臺灣高等法院刑事判決 101年度上更(一)字第95號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 翁啟超指定辯護人 義務辯護人楊閔翔律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第793 號，中華民國99年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第14135 號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告翁啟超明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣上開第3 級毒品之不法犯意，以所持用之行動電話0000000000為販毒工具，於民國96年3 月8 日至同年月10日間及同年月7 間共2 次（起訴書原記載97年3 月8 日及6 月間某日，經檢察官於原審以補充理由書更正），在其桃園縣桃園市○○里○○路○○○○號11樓之2 住處，以每500 公克新臺幣（下同）19萬元之價格，非法販賣第三級毒品愷他命與楊益昇2 次，其販賣方式或由楊益昇以行動電話撥打被告使用之0000000000門號聯絡，雙方約定於被告上址住處樓下碰面，或由楊益昇上樓至被告住處，由被告交付愷他命與楊益昇，並向其收取價金，或由真實姓名年籍不詳之被告友人下樓以同法完成交易。嗣楊益昇另案經警逮捕，經員警詢及其毒品來源始供述前情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。況刑事訴訟法第161 條第1 項亦明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例亦同此意旨）。末按，施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年度台上字第1681號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有上開販賣第三級毒品犯行，無非係以被告之供述；證人楊益昇於警詢及偵查中證述；證人即海岸巡防署北部地區巡防局查緝員游文枝、羅博雄之證述，及卷附0000000000、0000000000及0000000000及0000000000等門號通訊監察譯文各1 件為其論據。訊據被告堅決否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊並沒有販賣第三級毒品給楊益昇，0000000000雖是伊於96年間所使用的行動電話門號，惟當時伊有跟別人混在一起使用行動電話，伊不記得有無跟楊益昇通過電話，況於96年間伊並非住桃園市○○路，而是住南崁，實不可能在桃園市○○路有跟楊益昇交易過毒品等語，而被告之指定辯護人復執以證人楊益昇於偵查、審判中所為之證詞不同，有明顯瑕疵，且卷附通訊監察譯文無法明確表示雙方有買賣毒品之合意，而游文枝、羅博雄部分也只能審酌譯文是否正確，無法釐清本件被告是否有交易毒品之事實，況通訊監察譯文中雖出現「海苔」，惟「海苔」尚非一般販毒的黑話，不能直接認定「海苔」即指愷他命，卷附之通訊監察譯文自無從據為認定被告販賣第三級毒品之依據等詞為被告辯護。
四、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第
154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定應受無罪之諭知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
五、經查：
（一）被告固坦認其為門號為0000000000行動電話之申辦登記人，該門號有與證人楊益昇所有門號0000000000及0000000000之行動電話通聯一節，惟辯稱：伊與楊益昇是朋友介紹，該朋友常與伊在一起，所以使用伊電話者（指與楊益昇通聯）應不是伊本人，是「阿超」，他身高比伊高，伊身邊朋友很多，朋友都有臨時借用過伊所有門號0000000000之行動電話，伊的綽號是「超人」，伊沒有用上開門號與楊益昇通話過等語（見97年度偵字第14135 號卷第11、12頁）。而查：
（１）本件經原審囑託法務部調查局就本案通訊監察錄音與被告聲紋進行鑑定比對結果，認錄音光碟檔名為「0000-00-00-00.mp3 」之B 男聲音及錄音光碟檔名為「0000-00-00-0
0.mp3 」之A 男聲音與被告本人聲音音質相同，且經比對分析結果，兩者語音特徵相似率約77.2％，研判與翁啟超本人聲音音質相同，有法務部調查局99年7 月29日調科參字第09900337120 號鑑定報告書及所附語音分析暨聲紋鑑定資料在卷可稽（見原審卷第117 頁至第124 頁）。
（２）復參諸證人即行政院海岸巡防署北部地區巡防局宜蘭機動查緝隊（下稱宜蘭查緝隊）隊員羅博雄於偵查及原審審理時均結證稱：伊等於96年2 月底聲請就門號0000000000之行動電話通訊監察，於96年2 月26日12時28分，中信小姐電聯被告稱其「翁先生」，並詢問支票問題，於96年3 月
5 日15時37分，翁啟超回電予中信的小姐，自稱其為翁啟超，伊等因此肯定申登人與使用人同一。此外，96年3 月12日3 時42分，電話使用人電聯水電行王小姐，申請復水復電，申請人提及之身分證字號亦為翁啟超之身分證字號等語明確（見97年度偵字第14135 號卷第27頁及原審卷第64頁），證人即宜蘭查緝隊隊員游文枝於偵查及原審審理時均結證稱：伊等一開始是監聽楊益昇電話，後來楊益昇跟該電話中提到他是「超人」，再由與楊益昇通話的行動電話號碼調閱申登人資料，發現申登人是翁啟超後，再申請監聽翁啟超這支電話，發現對方打電話給這支電話使用人買愷他命時都會提到「超人」，所以提供1 張裡面有6個人照片之紙張給楊益昇指認，伊沒有特別跟楊益昇說什麼，而係直接問楊益昇這6 張照片中那個人是「超人」等語綦詳（見97年度偵字第14135 號卷第26頁及原審卷第65頁反面）。衡以，一般人申辦使用手機係為自己通訊方便，如係友人臨時借用，必以熟識或可信賴者始願為之，被告如係借予認識之「阿超」之男子，致持供販賣愷他命使用，何以無從提供「阿超」之姓名年籍資料俾供傳喚調查其情，益徵被告應為門號0000000000行動電話之實際使用人。
（３）況聲紋鑑定除需依賴鑑定人之專業知識及能力外，亦需倚賴專業之鑑定儀器，原審檢送之錄音檔案「0000-00-00-0
0.mp3 」及「000 0-00-00-00.mp 3 」，雖經內政部警政署刑事局函覆：「待鑑語音樣本輸入儀器檢視分析結果：
或可資比對字數不足或有背景干擾，故本案無法受理」。嗣經原審於準備程序詢問檢察官、被告及其選任辯護人對於待鑑定光碟無法鑑定有何意見，經檢察官聲請轉送法務部調查局再次鑑定，辯護人對此亦表示「請鈞院斟酌」，原審乃將上開待鑑定之錄音檔案轉送法務部調查局鑑定。是無論內政部警政署刑事局抑或法務部調查局，均為司法實務（包括審、檢、辯）予以認可並信服之鑑定單位，本件僅係內政部警政署刑事局無法鑑定，故實難執此即謂上開二機關就此錄音檔案為相異之意見。另原審復依職權函詢法務部調查局關於本件之鑑定原理及方法，經函覆：係以每個人之發音器官如聲帶、聲道、唇、齒、舌、顎、口腔、鼻腔等形狀、大小結構不同，各具有其「獨特性」及「重現性」，因此會發出其個人獨特的口音和腔調，而后依照所發音之共振峰（需符合聲紋鑑定之共振峰），以美國廠商Kay所研發之Multi-speech聲紋儀進行聲紋圖譜特徵比對及語音分析。本案即係將送鑑證物錄音光碟1片經過Multi-speech聲紋儀電腦分析後，請被告翁啟超覆誦待鑑證物錄音光碟中符合聲紋鑑定條件之語句，再將兩者句子每個字、每個音以「聆聽比對法」及「聲紋圖譜特徵比對法」一一比對（該兩種比對法評分比重各佔百分之50），統計兩者語音特徵相似率後，參照比對PSSCurve統計圖（此統計圖係出自美國聲紋專家Tosi博士所發表之論文），若兩者語音特徵相似率高於70％以上者，判定為「音質相同」，所謂「音質相同」即兩者聲音可能出自同一人；介於40％-70％間者，判定為「無法研判」；低於40％以下者，判定為「音質不同」，即兩者聲音非出自同一人。而本件待鑑男子聲音與本局採樣被告翁啟超聲調之語音特徵相似率約77.2％，乃依上述原則研判為「音質相同」。
而本件之鑑定人蕭志濱乃法務部調查局鑑識科學處修畢聲紋鑑定技術課程，其從事聲紋比對鑑定工作迄99年10月26日約1年9月，期間受理聲紋鑑定案件約250件；鑑定人耿良才乃法務部調查局鑑識科學處修畢聲紋鑑定技術課程，分別於95年11月13日至同年月17日及97年12月1日至同年月5日前往美國歐文（Owen）聲紋實驗室受訓結業。復於97年4月21日至同年月23日參加「實驗室認證規範ISO/IEC17025訓練」結業，其從事聲紋比對鑑定工作迄99年10月26日約5年11月，期間受理聲紋鑑定案件約850件，有法務部調查局99年11月2日調科參字第09900493840號函暨隨函所附之聲紋專業鑑定人所受之相關聲紋專業訓練經等資料在卷可參（見原審卷第135頁至第146頁），是本件鑑定人具備聲紋鑑定專業能力；且該局使用之儀器係美國廠商Kay所研發之Multi-speech聲紋儀，隨時保持正常運作紀錄功能；施測地點係在該局專業聲紋鑑定室施測，施測環境良好，無不當外力干擾，且本案採用「聆聽比對法」及「聲紋圖譜特徵比對法」一一比對，統計兩者語音特徵相似率後，參照比對PSS Curve統計圖，因本件兩者語音特徵相似率高於70％以上者，而判定為「音質相同」，是本件聲紋鑑定之正確性自屬無疑。
（４）據上，被告為門號0000000000行動電話之實際使用人，上開通訊監察譯文確係通訊監察被告與證人楊益昇對話之錄音所製，應堪認定，而被告所辯伊沒有用上開門號與楊益昇通話過一節，難以採信，合先敘明。
（二）證人楊益昇固於96年7 月26日警詢時證稱：伊所施用的愷他命25包係在桃園縣蘆竹鄉南崁一帶向綽號「超人」之男子以5 萬元購買等語；於96年8 月7 日警詢時證稱：伊於96年6 月底之某日，綽號「超人」之男子以行動電話撥打伊門號為0000000000號之行動電話，約伊當天中午在桃園縣桃園市特力屋旁之加油站見面，該男子開一部紅色轎車，載伊到南崁橋旁的一棟大廈，將車停在橋旁的室外停車場，然後步行至該大廈內，坐電梯上樓，但到幾樓伊忘記了，當時「超人」之朋友拿給「超人」，「超人」拿1 公斤愷他命給伊，伊現場交付39萬元給「超人」，「超人」再拿回200 公克，然後開同一部車載伊回加油站。「超人」即為照片中編號4 號之男子（即本件被告）等語（見96年度偵字第18068 號卷第70頁、第128 -129頁）。復於96年11月12日檢察官訊問時結證述：翁啟超的綽號就是「超人」。伊之前是向「阿恩」買愷他命，後來翁啟超剛好打電話問伊要不要愷他命，伊就向翁啟超以40萬元買入愷他命1 公斤，是翁啟超的朋友在南崁拿愷他命給伊，伊以現金40萬元付款，第二次是伊帶朋友向翁啟超買愷他命，是伊打電話給翁啟超，翁啟超叫伊去上次交貨地點拿。並要求伊到後打電話給翁啟超，是翁啟超的朋友拿下來給伊，伊是以40萬元買入愷他命1 公斤，是以現金交貨；而於同次檢察官訊問時即改稱：都是39萬元才對，原則上1 公斤是39萬元，但「超人」有時候會從1 公斤中拿走一些，伊等是現場秤重，看「超人」拿走多少，直接從39萬元內扣除，2 次都這樣，伊第一次有跟翁啟超碰面，第二次是翁啟超的朋友直接拿給伊，兩次買毒約隔了幾個月。伊於警詢時並沒有指認錯人，而門號0000000000行動電話通訊監察錄音譯文中，標有翁啟超者即為「超人」等語（見96年度偵字第18068 號卷第214 、215 頁）。惟證人楊益昇於97年11月12日檢察官訊問及原審審理時則改結證稱：在警方開始製作筆錄時有告知伊如果供出毒品來源，可以獲得減刑，伊聽了之後有想供出上游，以獲得減刑，而伊都稱呼伊買入毒品之對象為「超人」，伊除了跟「超人」買愷他命外，沒有跟其他人買過，因為伊當時也認識一個綽號叫「超人」的人，但不是在場的被告，但伊確定伊也見過在場之被告跟該「超人」在一起，所以伊以為在庭之被告翁啟超跟伊所說之「超人」是同一夥的，伊就是打通聯譯文上的電話買愷他命，該支手機有不同人跟伊講話，賣伊毒品的人有當面跟伊說他叫「超人」，伊原本不知道翁啟超是「超人」，伊是聽警察說的。亦即一開始員警問伊毒品來源，伊沒有說話，後來警方跟伊說他們都有監聽到，伊是跟「超人」買的，但伊不知道「超人」的本名，警方跟伊說「超人」就是翁啟超，伊當時會說「超人」就是翁啟超是因為害怕等情（見97年度偵字第14135 號卷第40-4
2 頁、原審卷第47- 51頁）。觀諸前揭證人楊益昇所證述之內容，其中關於證人楊益昇究竟向「超人」買過一次或兩次愷他命？買入多少愷他命？於兩次購買愷他命之過程中是否有與「超人」碰面、被告是否即為其購買愷他命之賣家「超人」等重要買賣毒品情節，前後所證顯然有異，則見其證詞之憑信性非無瑕疵，實難遽採。況世界各國對於製造、販賣、運輸毒品之行為率皆立下嚴刑峻法厲禁此類犯罪行為，從事前揭不法行為者對該行為所應面對之刑責應知之甚詳，是於面對如此嚴刑峻法制裁之威脅，證人楊益昇經詢問員警告以「若供出毒品來源，依法可以獲得減刑」之誘因，而虛偽供出毒品來源之可能性尚屬非微，且按，證據之證明力，雖委由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據，如被害人與被告係立於相反之立場，其所述被害情形，難免不盡、不實；又如毒品交易之買賣雙方，買方為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之供述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定之意旨，自仍應認有補強證據之必要性；非別求其他證據，以增強其供述之憑信性，殊不足為認定被告犯罪事實之唯一依據。故事實審法院必須調查其他證據，以資審認，必至因其他證據之補強，已足令人確信該項供述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對被告不利之認定（最高法院99年度台上字第8227號判決意旨參照）。是本件除毒品交易之買方即證人楊益昇之證述外，仍應認有補強證據之必要性，以增強其供述之憑信性，殊不足為認定被告犯罪事實之唯一依據，益徵無從僅憑證人楊益昇上開具有瑕疵之證述，逕認被告有公訴人所指之販賣第三級毒品犯行。
（三）公訴意旨指以被告於96年3 月8 日至同年月10日間販賣第三級毒品愷他命予證人楊益昇，復執0000000000（楊益昇）-0000000000 （翁啟超）於96年3 月8 日00：17：01通訊監察譯文；0000000000（翁啟超）-0000000000 （某男）於96年3 月8 日00：51：56通訊監察譯文；0000000000（楊益昇）-0000000000 （某男）於96年3 月10日00：11
：44通訊監察譯文；0000000000（楊益昇）-0000000000（翁啟超）於96年3 月10日00：15：57通訊監察譯文，以
證明證人楊益昇於96年3 月8 日向被告邀約購買毒品愷他命，被告向「彬哥」調貨，證人取得愷他命後，於96年3月10日打電話向被告詢問「彬哥」之事（詳見原審卷第10
6 頁檢察官補充理由書）。而查，證人楊益昇使用門號0000000000行動電話先後於96年3 月8 日00：17：01、96年
3 月10日00：15：57，與被告所使用門號0000000000之行動電話聯絡，並為如附件一（一）所示之通話內容，有0000000000行動電話通訊監察譯文、原審勘驗筆錄在卷可憑（見通訊監察譯文卷四第21-24 頁、原審卷第62頁反面-第63頁）。另被告所使用門號0000000000之行動電話於96年3 月8 日00：51：56有與使用門號0000000000行動電話之某男聯絡，及證人楊益昇於96年3 月10日00：11：44有使用門號0000000000行動電話與使用門號0000000000行動電話之某男聯絡，而分別為如附件一（二）所示之通話內容，亦有卷附通訊監察譯文在卷足佐（見通訊監察譯文卷一第5 頁、卷四第22頁）。惟細繹上開被告與證人楊益昇通訊監察譯文內容，其內容多僅在詢問對方是否有貨？購入之價格為何？何時要再拿貨？及渠等之前販入毒品之對象疑似為警查獲等情，均未見有何本件公訴意旨所指被告於96年3 月8 日至同年月10日間販賣第三級毒品愷他命予證人楊益昇之聯絡內容，再參以證人楊益昇於原審審理時係結證稱：伊當時是在跟對方談愷他命，所謂「海苔」就是指買進來毒品的包裝，要買毒品前會先打電話詢問價錢，若該人沒有貨就會詢問那邊有東西或那邊比較便宜等語（見原審卷第51頁），且核諸前揭對話中所言之數字，與起訴書所載以每500 公克19萬元價格販售乙節，並不相符，益徵上開通訊監察譯文僅足證明通話者所言及之某物（應指毒品）之比價或詢價內容，無從資為公訴意旨所指被告確有於96年3 月8 日至同年月10日間販賣愷他命予證人楊益昇1 次之佐證，尚難以被告於通訊監察錄音譯文中之交談隱晦其詞，遽予推認被告涉有上開犯行。至前揭公訴人所舉被告與使用門號0000000000行動電話之某男、證人楊益昇與使用門號0000000000行動電話某男之通話內容部分，該通話內容既非直接存在於被告與證人楊益昇之間，而為被告與證人楊益昇分別與不詳之人所為之對話，且其中對話內容亦未言及有關被告與證人楊益昇間有交易買賣愷他命之情事，自無從認定此部分通訊監察譯文與本案有何直接關連性，而不得執為被告不利之認定。是公訴人以前揭通訊監察譯文證明上開證人楊益昇於96年3 月8 日向被告翁啟超邀約購買毒品愷他命等節，則難認為有據。
（四）公訴人又憑卷附0000000000（翁啟超）-0000000000 （楊益昇）於96年7 月10日通訊監察譯文，以證明被告透過友人在南崁特立屋將K 他命販賣給證人楊益昇一情，而指以被告於96年7 月間販賣第三級毒品愷他命予證人楊益昇（見原審卷第106 頁檢察官補充理由書）。然以被告所使用門號0000000000之行動電話於96年7 月10日有與證人楊益昇所使用門號0000000000之行動電話先後為如附件二所示之通話內容，有0000000000行動電話通訊監察譯文在卷足考（見通訊監察譯文卷四第84-85 頁）。而觀諸卷附96年
7 月10日通訊監察譯文，其內容顯示當天被告以電話向證人楊益昇詢問購買多少數量之物品，證人楊益昇表示1 個，之後，被告指示證人楊益昇前往某特定地點，並向證人楊益昇表示到了後會叫人拿給證人楊益昇等情，未見有何本件起訴書所載之被告販賣第三級毒品愷他命予證人楊益昇之聯絡內容，亦無從以其等之對話內容，辨明其等所交易標的物之毒品品項、數量及價金，是亦無法以96年7 月10日通訊監察譯文認定被告有公訴意旨所指於96年7 月間，販賣愷他命予證人楊益昇1 次之犯行，而仍難以被告於通訊監察譯文中之交談隱晦之詞，遽為不利被告之推論。
（五）公訴意旨關於證據方法部分所引列證人即海岸巡防署北部地區巡防局查緝員游文枝、羅博雄之證述，僅足證明本件查緝經過及上開門號0000000000行動電話之使用人為被告等節，均仍無法執此證明被告有何公訴人所指之販賣第三級毒品犯行。至公訴意旨雖執以證人游文枝、羅博雄之證述，以證明經整理判讀本件通訊監察譯文可知楊益昇確有向被告購得愷他命毒品一節，然證人游文枝、羅博雄於檢察官訊問時所為關於卷附通訊監察譯文判讀之證述，乃為其等之個人意見，尚非得以之拘束法院之判斷，更不得作為被告不利認定之依憑，則公訴意旨此部分所指難以遽採。
（六）公訴人固據被告偵訊之供述以證明0000000000之行動電話為其所持用，而被告認識楊益昇，多稱呼楊益昇為「醫生」，及桃園縣桃園市○○路○○○○號11樓之2 為其住處等節，惟被告自始均未供承有販賣第三級毒品之行為，是當無從憑以被告之供述及前揭公訴意旨所指之待證事項，作為認定被告有上開公訴人所指之販賣第三級毒品犯行之證據。
（七）綜上所述，檢察官所舉事證，尚無從說服本院形成被告涉犯販賣第三級毒品之犯行之心證，復無其他積極事證足以證明被告有檢察官所指之犯行，揆諸前開法條規定及判例意旨，自應為被告無罪之諭知。
六、駁回上訴之理由：
（一）原審以證人楊益昇之證述既有瑕疵，又缺乏其他積極佐證，從而公訴人憑以認定被告涉有販賣第三級毒品愷他命2次犯行之論據，在客觀上未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚有合理之懷疑存在，原審無從形成有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指訴之販賣第三級毒品愷他命之犯行，應認不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，已詳敘其取捨證據及得心證之理由；對於檢察官所舉證據，何以不足資為被告犯罪之認定，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，經核洵無違誤。
（二）檢察官上訴意旨略以：
（１）原判決認證人楊益昇在96年7 月26日及同年8 月7 日接受警詢，距其於原審98年12月17日審理時到庭作證，已相隔逾2 年，足認其警詢時之記憶應較原審審理時清晰，且顯較無外力干擾或介入而為陳述等語。證人楊益昇嗣在原審證述時雖改證稱：係因在警方開始製作筆錄時有告知如果供出毒品來源，可以獲得減刑，…伊除了跟「超人」買愷他命外，沒有跟其他人買過，因為伊當時也認識一個綽號叫「超人」的人，但不是在場的被告云云。惟證人楊益昇前後證述顯然不一，此為販賣毒品案件於刑事審判實務上所常見，原判決既先以「所供述時距離案發時間長暫而可能影響記憶、是否可能有外力干擾或介入」作為證詞證據證明力評價之標準，但卻逕以證人楊益昇嗣後翻供即認證述有瑕疵而不予採信，原判決就此對於證據證明力之認定，似前後矛盾。
（２）證人楊益昇於原審審理時證述：「我先跟" 超人" 通電話，通完電話再跟他買貨，我的電話0000000000，對方電話我忘記了。」、「（檢察官問：以通訊監察譯文內容第一次96年3 月8 日你是否記得你到哪裡購買毒品？）時間忘記了，地點是在南崁，地方我不熟。」、「（檢察官問：同年6 、7 月間你有無再拿一次愷他命？）時間忘記了，但有次是在我家。」等語。嗣經檢察官詰以「超人」是否即指被告時，證人楊益昇雖否認被告即為出售毒品之「超人」，始改稱：在警局時，伊跟警察說不知道是誰，但警察跟我說那個人就是「超人」，我以為被告與跟出售伊毒品之「超人」是一夥的，並對於檢察官以偵查筆錄彈劾其證詞，均推諉稱忘記了云云，足徵證人楊益昇有迴護被告之嫌。又證人楊益昇96年8 月7 日警詢時及96年11月12日檢察官訊問時，均證稱係向被告購買愷他命，二次製作筆錄之時間相隔3 月餘，但對於購買毒品之數量及過程等情節之證述均大抵相符，益徵證人楊益昇之證述應屬實情；證人楊益昇嗣雖改稱係向另一名綽號「超人」之人購買毒品，然證人楊益昇亦證稱：伊購買毒品之「超人」有與被告有在一起，伊以為他們是一夥的云云。則被告既已自承其綽號為「超人」，衡情在朋友圈內使用相同綽號之情形實屬罕見，而證人楊益昇係撥打案發當時由被告所持用之手機門號0000000000購買愷他命，則證人楊益昇事後辯稱係向另一名綽號「超人」之男子購買愷他命云云，顯係虛構以迴護被告之詞。
（３）另本件除有證人楊益昇之證述外，並有承辦警員即證人游文枝、羅文雄之結證作為補強。證人羅文雄結證其所聲請監聽之0000000000門號行動電話，所監聽內容，顯示使用之人即為被告；證人游文枝更結證：楊益昇跟被告於電話中提及被告是「超人」，才會調閱該電話之申登人資料…，伊沒有特別跟楊益昇說什麼，而係直接問楊益昇這6 張照片中那個人是「超人」，證人楊益昇即指認被告；又證人羅文雄、游文枝之結證，更能證明對於楊益昇實施通訊監察，發現上開0000000000門號係為其所購買愷他命之「超人」所有之電話，而被告即為「超人」，證人游文枝、羅文雄之結證即為補強楊益昇供述之證據，原判決竟認本件並無補強證據，顯與審理資料未符。
（４）本件通訊監察錄音譯文，雖未明白細顯示雙方談及販賣毒品之種類、數量及價格，以致原判決認為憑以通訊監察錄音譯文之文義，充其量僅能認定係販賣或施用毒品間之比價或詢價，而無法認定係販賣毒品。然販賣毒品係屬重罪，以電話交易毒品者，多將毒品以代號稱之，並對於交易毒品之地點、數量及價格等細節以隱晦不明之語帶過，以避免電話遭通訊監察而暴露交易毒品之犯行。若以販賣毒品之罪，均要求以一聽即明為交易毒品之交談方式之通訊監察錄音譯文為證據，除與習見交易毒品之慣性及常理有違，更無異變相使販賣毒品之犯行更加猖獗。參以證人楊益昇於警詢及偵查中經提示通訊監察錄音譯文後，均證稱該譯文所載之內容，「52」及「49」係伊向綽號「超人」購買愷他命之價格，「海苔」即指愷他命之包裝，再參以96年3 月10日凌晨0 時15分57秒之通訊監察錄音譯文，證人楊益昇曾詢問被告上次向被告所拿的「海苔」等情，均足徵證人楊益昇於警詢及檢察官訊問時所證係向被告購買愷他命等語，應屬實在。原判決僅以監聽譯文並無交易毒品之聯絡內容，遽以認定被告並無販賣愷他命之犯行，實難認合於一般論理及經驗法則等語。
（三）惟按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告有其所指之上開販賣第三級毒品之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。況原判決已詳敘證人楊益昇供述前後不一，即有瑕疵，而有合理之懷疑，且通訊監察譯文，就購買物品或價格均與起訴書所載每500 公克19萬元一節顯然有異，自不足據為被告有販賣第三級毒品愷他命予楊益昇之補強證據；至於證人游文枝、羅博雄於檢察官訊問時及原審審理時之證述內容，雖足為認定門號0000000000號行動電話通訊監察譯文之使用人即為被告，尚難據以補強被告即有販賣第三級毒品愷他命之犯行，遽認被告即有販賣第三級毒品愷他命予楊益昇犯行之關連性。至於檢察官上訴意旨另指以電話交易毒品者，多將毒品以代號稱之，並對於交易毒品之地點、數量及價格等情以隱晦不明之語帶過，以避免電話遭通訊監察而暴露交易毒品之犯行等語，核屬臆測，且乏足為被告涉有上開公訴人所指販賣第三級毒品愷他命犯行之補強證據。從而，檢察官提起本件上訴，要係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，並未進一步提出積極證據以實其說，所言尚屬臆測，仍不足以使本院對於被告產生有罪之確信。本院認原審所為被告無罪之判決，並無不當，本件檢察官上訴，自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 23 日
刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅
法 官 林秋宜法 官 王美玲以上正本證明與原本無異。
本件被告不得上訴。
檢察官就本院維持第一審就被告所為無罪判決提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條第1項所列各款情事為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。
限制上訴部分，檢察官如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
書記官 蔡儒萍中 華 民 國 101 年 8 月 23 日附件一：
（一）
（１）96年3月8日00時17分01秒（Ａ：證人楊益昇；Ｂ：被告翁啟超）
A ：喂。
B ：喂。
A ：嘿。
B ：你那邊還有嗎？
A ：現在剩大粒的。
B ：大粒的？
A ：比較大粒的。
B ：啊，強度呢？
A ：強度，OK啦。之前我有出過了啊。你不曾看過嗎，很粗。
B ：很粗？
A ：嘿。啊，白色的。
B ：之前那一批喔，透明的還是白的？
A ：它算白的。
B ：沒有透明的？
A ：它那個應該也算有透明吧。
B ：什麼東西，怎麼賣，什麼色，我是說什麼價？
A ：一粒的49。
B ：一粒的49，哪是什麼東西。
A ：啊。
B ：哼，你現在在拿這個喔。
A ：對阿，我那一天打電話給他，他說那個東西沒有了，他說現在先換這個啦。
B ：你是說海苔那個喔。
A ：是啊。
B ：你現在有拿了嗎。
A ：還沒啊。
B ：你什麼時候要去跟他拿？
A ：應該明天吧。
B ：你拿到再打電話給我一下。
A ：好。
（２）96年3月10日00時15分57秒（Ａ：證人楊益昇；Ｂ：被告翁啟超）
A ：喂，你有空跟我講電話嗎？
B ：怎樣。
A ：你說你上次是跟臺北彬哥（音譯）拿的喔。
B ：拿什麼？
A ：我說海苔阿。
B ：什麼海苔？
A ：就是我跟你拿的海苔阿。
B ：你說什麼？
A ：我說上次不是拿一個，你超人嗎？
B ：我超人阿，你誰？
A ：益生啦，你到安靜一點的地方跟我講，我是想問說這條線是不是被冰起來。
B ：什麼線冰起來？
A ：就是我們這條線被冰起來。
B ：你說什麼我聽不懂，我晚一點再打給你，我酒醉了。
A ：我說你上次試吃的是幾歲人？
B ：你說什麼我聽不懂。
A ：我說你上次拿那個的是幾歲人？。
B ：拿什麼？
A ：拿那個阿？你幫我接的阿。
B ：我幫你接什麼？。
A ：你聽的懂嗎？
B ：聽不懂，我酒醉了。
（二）
（１）96年3月8日00時51分56秒（Ａ：被告；Ｂ：某男）譯文內容：
翁說要去找彬哥（音譯、人名）拿東西，剩粗的，翁說逸生說要看，翁跟男子相約去找彬哥。
（２）96年3 月10日00時11分44秒（Ａ：證人楊益昇；Ｂ：某男）
A：喂，老哥。
B：你說那個是阿邊(音譯) 嗎? 你說空姐是阿邊嗎? 還是阿彬(音譯)?
A：彬哥阿，我不知道我朋友帶去哪，他說彬哥阿。
B：彬哥?又好像不是耶，大概幾歲人阿?
A：我要問一下。
B：你先確認一下大概幾歲人，還有他進來的東西是哪一種的，進來的是哪種空姐，這樣我大概可以確認。
A：表哥，上次有一批‧‧‧
B：我們最後期有沒有，頭髮長什麼樣子你應該知道嘛，後面妞蠻漂亮的，那種你應該知道嘛!
A：為什麼有一批跟你一模一樣耶?
B：大概什麼時候?
A：大概是去商家(音譯)那時候。
B：那時候是很差的時候，對啦，那沒有錯，他也可能放下來吧，本來有段時間說好，可是後來又說不好，所以阿倉(音譯) 這邊就沒有分到，你記不記得?
A：他這個是另外的嗎?
B：他最後才跟我們接觸的話，全權是我在跟他接洽的，我一直有問你，他後期比方說他給你多少，他有辦法拿出來嗎? 你聽得懂這個意思嗎? 所以我問這個先確認一下，他到底幾歲的人，這樣我大概知道是怎樣的情形。
A：我一直在等公司的東西。
B：我知道，沒有關係，我也不會阻擋你們發財。
A：我的人會跑。
B：我知道。
A：我都是小小飯吃，都在等公司。
B：我也是很急，阿倉也在知道，我也不是不急。
A：表哥，他有跟你講過弟弟的事嗎?
B：弟弟什麼事，你先把他一些資料問起來再告訴我，好不好，我再等你電話，阿倉也剛到不久。
A：好。附件二：
（１）96年7月10日02時28分33秒（A：翁啟超；B：益昇）
B：喂~
A：你要幾個?
B：啥?
A：你要幾個?我現在跟他們聊天?
B：一個而已。
A：一個喔，好，我問看看。
（２）96年7月10日02時30分08秒（A：翁啟超；B：益昇）
A：有了。
B：喔。
A：我現在台北，回去打給你。
（３）96年7 月10日02時54分16秒（A：翁啟超；B ：益昇）翁啟超過益昇過去特力屋那邊，特力屋的第一個紅綠燈左轉，然後會過一個橋，就到那裡了。到了再打給我，我叫人拿給你。
（４）96年7 月10日03時09分21秒（A ：翁啟超；B ：益昇）益昇說他到了。