臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1570號上 訴 人即 被 告 簡清標上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第2491號，中華民國101年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第3614號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、簡清標有下列刑事前案紀錄：㈠民國82年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審以82年度
易字第3154號刑事判決判處有期徒刑5月，緩刑3年確定，嗣經原審以83年度聲字第1690號裁定撤銷上開緩刑宣告；又於同年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審以82年度訴字第2279號刑事判決判處有期徒刑6月確定；於83年間因違反戡亂時期肅清煙毒條例案件，經原審以82年訴字第2997號刑事判決判處有期徒刑3年1月確定；再於83年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審以83年度易字第490號刑事判決判處有期徒刑4月確定；上開4案罪刑經接續執行後，於85年4月12日縮短刑期假釋出監，並付保護管束。
㈡惟其在假釋期間內，復於86年間再因違反麻醉藥品管理條例
、電信法案件，經原審以86年度訴字第1161號刑事判決分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月，並由本院以86年度上訴字第4455號刑事判決駁回上訴確定；又於87年間因施用第一級毒品、贓物、偽造文書案件，經原審以86年度訴字第2636號刑事判決分別判處有期徒刑3年2月、5月、4月，贓物、偽造文書案件部分未據上訴而先行確定，嗣經原審以88年度聲字第1608號裁定應執行有期徒刑1年5月確定，施用毒品案件部分經上訴後，適毒品危害防制條例於87年5月20日公布施行，本院依法於87年8月5日以87年度上訴字第1635號裁定施以觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院於87年11月23日以87年度上訴字第1635號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣因戒治成效良好，經本院於88年4月9日以87年度上訴字第1635號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣於88年11月26日保護管束期間屆滿，未經撤銷停止戒治視為執行完畢，並經本院以87年度上訴字第1635號刑事判決撤銷原審判決，諭知免刑確定。再於88年間因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以87年度訴字第642號刑事判決判處有期徒刑1年，並由本院以89年度上訴字第852號刑事判決駁回上訴確定；又於88年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審以87年度訴字第2015號刑事判決判處有期徒刑1年確定；同年間再因過失傷害案件，經原審以88年度交簡字第16號刑事簡易判決判處有期徒刑5月確定；上開3案件嗣經本院以89年度聲字第652號裁定應執行有期徒刑2年2月確定。經入監接續執行上開各案罪刑及上揭假釋經撤銷後所餘殘刑2年4月後，復於91年9月10日縮短刑期假釋出監，並付保護管束。
㈢然其於上開強制戒治執行完畢後5年內，復於91年10月間某
日起至92年8月21日止即假釋期間內，再犯連續施用第一級毒品案件，經原審以92年度毒聲字第2609號裁定令入戒治處所施以強制戒治，檢察官並依法起訴，經原審以92年度訴字第2025號刑事判決判處有期徒刑1年1月確定；又於94年間因偽造貨幣案件，經臺灣臺北地方法院以93年度訴字第917號刑事判決判處有期徒刑1年8月確定；上開2案件原經臺灣臺北地方法院以94年度聲字第1885號裁定應執行有期徒刑2年6月確定，與上揭假釋經撤銷後所餘殘刑2年又25日接續執行後，復於96年5月28日縮短刑期假釋出監，並付保護管束。
㈣惟其於假釋期間故意再犯持有第一級毒品案件，於97年間經
原審以96年度簡字第6342號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，並由原審以97年度簡上字第580號刑事判決駁回上訴確定；又於同年間因幫助詐欺取財案件，經原審以97年度簡字第4910號刑事簡易判決判處有期徒刑5月，減為有期徒刑2月又15日確定；再因施用第一級毒品案件，經原審以97年度訴字第3236號刑事判決判處有期徒刑10月確定；上開3案件嗣經原審以98年度聲字第1337號裁定應執行有期徒刑1年確定。
另於98年間因恐嚇取財案件，經原審以98年度易字第2593號刑事判決判處有期徒刑5月確定。上揭假釋遂經撤銷，嗣由臺灣臺北地方法院以98年度聲減字第82號裁定就上開連續施用第一級毒品案件部分減為有期徒刑6月又15日，且與上開偽造貨幣案件合併定執行刑為有期徒刑2年2月，並由本院以98年度抗字第820號裁定駁回抗告確定。經入監接續執行上開罪刑及假釋經撤銷後所餘殘刑7月又16日後，於100年2月6日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。
二、詎猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年3月6日晚間9時34分許為警採尿前回溯26小時內之某時（惟應扣除被告到達警局後至採尿之期間），在不詳處所，以不詳之方式非法施用海洛因1次。嗣因其為毒品列管人口，經警方通知於100年3月6日晚間9時34分許至新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）中平派出所採尿送驗，檢驗結果呈鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應，始悉上情。
三、案經新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦規定甚明。查本判決下列所引用認定犯罪事實之各項證據，無公務員違背法定程序所取得之情形，又檢察官及被告簡清標於本院並未再聲明異議。本院審酌該等證據之取得，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，亦認以之作為證據，要屬適當。依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及同法第159條之5規定意旨，自得採為本案認定事實之基礎，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承其曾於100年3月6日在新莊分局中平派出所接受尿液檢體採集，且尿液經送臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，均呈鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應之事實。惟矢口否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱：伊為警採尿前，曾服用家樺聯合診所（下稱家樺診所）所開的藥物，且伊簽完尿液封條後，沒有看到員警將其尿液用膠帶封緘之情形，不知員警將其尿液作如何之處理，故懷疑送驗之尿液並非伊所排出云云。經查：
㈠被告於上開時、地所採尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公
司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，均呈鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應，嗎啡濃度3,421ng/ml、可待因濃度344ng/ml乙節，有該公司100年3月24日之編號UL/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（其上有檢體編號：DZ00000000000號）、新莊分局轄區列管毒品人口尿液採集送驗及檢體回復報告簽收簿各1份在卷可憑【詳板橋地檢署100年度毒偵字第3614號卷（下稱偵字卷）第4-1、4-
2、5、7頁】。按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以73藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以（81）藥檢壹字第8114885號函釋明在案。又依上開濫用藥物檢驗報告記載，被告本案尿液檢體經氣相層析質譜儀法確認檢驗結果之檢測數值，嗎啡之濃度達3,421ng/ml，可待因濃度達344ng/ml，遠高於嗎啡及可待因閾值即300ng/ml（詳上開偵字卷第5頁）。是堪認被告曾於100年3月6日採尿前回溯26小時內之某時，施用第一級毒品海洛因之事實。
㈡被告雖辯稱其於採尿前曾至家樺診所看診，並於驗尿前服用
家樺診所所開給之藥物，該藥物含有可待因成分，先前伊另有案件跟檢察官這樣講過，檢察官就對伊為不起訴處分云云。然查：
①被告雖提出其於100年3月4日至家樺診所就診之藥品明細收
據，其上記載被告領用之藥品為FLUNITRAZEPAM MODIPANOL2MG（詳上開偵字卷第47頁），且家樺診所100年7月5日樺醫字第10007005號函文亦表示被告曾於100年2月10日、100年3月4日均因睡眠障礙，該診所因而開立MODIPANOL 2MG（成份：FLUNITRAZEPAM）供被告於每日睡前服用2顆（詳上開偵字卷第51頁）。且被告100年3月6日警詢中供稱：其於100年3月6日之最近3日內，均未服用其他藥物等語（詳上開偵字卷第2、3頁），顯與被告辯稱其曾服用自家樺診所領取之藥物云云相左，況被告雖曾自家樺診所領取藥物，然非必可推論其確已服用該項藥物，故被告於100年3月6日前是否確曾服用家樺診所所開立之藥物，已非無疑。
②又家樺診所開立與被告之MODIPANOL藥物，並未發現經服用
後會導致尿液呈現嗎啡及可待因陽性反應之成分，故服用上藥物後，其尿液經氣相層析質譜分析法（GC/MS）檢測，不會產生嗎啡及可待因陽性反應之結果一事，有法務部法醫研究所100年8月26日法醫毒字第1000004539號函在卷為憑（詳上開偵字卷第60頁），是不論被告曾否於100年3月6日前服用家樺診所所開立之MODIPANOL藥物，均不致影響被告所排出尿液檢體內之嗎啡、可待因檢測結果之事實。
③被告復提出100年4月1日、同年4月29日、同年5月27日之家
樺診所藥品明細收據各1張（詳上開偵字卷第47、48頁），以示其確曾於上開日期自家樺診所領取藥品明細收據所載之藥物，然此部分被告自家樺診所所領取之藥品，其領藥日期均係在被告採集本案尿液檢體之後，故難認被告於上開日期至家樺診所就醫、領藥之紀錄與本案有關，附此敘明。
㈢被告復辯稱，警察在採集其尿液檢體時，並未在伊眼前封好
，故伊懷疑送檢驗公司檢驗之尿液檢體並非其尿液云云，經查：
1.被告於100年3月6日警詢中供稱：「（警問：警方所提供的尿瓶是否清潔？警方所採集的尿液是否是你在警方的陪同下經你親自排放注入尿瓶並簽封捺印指紋？）清潔。是的。」（詳上開偵字卷第3頁）。且被告於原審法院100年11月22日準備程序期日供稱：警察叫伊把排到罐子裡的尿液放在桌上，並叫伊簽封條，在伊排完尿之後到簽封條之間，尿液都沒有離開過伊視線等語（詳原審卷第54頁）。與被告於本院辯稱警察並未在伊眼前將其排出之尿液封緘好云云，顯然矛盾，是被告此節所辯，核與事實不符。
2.證人即本案為被告採集尿液檢體暨詢問之新莊分局中平派出所警員簡志龍於原審法院101年3月21日審理中，經與證人即警員李建佑隔離後結證稱：伊為被告採尿後對被告作警詢，並曾詢問被告警方所提供之尿瓶是否清潔、是否係被告親自排放注入尿瓶並簽封捺指紋，被告回答「清潔。是的」時，被告之意識均清楚，知道伊的問題。被告尿液採集完畢後，就將該尿液用證物袋連同卷宗，用牛皮紙袋封起來，送到偵查隊，由偵查隊將尿液檢體送到檢驗公司等語（詳原審卷第91頁背面至第92頁）。與證人即本案為被告製作警詢筆錄之新莊分局中平派出所警員李建佑於原審法院101年3月21日審理中結證稱：在製作警詢筆錄之過程，被告之意識都清楚，並且清楚警方詢問的問題，在詢問被告警方所提供之尿瓶是否清潔，是否為被告親自排放注入尿瓶並簽封捺指紋此一問題時，被告回答「清潔。是的」時，被告的意識亦清楚。之後1、2天，就將被告之尿液送到偵查隊等語（詳原審卷第93頁正背面）互核相符。且100年3月6日當天新莊分局中平派出所僅處理本案被告之毒品尿液採集，沒有其他犯罪嫌疑人在場進行採尿，當日係因被告發生車禍，警員至車禍現場處理，經被告出示證件後，知悉被告係毒品列管人口，始請被告回派出所配合採尿之動作，被告也同意接受採尿等情，亦據證人簡志龍、李建佑證述明確（詳原審卷第92頁、第93頁背面）。警員簡志龍、李建佑於100年3月6日所處理之毒品尿液採集既僅有被告此一案件，足認警員簡志龍、李建佑對於本案被告採集尿液檢體、警詢過程之情形印象應無錯誤。
3.證人簡志龍復證稱：伊當時拿1個乾淨的紙杯給被告，並陪同被告至廁所，伊站在被告之背後監視被告，由被告排尿到紙杯中，再請被告將尿液分裝到2個塑膠瓶的尿液罐裡，之後伊就用黏貼紙將尿液罐密封起來，黏貼紙上請被告蓋手印。伊用膠帶將尿液罐封緘及請被告蓋手印時，都是在被告面前做的。伊與被告並無身分、利害或業務關係，亦與被告沒有任何恩怨或過節等語（詳原審卷第91頁正背面、第92頁）；又證人即本案為被告製作警詢筆錄之新莊分局中平派出所警員李建佑亦證稱：當天伊處理本案係負責製作筆錄、附卷等工作，伊有看到同事簡志龍警員帶被告去採尿。製作警詢筆錄時，業已採集完被告之尿液，並已經請被告蓋手印，用膠帶完成封緘，所採集到被告之尿液於警詢時係放在製作筆錄旁邊之桌面上，是在被告回答警察問題時可以看到的地方。伊與被告並無身分、利害或業務關係等語（詳原審卷第92頁背面、第93頁正背面）。查上開2位承辦本案被告尿液檢體採集、詢問並製作相關筆錄、卷宗之警員證詞尚屬合理，且衡諸渠等係依法執行公務，與被告素昧平生、無何利害關係可言，當不至甘冒涉犯偽證罪之風險，蓄意構陷被告有施用毒品之犯行，故該2警員上述之證言應可採信。
4.被告於100年3月6日警詢中供稱：「（警問：製作詢問筆錄過程有無對你刑求？身上有無傷痕？製作筆錄過程有無全程錄音、錄影？）沒有。沒有。有錄音。」（詳上開偵字卷第
3、4頁）。復於原審100年11月22日準備程序期日表示：採集尿液檢體當天，警察並未要求伊配合警方等語（詳原審卷第55頁）。顯見被告於警詢中之供述內容應係出於其自由意志，故堪認被告於警詢中稱：警方所提供之尿瓶係清潔，且是其在警方陪同下親自排放注入尿瓶並簽封捺指紋一事（詳上開偵字卷第3頁），應無虛偽之情。準此，被告此節辯稱承辦本案之員警並未在伊面前封緘其排出之尿液，本案經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗之尿液檢體恐非被告所排出云云，尚非可採。是上開警員簡志龍所採集之本案尿液檢體，確係被告所排出，且未摻雜其他物質即予封緘等情，洵堪認定。
5.經原審於100年12月12日準備程序期日委請板橋地檢署檢驗員周瑞益當庭採集被告之口腔黏膜DNA後，與扣案之尿液檢體一併送請法務部法醫研究所鑑定該2檢體之DNA是否屬同1人（詳原審卷第68頁）。嗣鑑定結果認原審送驗之尿液經由人類DNA定量結果，人類DNA量極低，亦未檢出STR DNA及Y-S
TR DNA型別，研判送驗之尿液檢體可能已經嚴重腐敗或裂解之事實，有法務部法醫研究所法醫清字第1005100997號血清證物鑑定書1份附卷可稽（詳原審卷第71頁）。查扣案之尿液檢體係100年3月6日所採集，而原審係於時隔9月餘之100年12月13日（即採集被告口腔黏膜DNA之翌日）送法務部法醫研究所為DNA鑑定。衡情，尿液於常溫保存下，經逾9月之時間而有嚴重腐敗或裂解之情況，乃屬事理之常，況被告當天採集之尿液均在被告面前封緘，要無可能混入他人尿液乙節，業經證人簡志龍、李建佑證述如前，故原審尚無從僅憑上開鑑定結果，即遽認有何被告主張本案檢體非其尿液之情形可言，附此敘明。
㈣據此，被告上開所辯均非可採。被告確曾於前揭事實欄二所
載期間內施用第一級毒品海洛因1次之犯行，事證明確，堪以認定。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年第5次刑事庭會議決定要旨參照）。查被告有如事實欄所示於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢，及於該強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定等情，有上開裁定書、判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，是被告既曾於強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品案件，且經法院判處罪刑確定，又另犯本案施用第一級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，應認檢察官對被告提起公訴，應屬合法，當依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級
毒品，故核被告所為，係犯上開條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。又其為施用毒品而持有之行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又被告有前揭事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，本院
被告前案紀錄表1份在卷可按。其受徒刑之執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢爰審酌被告前已因施用毒品而經觀察、勒戒、強制戒治及刑
事判決確定並執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其再為本案施用毒品犯行，可徵其悔意不深，遠離毒品之意志薄弱，惟其施用毒品係自戕行為，對他人法益尚無具體危害，及其施用毒品之動機，暨犯後仍持否認犯罪之態度等一切情狀，認公訴檢察官請求量處有期徒刑2年，稍嫌過重，爰酌情量處如主文所示之刑，以資懲儆。本院認原審上開認事用法及量刑部分均稱妥適，並無不當，上訴人即被告上訴要旨猶執陳詞矢口否認犯罪，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
刑事第二十三庭審判長法 官 童有德
法 官 劉方慈法 官 陳祐治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林立柏中 華 民 國 101 年 6 月 29 日