臺灣高等法院刑事判決 101年度上更(一)字第60號上 訴 人即 被 告 游竣傑選任辯護人 胡鳳嬌 律師上 訴 人即 被 告 楊青三上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣宜蘭地方法院99年度訴字第307號，中華民國100年 7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第3957號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
游竣傑共同犯森林法第五十二條第一項第三款及第四款後段之竊取森林主產物罪，累犯，處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣柒拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。
楊青三共同犯森林法第五十二條第一項第三款及第四款後段之竊取森林主產物罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，併科罰金新臺幣陸拾貳萬壹仟陸佰柒拾捌元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。
事 實
一、游竣傑前因偽造文書等案件，經本院以83年度上訴字第 497號判處應執行有期徒刑 4年10月確定，復因違反麻醉藥品管理條例、恐嚇取財、竊盜等案件，先後經臺灣宜蘭地方法院分別以83年度易字第275號、83年度訴字第259號、84年度易字第63號，各判處有期徒刑5月、1年2月、7月確定，上開案件並經臺灣宜蘭地方法院以84年度聲字第 524號裁定應執行有期徒刑6年8月確定。又因懲治盜匪條例案件，經臺灣宜蘭地方法院以83年度訴字第 351號判處有期徒刑7年3月，並經本院以84年度上訴字第1296號判決駁回上訴確定。嗣經接續執行至民國90年4月11日因縮短刑期假釋出監，於96年11月10日假釋期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢（ 於本件構成累犯）。
二、詎游竣傑仍不知悛悔，與楊青三均明知坐落於宜蘭縣大同鄉○○○○○鄉○○○段○○○○ ○號、第517 地號（以下均以地號稱之）之原住民保留地林業用地及行政院農業委員會林務局羅東林區管理處（下稱羅東林管處）所轄之太平山事業區第73林班地（下稱第73林班地），均屬森林法第3條第1項所明定之森林，附著生長於其上之杉木、雜木闊葉樹分屬他人、國有之森林主產物，非屬與其締結採取合約之葉東興所有，竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，因 2人前於0000000000000地號地上權人葉東興締約購買土地上杉木，於同年3、4月間行使林產採取權時，僱用不知情之伐木工人蔡源泉等人，持楊青三所提供之鏈鋸，越界擅自砍伐無權採取之鄰地即第516地號土地主產物杉木120支（面積848 平方公尺，材積18立方公尺）、第517地號土地主產物杉木450支（面積3, 435平方公尺，材積67.5立方公尺）、第73林班地主產物杉木225支及雜木闊葉樹6株（合計面積2700平方公尺，材積82.17立方公尺）。嗣於98年5月15日經沈志仁發現通報宜蘭縣大同鄉公所，始查悉上情。
三、案經宜蘭縣警察局三星分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 159條之5第1項定有明文。本件檢察官、被告游竣傑、楊青三（下稱被告 2人）及辯護人對於本判決下列所引用之各項被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），檢察官與被告游竣傑於本院審理時均明確表示同意作為證據（見本院101年11月13日審判筆錄），被告楊青三於原審暨具狀上訴亦未就此爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形，依上開規定，認例外均具有證據能力，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，合先敘明。
貳、實體事項：
一、訊據被告游竣傑、楊青三固均坦承越界砍伐第516、第517地號及第73林班地範圍內之杉木及雜木闊葉樹之事實，惟均矢口否認有何違反森林法之犯行，被告游竣傑辯稱：受妹婿楊青三之邀入股，並出名代表簽約，簽約時並未到現場確定杉木所在地之範圍，砍伐現場均由楊青三負責處理，期間伊僅到過現場2、3次，帶點心、飲料給工人吃，從未指示如何砍伐，界線在何處伊根本不清楚，葉東儀業已證稱伊並未參與指界，伊絕無違法砍伐，另蔡源泉因恐涉入刑責，始在原審稱「他們 2人就是叫我砍國有地那邊」云云。被告楊青三則辯稱：本案乃無心之過，絕無竊取森林產物之意，伊不知工人越界砍伐，事後已經主動賠償第516、517地號權利人之損失云云。
二、惟查：㈠被告游竣傑、楊青三2人推由游竣傑於000 0000000000
地號地上權人葉東興訂立買賣契約，購買地上杉木，並向大同鄉公所申請許可採運砍伐自○ ○○○地號所得杉木，採運期間自98年2月27日起至98年5月27日止，被告2人隨即於同年3、4 月間，僱用工人蔡源泉等人持用鏈鋸上山砍伐，實際砍伐範圍則擴及未經權利人同意砍伐之第 516地號土地主產物杉木120支（面積848平方公尺，材積18立方公尺）、第 517地號土地主產物杉木450支（面積3,435平方公尺，材積67.5立方公尺）、第73林班地主產物杉木225支（材積81.37立方公尺）及雜木闊葉樹 6株（材積0.8立方公尺），嗣於98年5月15日經沈志仁發現上情通報大同鄉公所出面制止，並經羅東林管處會同大同鄉公所、游竣傑等會勘，進行土地複丈結果，確認被告2人越界砍伐，被告2人旋於0000000000000地號上林木所有人劉秀娘之子劉茂雄簽訂買賣契約，賠償其損失5萬元，另於000000000000地號上林木所有人沈建民之母蘇美霞簽訂買賣契約，賠償其損失 3萬元等情，為被告 2人所不爭執，核與證人葉東儀、蔡源泉、沈志仁、劉茂雄、蘇美霞於原審證述情節相符（見原審卷第140至160頁），並有第515、516、517地號之林木買賣契約書3份（見警卷第43至48頁）、○ ○○○地號地上權人葉東興申請採伐林產物之申請書、宜蘭縣大同鄉00000000地00000000000000000鄉0000000000000號採伐許可函各1份（見原審卷第41頁、警卷第38至39頁）、會勘紀錄（見偵查卷第33、35、70頁）、宜蘭縣羅東地政事務所土地複丈圖及面積計算表、土地建物查詢資料 3份、第73林班地遭盜伐柳杉現場位置圖（ 見原審卷第48至49、111至113、115頁）及現場照片6張（ 見警卷第35頁，偵查卷第71頁背面至72頁）附卷可稽，此部分事實，堪以認定。
㈡被告游竣傑雖以不知契約約定開採之地界何在，且現場係楊
青三負責，越界砍伐與伊無關置辯，然其辯解與事實不符，分述如下：
⒈證人即現場伐木工人蔡源泉於偵查及原審均證稱：是游竣傑
、楊青三2 人要我去砍，並在現場指出界線，告知採伐範圍，但未告以剝樹皮之樹木為界線，國有地的界線我也不知道，當時砍伐的範圍是他們2人叫我砍的，砍伐期間，被告2人均有來過等情（見偵查卷第41頁、原審卷第156至158頁）。
另證人即同案被告楊青三於偵查中結證稱：我們 2個人合作，游竣傑出資，我出一些工具，我們 2人都有到現場去看，大部分都是我去，是委託當地的原住民砍木材等語（見同上偵查卷第27頁）；嗣於原審審理時亦稱：伊確定○ ○○○地號有種植福杉與柳杉後，游竣傑又與葉東興或葉東儀上去看種植的範圍，之後就簽約了等語（見原審卷第92頁）。可見在簽約前被告游竣傑親臨○ ○○○地號土地查看締約土地所在及林木範圍，而依在場負責伐木之蔡源泉所證，在實際開採期間，被告游竣傑、楊青三皆有到場，並均曾指示砍伐範圍無誤。此與被告游竣傑於0000000000地號）會勘時（即向大同鄉公所提出○ ○○○地號林產物採伐申請書後，經鄉公所指派技士李秀蘭會同地上權人實地勘查乙事）我們確實沒有在場，但葉東儀有向我指出他的土地範圍，我再跟蔡源泉講，由蔡源泉他們去砍等語互核亦屬相符（見偵查卷第41頁）。
⒉證人即檢舉本案之沈志仁於原審證稱：伊上山看時，發現被
告有越界到國有林班，也有越界到第517 號土地，當時游竣傑在場，伊有制止，但游竣傑說這些都是他去買來的，沒有砍到伊的，伊請他們先不要繼續砍，伊先去派出所報警，警察跟伊說要跟鄉公所回報，之後鄉公所就馬上來現場勘查等語（見原審卷第147 頁）。可證被告游竣傑於沈志仁在工人砍伐現場，質疑渠等越界開採要求停工時，還主張係砍伐合法購買之林木，未侵犯沈志仁之土地、林木云云，然如上⒈所述，被告游竣傑於簽約前已經葉東儀指示土地範圍，游竣傑對於○ ○○○地號之土地界限確實知悉，方可明確告知沈志仁並未越界侵犯砍伐其林木，而置可能砍伐林班地、第 517地號上之竹木不顧。被告上開辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信。雖被告游竣傑另辯稱：葉東儀已證稱伊未實際繞走土地參與指界，係由合夥人楊青三與工人為之云云。惟游竣傑於原審既已坦承於簽約時葉東儀有對其指明土地範圍，經其評估後認為這個價格可以買乙情（見原審卷第 145頁），衡諸常情，倘其確實不知悉欲購買之林木所附生的土地範圍之大小，如何能評估其購買之價金是否合理？其後又將如何指示工人蔡源泉等人進行砍伐？所辯顯與常情相違，自不足採。
⒊雖證人蔡源泉於本院前審100 年11月8 日審理時翻異前詞，
改稱：砍伐期間見過游竣傑2 次來送飲料、便當，送完就走，沒有聊啥，砍伐範圍係楊青三指示云云（見本院上訴卷第67頁）。惟蔡源泉於本院前審變異之證詞，與上開沈志仁、楊青三所述情節不合，亦與蔡源泉本人在偵查、原審所述相互齟齬，應係事後迴護被告游竣傑之詞，並無可取。而被告楊青三於本院前審審理中翻異前詞改稱：工人不認識游竣傑，沒人會聽他指揮…等語後，經本院前審提示楊青三上訴理由狀記載之「實際指揮現場進行工作，係另 1合夥人即被告游竣傑？」（見本院上訴審卷第72頁反面、73頁反面），楊青三則以未注意看筆錄帶過，其關於游竣傑在砍伐時未在現場指揮乙節，顯係事後附和被告游竣傑之詞，難以採信，不足資為有利被告游竣傑之認定。
⒋綜上所述，被告游竣傑出面與葉東興締約，並對於○ ○○○地
號所在與約定砍伐之林木範圍均清楚明白，且曾在現場指揮砍伐相關事項無誤，其辯稱不知地界所在，現場均由楊青三負責與伊無關云云，不能採信。
㈢被告游竣傑、楊青三係明知第515 地號之土地界限，意圖不
法所有越界砍伐第516 、517 號土地及第73林班地之竹木，而非過失所致：
⒈被告楊青三於原審坦承：伊有與葉東儀上去過 1次，葉東儀
的弟弟葉東興也有帶伊上去過 1次，葉東儀帶伊上去看時，有說第 516地號是別人的，當時葉東儀確實有剝約2、3棵樹木的皮當作界線，也有帶伊去走界線，並口頭說大致的範圍；山上現場是伊負責，伊上去過很多次等情（見原審卷第91、145 、146 頁）。核與證人葉東儀於原審審理時證稱：伊等從小就在第515 地號土地上工作，對於自己土地的面積、範圍及界線都很清楚，伊有與楊青三及他的工人去過現場 1次，跟他們說界線在哪裡，伊認定的界線與李秀蘭所認定的範圍一樣，當時除帶他們走過界線外，伊並持刀於○鄰地○○○○ 地號界線處，剝去2 、3 棵樹木的皮當作界線的標誌，
516 地號土地上的杉木品種與515 地號的不同，且第515 地號上的杉木是集中在一起，而516 地號的杉木則是一個區塊、一個區塊，區塊間有雜草及雜樹等語（見原審卷第142 、
143 頁）一致。另證人蘇美霞於原審已明確證稱：第516 地號土地上所種植之杉木是1 個區塊、1 個區塊，區塊間有種植竹子等語（見原審卷第151 頁）堪認葉東儀明確在現場告知被告楊青三第515 地號之土地界限所在，並在2 、3 棵樹上剝皮作記號，且第515 地號所栽種之杉木品種、林木分佈之情形均與第516 號明顯不同，則誤認之可能性當可排除。
⒉證人即大同鄉公所農業課技士李秀蘭於原審審理時證稱：他
們是有經過我們申請核准，我們有告訴他們界線在哪裡，且杉木是原住民自己種的，第515 地號的面積四分地並不會很大，本件越界砍伐的範圍、面積很大，如果有經過申請的人指示應該不會發生，若僅係誤砍二排的話或許可說是誤砍，但本件已經砍伐到73號林班地，第517 地號約砍了總面積三分之一，第516 地號約砍了一半等語（見原審卷第138 至14
0 頁）。參以被告2 人有權砍伐之第515 地號土地面積僅為4,210 平方公尺，被告2 人除將第515 地號土地上之杉木全部砍伐外，尚擴及鄰地第516 地號土地主產物杉木120 支（面積848 平方公尺，材積18立方公尺）、第517 地號土地主產物杉木450 支（面積3, 435平方公尺，材積67.5立方公尺）、第73林班地主產物杉木225 支及雜木闊葉樹6 株（計面積2700平方公尺，材積82.17 立方公尺），合計面積共6,98
3 平方公尺（848+3435+2700=6983），逾越範圍砍伐林木之土地面積遠超過彼等可砍伐範圍甚多，被告楊青山在原審與本院前審辯稱不慎越界，孰人能信？更何況被告楊青三於原審曾坦承：葉東儀當時帶伊上去看的時候，有說516 號土地是別人的，伊有跟葉東儀說，伊杉木要運下來的路線要經過
516 號土地，也就是由上而下比較輕鬆，伊當時確實有砍伐至516 號土地，伊砍伐516 號土地上之竹子，目的是為了要將砍伐515 號土地上的杉木運下來，516 號是砍伐1/3 ，但全部是竹子，516號是伊指示砍的等語明確（見原審卷第145至146頁 ），可見被告楊青三為圖不法利益，對於0000
0 000號土地上之竹木，明知故犯。所謂不慎越界，純屬避重就輕卸責之詞，不足採信。
⒊再觀諸前揭卷附之太平山事業區第73林班遭盜伐柳杉樹現場
位置圖，被告2人購買其上杉木得砍伐之四季段第515地號土地，依現場位置圖顯示，其下方與第73林班地相接，左側則與同段第 516地號土地相連，第516地號土地左側再與517地號土地連接，是第515與517兩地號土地並不相鄰，中間乃間隔 516號土地，欲進入517號土地乃須「跨越516號土地」，且515號土地其下方雖與第73林班地相接，惟被告2人侵入第73林班地進行砍伐處，並非自兩地之接壤處進入，而係呈逆時鐘方向，即先侵入鄰地516號土地砍伐，繼而跨越侵入517號土地砍伐，再自 517號土地下方與第73林班地接壤處，進入第73林班地砍伐，絕非被告楊青三所稱過失誤砍。足徵被告 2人係基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，利用經鄉公所核准於○ ○○○地號行使林產採取權之機會，指示不知情工人對第516、517地號及第73林班地上之林木進行盜伐，渠等所辯不慎越界誤伐云云，無非事後遭人發現，搪塞卸責之詞。至於被告 2人事後雖與第516、517地號上林木所有人達成和解、賠償其等之損害，被告游竣傑並在第73林班內植生復育，當屬犯後態度之良否，不得據此反推渠等於越界砍伐時主觀上並無不法所有之犯意，附此敘明。
㈣關於被告盜採林木之山價：
被告盜伐第516 、517 地號及第73林班地號土地上之杉木、雜木闊葉樹等主產物，其中第516 地號之材積為18.00 立方公尺、地517 地號之材積為67.50 立方公尺，二者合計材積
85.50 立方公尺，單木價格3,087 元，總售價為263,938.50元（ 數量85.50×單木價格3,087=263,938.50），生產費用合計87,846元，山價（總售價扣除生產費用）為176,092.50元（ 263,938.50-87,846＝176,092.50）；第73號林班地之柳杉、一般闊葉樹，依用材、枝梢材、薪材之立木材積與利用率，並配合市價每立方公尺 3,447元、2,520元、1,200元，總售價為197,769元，生產費用則為63,023元，山價為134,746元（197,769-63,023＝134,746）。有大同鄉公所101年4月5日大鄉農字第0000000000號函、羅東林管處101年 4月5日羅太政字第0000000000號函、越界○○○鄉○○段 516、
517 地號林產物被害價格（山價）查定表、第73林班地森林主（副）產物被害價格（山價）查定書（見警卷第23 -25頁，本院更㈠審卷第 40-42頁）在卷可稽。故被害山價總計為310,839元（小數點以下四捨五入，134,746+176,092.50=310,838.50元）。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告 2人犯行均堪認定，應予依法論科。
三、核被告游竣傑、楊青三所為，均係犯森林法第52條第1項第3款、第 4款後段之行使林產採取權時，僱使他人竊取森林主產物罪。又被告 2人上開行為，雖亦犯刑法第320條第1項之竊盜罪，然森林法係刑法之特別法，依據特別法優於普通法之法理，自應優先適用森林法之規定，附此敘明。被告 2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告 2人利用不知情之蔡源泉等人以鏈鋸砍伐竊取林木之行為，為間接正犯。再第516地號、第517地號及第73林班地均非保安林，有太平山事業區保安林一覽表在卷足參（見原審卷第99頁），被告 2人竊取該地號土地之林木，與森林法第52條第1項第1款構成要件尚屬有間，是公訴人於原審補充論告被告 2人亦涉犯森林法第52條第1項第1款之規定（見原審卷第197頁 ），顯有誤會，併予敘明。又游竣傑有如事實欄一所載之論罪科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後， 5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項之規定加重其刑。
四、原審對被告 2人予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠依卷內資料，被告等盜伐第七三林班地之森林主產物，依上開依卷附林務局羅東林區管理處提出之第73林班地被害價格（山價）查定書所載生產費為62,023元，然就生產費用查定明細表卻又載生產費用為63,023元，就生產費用所載前後不一，又關於第516、517地號之森林主產物，依大同鄉公所99年11月
1 日大鄉農字第0000000000號函所提之山價查定表所載，生產費用53,478元，然其生產費用於合計欄又載為87,846元，就生產費用之計算，前後亦有不符，致生產費之確切金額，均屬不明，致影響被害金額之認定，且攸關併科贓額罰金之確定，原審未予查究明白，遽予認定，尚嫌率斷。㈡被告游竣傑犯本件之罪合於累犯之規定，應加重其刑，然就所科處之罰金金額，僅為其最低度即贓額之二倍，未予加重其刑，容有適用法則不當之違誤。㈢罰金易服勞役以1千元、2千元或3千元折算1日，但勞役期限不得逾1年，為刑法第42條第3項所明定，然依原判決所論處之罰金數額及易服勞役以 1千元折算1日之標準，則被告二人勞役期限為692日，已逾 1年期限，顯非適法。㈣又刑法第38條第1項第2款所定供犯罪所用之物，依同法第三項除有特別規定外，以屬於犯罪行為人者為限，始得沒收。原審就未扣案之鏈鋸究為何人所有，未予說明，即逕依該款之規定諭知沒收，亦有未洽。被告 2人上訴仍執詞否認犯行並請求從輕量刑云云，雖均無可採，惟原判決既有上開可議而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告 2人逾越其購買範圍越界砍伐他人土地上之杉木，對於森林保育與國家財產產生相當損害，並考量其等竊取之森林主產物數量、價值，暨被告 2人雖未能坦承全部犯行，但被告 2人案發已與第516、517地號上林木所有人達成和解、賠償其等之損害，被告游竣傑並有第73林班內種植臺灣肖400株復育乙節，有買賣契約書二份、羅東林管理處101年10月23日羅太政字第0000000000號函在卷可稽（見警卷第
45、47頁，本院更㈠審卷第153頁 ），可見其等有悔改彌補之心，犯後態度尚稱良好等一切情狀，各量處如主文第2、3項所示之刑，並就被告楊青三部分諭知易科罰金之折算標準。又犯森林法第52條之加重竊取森林主產物罪，應併科之罰金以贓額2倍以上5倍以下為其額度；所謂「贓額」係指其竊取之森林主產物之價額（最高法院86年度台上字第6566號判決意旨參照），且贓額之計算，係以山價為準，並不以交易價格之市00000000000000000000號判決意旨參照）。此外，森林法於87年 5月27日修正時，相關罰金之條文均已修正為以新臺幣為罰金之單位，雖同法第52條並未予以明示，仍規定「併科贓額2倍以上5倍以下罰金」，惟同法之罰金條文既已全部修正為以新臺幣為貨幣單位，解釋上該條文之貨幣單位應與其他條文相同。本案被告等盜伐四季段516、517地號及第73林班地號土地上之杉木等物，山價合計為 310,839元，已詳如前述，爰分別諭知被告游竣傑、楊青三併科70萬元、 621,678元之罰金，並就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準。至未扣案之鏈鋸 1支，係被告楊青三提供，業據證人蔡源泉、被告游竣傑供明（見原審卷第 158頁、本院更一審卷第183頁 ），然非違禁物，且未扣案，為免日後執行困難，不予沒收。
五、被告楊青三經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，森林法第52條第1項第3款、第 4款後段，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第5項，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 27 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 趙文卿
法 官 林庚棟法 官 林孟宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴立旻中 華 民 國 101 年 11 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文森林法第52條（加重竊取森林主、副產物罪）竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第 1 項第5款所製物品，以贓物論，沒收之。