臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1595號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 王文芳選任辯護人 黃當庭律師上列上訴人因被告家暴強盗等案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第1713號，中華民國101 年4 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵緝字第1472號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、王文芳為陸月華之配偶，2 人具有家庭暴力防治法第3 條第
1 款所定之家庭成員關係。王文芳因陸月華變更2 人位於臺北縣中和市（現改制為新北市中和區，以下均以改制後區名稱之）橋和路160 巷2 號3 樓之住處大門門鎖密碼而無法返家，遂於民國98年1 月13日下午3 時30分許，在新北市○○區○○街○○號2 樓亮達上光有限公司辦公室內，向陸月華索取上開住處大門門鎖晶片卡未果，為取得大門鑰匙以返住處，即乘陸月華與他人談話之際，拿取陸月華所有置於辦公桌上之皮包1 只，隨即步出辦公室，陸月華見狀乃跟追上前並抓住皮包欲取回之，詎王文芳竟基於強制之故意，與陸月華互為拉扯皮包不放，致陸月華於王文芳用力甩、拉扯皮包同時摔倒在地，以此強暴方式妨害陸月華行使對於該皮包之管領支配權利，並致陸月華受有右上肢瘀傷（3 3 公分）、右手第一、二、三指近端指關節紅腫等傷害。
二、案經陸月華訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，依刑事訴訟法第159 條之1第2項之規定，自得作為證據。次按供述證據，依其內容性質之不同，可分為體驗供述與意見供述。前者，係指就個人感官知覺作用直接體驗之客觀事實而為陳述，屬於「人證」之證據方法，因證人就其親身體驗事實所為之陳述具有不可替代性，依法自有證據能力。後者，則係指就某種事項陳述其個人主觀上所為之判斷意見（即「意見證據」），因非以個人經歷體驗之事實為基礎，為避免流於個人主觀偏見與錯誤臆測之危險，自無證據能力。是刑事訴訟法第160條規定：「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。」惟若證人以其直接體驗之事實為基礎，所為之意見或推測，而具備客觀性、不可替代性者，因並非單純之意見或推測，自可容許為判斷依據。因而，一般證人所為陳述，茍屬意見供述之性質時，自應先予究明是否以陳述人個人實際經驗為基礎、有無與體驗事實具有不可分離關係，且其陳述方式有無可替代性，而可理解係證言之一部分之情形，作為決定其證言有無證據能力之依據（最高法院97年度台上字第6288號判決意旨參照）。查證人謝自秀於本件案發當時確有在現場乙情，為被告王文芳所不爭執，而證人謝自秀偵查中之陳述，係經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，自得作為證據。被告之辯護人援引刑事訴訟法第160 條之規定，主張證人於偵查中所為之體驗供述無證據能力，依據前揭說明，無可採之。
二、本件下列所引用之被告以外之人於警詢、偵查時之陳述，業據被告王文芳及辯護人於本院準備程序時均同意作為證據（本院卷第28頁反面），復未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項、第1 項規定，視為同意作為證據。本院並審酌上揭被告以外之人所為陳述作成之情況，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，認均適當，應皆有證據能力。
三、本判決下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之
4 之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告王文芳固不否認有於上揭時、地拿走告訴人陸月華之皮包，並與告訴人拉扯皮包等事實，然矢口否認有何強制犯行，辯稱：與告訴人拉扯皮包的目的，是想要拿回我的鑰匙，我沒有犯罪云云。辯護人則為被告辯護稱：告訴人沒有權利將與被告共同居住之上開處所門鎖更換，告訴人所為對被告是現在不法之侵害，被告所為是正當防衛，依刑法第23條之規定可以阻卻違法云云。
（二）經查：
1、證人即告訴人陸月華於偵查中具結證略稱：皮包放在辦公桌上，當時我跟弟弟講話，他（指被告）突然搶走皮包，我叫弟弟去追，追到樓梯間，我抓住皮包，他用力甩皮包，把我拖行，拖到辦公室，謝（指謝自秀）在旁，拿剪刀剪皮包袋子後收起皮包等語（見99年度他字第7131號偵查卷《下稱他字第7131號卷》第29-30 頁）；於原審審理時結證略稱：那天皮包放在桌上，他就一把搶走，當時謝自秀在我身旁，我在跟弟弟說話，我弟弟追出去在樓梯口把他擋住，我抓我的皮包，他用力把我甩開，使我摔倒在地上，我爬起來後又繼續抓我的皮包，接著他往辦公室裡面走，我抓著我的皮包也被他拖進去，在場人有我的員工，我告訴他「皮包還給我」，但他依然抓的很緊，但我手一直沒放開過皮包，謝自秀拿了一把剪刀把皮包帶子剪斷，才幫我把皮包搶回來，我的傷是拉扯過程中造成的，在案發前幾天，因為他半夜4 點帶女孩子回來，我因為害怕，就把大門密碼鎖密碼換了等語（見原審卷第75頁反面-82頁）。
2、證人謝自秀於偵查中具結證稱：我當天跟告訴人一起進辦公室，沒多久被告進來，被告趁告訴人不注意把放在桌上之皮包拿走，告訴人叫弟弟去追，我跟告訴人也追出去，在公司門口追到被告，告訴人衝過去抱住皮包，被告拖行告訴人，往公司裡拖、拉扯等語（見他字第7131號卷第22-23 頁）；證人另於原審審理時具結證述與上開大致相同之內容在卷（見原審卷第83-85 頁）。
3、證人林福春於原審審理時具結證略稱：我沒有從頭目擊，我看到的部分是，我們在現場工作聽到吵架，我只聽到我老闆（即被告）說鑰匙拿來，我們繼續作我們的工作，當我們轉頭過去，就看到陸月華的弟弟在樓梯口壓住被告，我有看到被告拉陸月華的皮包，被告後來走回辦公室我有看到，不知是誰提議說「我們回辦公室談」等語（見原審卷第86-89頁）。
4、由上開證人證述可知，被告於案發當時之客觀行為係自上開公司辦公室桌上取走告訴人之皮包後往外走，在場之告訴人、告訴人弟弟、證人謝自秀等人隨後追上，之後被告與告訴人間持續互相拉扯皮包，並返往辦公室走去，直至證人謝自秀以剪刀剪斷皮包袋子被告始鬆手等情，而此亦有現場監視錄影光碟1 片暨原審勘驗筆錄1 份附卷足資佐證（見原審卷第40-46 頁），且據被告自白在卷，故此部分之事實，應堪認定。
5、至被告辯稱拿取皮包之目的是要拿回鑰匙，而否認告訴人所指欲拿取皮包內金錢部分，查證人陸月華已證述於案發前，確實有將2 人上開住處之大門門鎖密碼更換，而證人林福春亦證稱在現場有聽到被告說鑰匙拿來；再者，依據證人陸月華於原審之證述可知，於案發前數日，告訴人已應被告之要求陸續給付被告新臺幣（下同）25萬元、5 萬元、5 萬元，證人陸月華並稱：平常和被告之相處模式是被告會隨時自告訴人皮包內取走金錢等語（見原審卷第76、81頁），則可見告訴人平日對於被告金錢之要求都能予以滿足，既是如此，被告應無告訴人所指為錢而搶奪告訴人皮包之必要；況觀之現場監視器錄影畫面所示，被告於拿取放置在辦公桌右側之皮包後即轉身拉開玻璃門走出辦公室，被告離去之步行速度正常並無加速奔跑之情形，又被告步出辦公室後另一名同在辦公室內之男子（按依告訴人及證人謝自秀於原審審理時證稱係告訴人弟弟）亦緩步跟隨被告。被告步出公司大門至走廊時，曾短暫停留約一秒回頭望向告訴人及告訴人弟弟後走入樓梯間，此時告訴人及告訴人弟弟追上被告並開始與被告拉扯，隨後有數名員工上前攔阻，證人謝自秀亦自辦公室緩步走出至走廊處在旁觀看。告訴人弟弟遭公司員工架開後，僅餘被告與告訴人2 人仍用力拉扯皮包，證人謝自秀則仍在旁觀看並無出手攔阻之情形。其後被告推開告訴人先行走回公司，告訴人隨即跟上繼續與被告拉扯皮包，有上開現場監視錄影光碟及原審勘驗筆錄1 份存卷可參。衡諸常情，倘被告係乘告訴人不及防備而搶奪皮包，則被告既已取得皮包，自應會迅速離去現場為是。然被告當時於拿取告訴人皮包後卻係以正常步伐離開而無奔跑逃匿之情狀，且在被告回頭望向告訴人及告訴人弟弟發現2 人追上時仍無加速逃離之情形，又在告訴人弟弟遭公司員工攔阻架開後，被告雖曾一度推開告訴人，惟亦未趁隙逃匿反自行走回公司內，顯與一般搶奪財物之人之正常反應不符。顯見被告辯稱取走皮包之目的是要拿住處鑰匙等語，為可採信。
6、惟按刑法第304 條之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為必要；所謂強暴，係以實力不法加諸他人，惟不以直接施諸於他人為必要，縱係間接施之於物體而影響他人者，亦屬強暴行為。查被告雖為取住處大門鑰匙而拿取告訴人皮包，已如前述，然該皮包乃告訴人所有，被告為達其目的而與告訴人互為拉扯、甩皮包之過程中，造成告訴人受有右上肢瘀傷（3x3 公分）、右手第一、二、三指近端指關節紅腫等傷害，復有西園教學醫院98年1 月13日受理家庭暴力事件驗傷診斷書
1 份在卷可按，被告不顧告訴人之反對，以上開強暴方式攔阻告訴人取回皮包，是被告於主觀上確有妨害告訴人行使對於該皮包之管領支配權利之故意，依前揭說明，所為實已構成刑法第304 條第1 項之強制罪甚明。被告辯稱無此犯意云云，為卸責之詞，並不足採。
7、至辯護人辯護稱被告所為係正當防衛行為云云，按刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛，必對現在之不法侵害，始能成立，所謂現在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件。過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言（最高法院100 年度台上字第4939號判決意旨參照）。查，告訴人係於本案案發前數日即將住處大門門鎖密碼更換，縱認此行為有侵害到被告之住居權利，然此侵害行為於更換密碼行為完成後即已終了，就本案而言，並非「現在」不法之侵害，故依據前揭說明，並無主張正當防衛之餘地，辯護人此之辯護，不足為被告有利之認定。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告強制犯行已堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由：
（一）按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；家庭暴力防治法第2條第1 項、第2 項定有明文。被告與告訴人為夫妻關係，已據其等供述在卷，被告與告訴人具有家庭暴力防治法第
3 條第1 款所稱家庭成員關係。被告以強暴妨害告訴人行使權利之行為，屬於家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法之家庭暴力，且構成刑法之強制罪。因家庭暴力防治法對此並無刑罰規定，應依刑法強制罪之規定予以論處（原審判決就此雖漏未論述，惟不影響判決結果，無據此撤銷原審判決之必要，茲予補充之）。核被告所為，係犯刑法第304 條第1 項以強暴妨害人行使權利罪。
（二）按刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論，但竊盜或搶奪不成立時，雖有脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫之情形，除可能成立他罪外，不能以準強盜罪論，最高法院68年台上字第2772號判例意旨可資參照。又刑法上之搶奪罪，係以意圖為自己或他人不法之所有，而用不法之腕力，乘人不及抗拒之際，公然掠取在他人監督支配範圍內之財物，移轉於自己實力支配下為構成要件，是被告主觀上如無不法所有之意圖，即無成立搶奪罪之餘地。查本件被告確有於上揭時、地，未經告訴人同意而取走告訴人皮包一節，固如前述，惟依上開證人證述及現場監視器錄影畫面所示，本院業已認定被告辯稱當天取走告訴人皮包之目的係為取住處鑰匙返家等語，為可採信，可認被告主觀上並無不法所有之意圖，被告所為實與搶奪罪之構成要件有間。
（三）綜上，依公訴人所提證據，尚不足認定被告上開所為，係出於不法所有之意圖，核與搶奪罪之要件不符，更遑論被告之行為有犯刑法第329 條之準強盜罪之可能。此外，復無其他積極據足認被告有犯公訴人所指之罪。公訴意旨漏未斟酌上情，認被告所為係搶奪未遂後進而防護贓物而犯刑法第329 條之準強盜未遂罪（公訴人業於原審審理時當庭更正為未遂），容有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，且業經原審於審理時爰依法變更起訴法條，逕論以強制罪，本院自得予以審理，。
（四）按刑法第304 條第1 項之強制罪，原以強暴、脅迫為構成要件，其因而致普通傷害，乃強暴、脅迫當然之結果，除另有傷害故意外，仍祇成立該條項之罪，無同法第277 條第1 項之適用（最高法院30年上字第3701號判例要旨參照）。是就被告上開拉扯中誤傷告訴人之結果，核為刑法第
304 條第1 項之罪之當然結果，無庸另論以傷害罪。
（五）被告所為強制犯行，係於密接之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（此部分原審漏未論述，應予補充）。
三、上訴駁回理由：
（一）原審就被告上開犯行，適用刑法第304 條第1 項、第41條第1 項前段規定，並審酌被告與告訴人係夫妻關係，本應互敬互重，惟遇事不知理性處理，任意以強暴方式妨害告訴人行使權利，使告訴人受有精神上相當之恐懼，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯罪後並無悔意之態度等一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準等情，經核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。
（二）檢察官上訴意旨固以：由現場錄影光碟勘驗筆錄內容可知，被告於案發當時確實有搶奪告訴人之皮包，且被告於搶奪皮包之際，即可逕取走皮包內之鑰匙，但被告並無此舉動，足見被告之目的非在取走鑰匙，原審認被告不具「不法所有之意圖」顯然有誤；又告訴人於與被告拉扯皮包之過程中受有傷害，堪認被告之行為已達強暴程度而構成準強盜罪，原審有誤斷事實之虞云云，而指原審判決不當。然被告上開所為，其主觀上既非出於為自己不法所有之意圖，已如前述，實與搶奪罪之構成要件有間，難以該罪相繩，亦無成立準強盜未遂罪之可能，故檢察官據上開所述，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 11 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王復生
法 官 遲中慧法 官 魏瑞紅以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 莊淑茹中 華 民 國 101 年 10 月 12 日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第304條第1項（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。