，均仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。
四、末查，臺灣桃園地方法院檢察署檢察官移送併辦意旨（101年度偵字第273 號）核與前揭公訴意旨為同一事實，與本案間屬事實上同一案件，本院自得併予審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 2 日
刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅
法 官 林秋宜法 官 王美玲以上正本證明與原本無異。
本件被告不得上訴。
檢察官就本院維持第一審就被告所為無罪判決提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條第1項所列各款情事為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。
限制上訴部分，檢察官如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
書記官 蔡儒萍中 華 民 國 101 年 8 月 2 日