臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1676號上 訴 人即 被 告 王郅平選任辯護人 王聰明律師上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣士林地方法院10
0 年度訴字第295 號，中華民國101 年4 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100 年度偵字第1488號、第9674號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝暨定執行刑部分撤銷。
王郅平未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之改造手槍壹枝（含彈匣貳只，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
其他上訴駁回。
前開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑陸年捌月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之改造手槍壹枝（含彈匣貳只，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事 實
一、王郅平前於民國89年間，因違反山坡地保育利用條例、廢棄物清理法等案件，經本院以90年度上訴字第2679號判決判處有期徒刑8 月，嗣並確定，90年12月14日入監執行，91年8月9 日因縮刑期滿執行完畢；復於88年間，因違反廢棄物清理法案件，經本院以91年度上訴字第3724號判決判處有期徒刑1 年10月，經最高法院以92年度臺上字第6197號判決上訴駁回確定，92年12月30日入監執行，94年7 月12日縮短刑期假釋出監，嗣因保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論，於94年9 月6 日執行完畢。
二、王郅平明知未經許可，不得持有槍枝及子彈，竟於90年12月14日其因案入監執行前之89、90年間某日，在臺北市○○區○○街某處，自友人高春長（已死亡）處，收受仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套而成，可擊發子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣2 只，槍枝管制編號：0000000000號）及口徑9mm 制式子彈6 顆而持有之（下稱系爭槍彈，另有4 顆子彈不具殺傷力），並將系爭槍彈藏放於新北市淡水區吳仔厝山區某處，其間先後因上開案件於90年12月14日至91年8 月9 日、92年12月30日至94年7 月12日入監執行，出獄後仍繼續持有系爭槍彈。
三、緣王郅平承作趙道明、趙勖博父子經營誠寶建設有限公司（下稱誠寶公司）所承攬位在臺北市○○區○○路○○號、17號新建住宅工程（下稱系爭工地）之土方工程，因誠寶公司自98年起，出現遲付工程款之情形，王郅平經多次催討均未獲回應，王郅平因而於99年7 月20日10時許，前往系爭工地，駕駛機械怪手將趙道明所有該工地之綠色鐵皮圍籬約35公尺推倒並壓輾變形而損壞之；更於99年7 月28日10時許，前往系爭工地，持工地現場之木棒1 枝及其駕駛之車輛內取出掃刀1 把傷害趙道明（有關王郅平毀損、傷害犯行部分業經原審判處罪刑確定）。嗣王郅平於99年9 月26日與趙道明簽立協議書，約定趙道明於99年10月20日及11月20日各清償新臺幣（下同）35萬元，趙道明卻未依前開協議書之約定清償；事後王郅平向臺北市北投區調解委員會申請調解，該委員會因此安排調解，趙道明亦未到場，王郅平因而心生不滿。10
0 年1 月15日中午，王郅平駕車前往系爭工地，欲再向趙道明催討債務，俟王郅平獨自駕車抵達系爭工地之際，見趙道明、趙勖博自備棍棒防身，王郅平不滿積欠工程款之趙道明、趙勖博態度如此強硬，即另萌殺人之犯意，在趙道明、趙勖博發現其到場前，駕車至前述新北市淡水區吳仔厝山區，將藏放該處之系爭槍彈放入背包後，置放於駕駛車輛之車內，並於同日12時（起訴書誤載為下午1 時）許，駕車返回系爭工地。趙道明、趙勖博見王郅平到場，即各取球棒及伸縮警棍以圖自衛，王郅平見狀，遂將藏放系爭槍彈之背包斜背在身上，朝趙道明、趙勖博站立之位置走去，在趙勖博所在位置前約2.5 公尺處站定，自背包內取出前述改造手槍（已裝有內含5 顆子彈之彈匣1 只），朝趙勖博之下腹部按扣扳機1 次，幸子彈因故未擊發而未致死亡之結果，王郅平見子彈未擊發，旋即拉動滑套，退出未擊發之子彈1 顆，趙道明趁機上前，自王郅平身體正面，以雙手分別抓住王郅平之雙手，將王郅平往後撲倒在地，趙勖博亦上前壓制王郅平之下半身，直至警方據報到場處理，警方始在現場地面查獲改造手槍1 枝、未擊發之子彈1 顆、內含4 顆子彈之彈匣1 只，並由王郅平自攜帶之背包內取出內含5 顆子彈之彈匣1 只交予警方，始悉上情。
四、案經趙勖博告訴暨臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、原審分別判處上訴人即被告王郅平犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、毀損罪、傷害罪（共2 罪）及殺人未遂罪等，而上訴人僅具狀就未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、殺人未遂罪等2 罪提起上訴，除有被告所提出之上訴狀在卷可稽外，復據其於本院行準備程序時供稱明確（見本院卷第21頁、第45頁正面）；佐以被告所涉犯之前開數罪，並非裁判上一罪關係，在審判上自非不能分割，亦無因一部上訴而其全部必受影響之情事；是本案被告之上訴範圍應僅限於被告所提起上訴之前開未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、殺人未遂罪等2 罪，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第15
9 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之供述證據，被告及其辯護人對該等證據能力並不爭執（見本院卷第46頁背面），其等至辯論終結前亦未聲明異議或提出爭執，本院審酌上開證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑的證據和理由：
一、未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分：
（一）被告除於警詢及檢察官偵查時坦承於八十幾年間，自已死亡之前山腳幫大哥高春長收受持有扣案之手槍1 枝、彈匣
2 個、子彈10顆，並於100 年1 月15日攜至系爭工地等情外（見偵字第1488號卷第10頁、第11頁、第44頁、第86頁、第87頁）；復於原審行準備程序時供稱：我於89年至90年間（於90年12月入監執行之前）自高春長處取得扣案之槍彈，高春長○○○區○○街路邊將扣案槍彈以報紙包裝交給我；我就將扣案槍彈丟置在新北市淡水區吳仔厝山區的草叢裡，直到我94年出監後，因為要經營挖土機之工程公司，所以就在吳仔厝山區租地蓋倉庫停放挖土機，因為租地之位置距離我丟棄槍彈之草叢很近，所以我在整地時又看到扣案之槍彈；我於100 年1 月15日至前開地點取出槍彈時，是直接將扣案槍彈自報紙內取出，並未重新改變子彈、彈匣之放置方式等語（見原審第295 號卷第36頁背面、第37頁正面）。
（二）被告於100 年1 月15日持扣案槍彈至系爭工地等情，復據證人趙道明、告訴人趙勖博及臺北市政府警察局北投分局大屯派出所警員陳銘照證述在卷（見他字第4297號卷第45頁背面，偵字第1488號卷第13頁至14頁、第17頁至第18頁、第59頁至第60頁、第62頁，原審第295 號卷第81頁正面、背面、第84頁正面、第86頁背面至第87頁背面、第89頁正面至90頁正面），另有扣案槍彈足資佐證，及查獲現場照片、臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（見偵字第1488號卷第20頁至第23頁、第28頁至第29頁），足見被告前開自白與事實相符，應可採信。
（三）前開時、地所查扣之手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），經鑑定後，認係仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套而成，擊發功能正常，可擊發適用子彈，具有殺傷力；另扣案口徑9mm 制式子彈10顆，經試射後，6 顆可擊發而具有殺傷力，4 顆無法擊發不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局
100 年2 月11日刑鑑字第1000011010號鑑定書（下稱第一次鑑定書）、101 年7 月12日刑鑑字第1010083322號函在卷可憑（見偵字第1488號卷第67頁至第70頁，本院卷第36頁），足認扣案槍彈中之改造手槍1 支、制式子彈6 顆等系爭槍彈均具有殺傷力。
二、殺人未遂部分：
（一）證人趙道明於警詢、檢察官偵查及原審審理時證稱：被告多次到系爭工地找我，不是拿棒球棒就是拿木棒，我即自備球棒及伸縮警棍各1 支以圖自衛；我與趙勖博於100 年
1 月15日12時許，在系爭工地用餐，見被告駕車抵達後，下車朝我與趙勖博所在位置走來，我與趙勖博即分別取出球棒及伸縮警棍站立，並未與被告發生爭吵，被告見我與趙勖博取出前開自衛器具，隨即返回駕駛之車輛，自該車後車廂取出背包1 只斜背在身上，朝我與趙勖博站立之位置走近，至趙勖博前方約2.5 公尺處，被告自斜背包中取出手槍1 枝，右手持槍朝趙勖博之下腹部按扣扳機1 次，但未擊發子彈，被告隨即拉動滑套，將未擊發之子彈退出，其見1 顆子彈彈出後立即上前，自被告身體正面，以雙手分別抓住被告之雙手，將被告往後撲倒在地等語（見前開偵字第1488號卷第13頁至第15頁、第59頁至第60頁，原審第295 號卷第81頁正面、背面、第83頁背面至第84頁正面）。告訴人趙勖博於警詢、檢察官偵查及原審審理時證述：我們之前有遭被告攻擊過，我們拿球棒及伸縮警棍是為了要防身，因應被告再來找我們。100 年1 月15日中午，我看到被告下車後，我與趙道明就下車，被告下車之後對我們說你們有準備傢伙，被告就回到他的車上拿了一個黑色背包，被告是將背包斜背在身上，之後就走向我們，從背包裡拿出一把黑色的槍，右手持槍，在我前方約2 、
3 公尺處朝我下腹按了一下扳機開了一槍，但沒有擊發；被告立即拉動滑套彈出1 顆子彈，此際，趙道明朝被告衝去，以雙手抓住被告之雙手，將被告撲倒在地，我亦上前協助壓制被告下半身等語（見偵字第1488號卷第17頁至19頁、第62頁，原審第295 號卷第86頁背面至第87頁背面），互核內容均屬相符。
（二）被告自承：我於100 年1 月15日中午獨自駕車至系爭工地，見趙道明及趙勖博腰間各掛有1 支甩棍或電擊棒（1 支長型棍狀物品），即在趙道明、趙勖博發覺我到場前，直接駕車前往新北市淡水區吳仔厝山區，因為我擔心無法一人抵擋他們2 人，便將我藏放在該處之扣案槍彈取出，放在其駕駛之車輛內，駕車返回系爭工地，我抵達工地後即下車，朝趙道明及趙勖博所在位置走去，因見趙道明及趙勖博取出前開器具，其即轉身返回駕駛之車輛，自車內取出槍、彈，並持槍朝趙道明、趙勖博所在位置衝上前去，與趙道明、趙勖博發生衝突，其於衝突中曾以右手持槍按扣扳機1 次，但無子彈射出，而其與趙道明、趙勖博發生肢體衝突前，雙方並未發生爭吵等情（見偵字第1488號卷第10頁至第11頁、第44頁，原審第295 號卷第37頁背面至第38頁正面），核與證人趙道明、告訴人趙勖博前揭所述內容相合，足見被告前開自白與事實相符，堪可採信。
（三）參之被告供承：我承包誠寶公司發包之工程後，誠寶公司自98年起出現遲付工程款及支票跳票之情形，經其多次催討，趙道明仍以各項理由拖延，且業主給付款項予誠寶公司後，趙道明仍拒清償工程款，其為催討款項，始於99年
7 月20日、28日前往系爭工地，分別為前述毀損及傷害犯行，而其與趙道明於99年9 月26日簽訂協議書，約定趙道明於99年10月20日、11月20日各清償35萬元後，我向臺北市北投區調解委員會申請調解，欲依協議書所載內容作成調解筆錄，但趙道明於99年10月13日調解期日未到場，復未依協議書之內容給付款項，我於100 年1 月15日前往上述工地之目的，即係向趙道明、趙勖博索討工程款等語（見他字第4297號卷第43頁、第88頁至第89頁，偵字第1488號卷第9 頁至第11頁、第43頁至第44頁，原審第295 號卷第37頁正面、背面）；證人趙道明及告訴人趙勖博亦證稱：被告為誠寶公司之下包商，與誠寶公司間確有工程款糾紛，尚有數十萬元之工程款未付等語（見他字第4297號卷第44頁至第46頁，偵字第1488號卷第15頁、第19頁、第61頁，原審第295 號卷第82頁背面至第83頁背面、第85頁背面、第88頁背面），復有協議書、誠寶公司支票及退票理由單、調解不成立證明書在卷可稽（見度他字第4297號卷第6 頁、第66頁至第69頁、第71頁）；另參酌前述被告屢次前往系爭工地，破壞鐵皮圍籬及與趙道明、趙勖博發生肢體衝突等情，堪信雙方積怨甚深，被告對於趙道明、趙勖博拒不給付工程款之行為應甚覺憤恨，此自被告於本案偵、審過程中，一再指稱遭趙道明、趙勖博欺騙；甚而指述如趙勖博、趙道明有正常支付工程款，就不會有這事情出來等語亦明（見他字第4297號卷第43頁，偵字第1488號卷第12頁，原審第558 號卷第23頁正面，本院卷第47頁正面）；又被告陳稱：我於100 年1 月15日中午，駕車至前述山區取出槍彈之目的，即係以扣案槍彈對抗趙道明、趙勖博等情（見原審第295 號卷第95頁背面至第96頁正面），且徵諸被告於100 年1 月15日中午，在趙道明、趙勖博發覺其到場前，見趙道明、趙勖博自備前開器具防身之際，非但未取消當日向趙道明、趙勖博索討債務之計畫，反刻意前往新北市淡水區吳仔厝山區，將藏放多年之扣案槍彈取出攜往系爭工地，足認被告係欲以該等槍彈與持前開防身器具之趙道明、趙勖博對抗，而被告抵達系爭工地後，見積欠工程款之趙道明及趙勖博非但未與其商討還款事宜，反持球棒及伸縮警棍防身，衡情，當時被告應極為憤怒，則被告在如此盛怒之情緒下，持槍朝趙勖博按扣扳機，即難認與常情有何相違之處。再者，證人趙道明及告訴人趙勖博均證稱被告持槍朝趙勖博之下腹部按扣扳機後，因見子彈未擊發，遂拉動滑套退出1 顆子彈等情（已如前述），蓋被告所持扣案槍枝係仿半自動手槍製造之改造槍枝，退子鋌與抓子鉤功能均可正常運作，可藉由拉動滑套或直接將子彈置入槍管彈室端等2 種方式完成上膛動作，而在退殼方面，可藉由子彈擊發後之爆炸高壓後撞滑套完成抽殼、拋殼或以手動方式拉動滑套退出無法擊發之子彈，此有內政部警政署刑事警察局101 年2 月16日刑鑑字第1010006058號函附卷可參（見原審第295 號卷第62頁至第63頁），亦即該槍經按扣扳機後，如未擊發子彈，須以手動方式拉動滑套，始可退出未擊發之子彈，且警方於100年1 月15日12時10分許，據報前往系爭工地時，地面確遺留有擊發痕跡之子彈1 顆，業經被告及證人陳銘照陳述在卷（見偵字第1488號卷第8 頁，原審第295 號卷第89頁背面），並有現場照片為憑（見偵字第1488號卷第29頁），顯見證人趙道明及告訴人趙勖博所述被告見子彈未擊發後，拉動滑套退出子彈等情，與扣案槍枝之機械構造及現場地面遺留1 顆具有撞擊痕擊之子彈等情相符，應屬可信，堪信被告確有持槍朝告訴人趙勖博按扣扳機之行為。
（四）依據證人趙道明證稱：被告於99年7 月28日上午，在系爭工地向我與趙勖博催討債務時，曾向我與趙勖博自稱16歲即持槍打死人，其等父子活到今日算好運，否則將使我們父子一槍斃命，且被告於100 年1 月15日中午，係斜背內有槍、彈之背包走向其與趙勖博，至趙勖博前方約2.5 公尺處，取出槍枝朝趙勖博下腹部按扣扳機，依被告持槍射擊之角度，可知被告非朝地面按扣扳機等情（見他字第4297號卷第44頁背面，偵字第1488號卷第14頁、第59頁、原審第295 號卷第81頁背面、第84頁正面）；佐以告訴人趙勖博證稱：被告於100 年1 月15日中午，在系爭工地，步行至我前方約2 、3 公尺處，自斜背之背包取出槍枝朝我下腹部按扣扳機，以被告持槍之角度，被告係朝其腹部方向按扣扳機，非朝地面射擊等語（見偵字第1488號卷第18、62頁，原審第295 號卷第87頁正面），足徵被告於100年1 月15日中午，係攜帶內裝有扣案槍彈之背包，主動朝趙勖博站立位置走去，並在與趙勖博相距約2 、3 公尺處之位置，持槍朝趙勖博之下腹部按扣扳機。因人體腹部內有多數重要器官，一般人應得認知如持槍朝他人腹部射擊，極有可能因傷及重要器官或大量出血，導致死亡之結果，被告為成年人，就此當無不知之理，然其仍朝站立未移動之趙勖博下腹部近距離按扣扳機，復參酌被告前已因工程款糾紛，多次與趙勖博父子發生嚴重衝突，並曾向趙勖博父子揚言將使其等一槍斃命等情，堪認被告應係基於殺人之犯意，持槍朝告訴人趙勖博按扣扳機至明。
參、對於被告辯解的判斷：
一、被告矢口否認固坦承持有系爭槍彈等情，惟矢口否認有何前開未經許可，持有系爭槍彈、殺人未遂犯行，其辯解意旨略以：系爭槍彈沒有殺傷力；扣案之子彈既然可以擊發，該等子彈如係以其他槍枝試射，則扣案之改造手槍是否殺傷力即有爭議；事發當時，我只是抓著槍管要嚇他們，不是抓著槍柄，所以未有作勢要用槍射擊告訴人趙勖博，也沒有扣扳機；槍是被證人趙道明他們搶走，然後他們拉槍機退彈匣，造成子彈退出；我沒有殺人意圖云云。
二、如上所述，被告未經許可，持有系爭槍彈及殺人未遂犯行，均已事證明確而堪以認定。且查：
（一）按槍枝之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，苟非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取（最高法院98年度臺上字第4930號判決意旨參照）。查依據卷附之警政署刑事警察局「槍枝殺傷力鑑定說明」（見原審第295 號卷第64頁正面至第65頁正面）所載有關非制式槍枝殺傷力之鑑定方法與程序如下：「
一、本局對『非制式槍枝』殺傷力之鑑定，考量鑑定之正確性與公正性，已參酌國內、外之相關鑑定方法與技術，秉持專業、科學、正確及安全等原則，訂定該專業領域內所共同認可之鑑定方法與程序－即『性能檢驗法』，故採『性能檢驗法』進行鑑定，惟如『性能檢驗法』鑑定後，發現該槍枝有瑕疵，並足以影響殺傷力之有無者，如有『適用子彈』時續以『動能測試法』加以鑑定；如無則不續行鑑定。二、『非制式槍枝』於第一次送鑑時，經以『性能檢驗法』鑑定後確認有殺傷力者，對於再次要求續以『動能測試法』實際試射鑑定者，其於裝填子彈適當（即裝填適量底火、火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝所擊發之『適用子彈』）之情況下，最具威力之發射動能，均可達20焦耳／平方公分以上，足以穿入人體皮肉層；此一事實業經實務長久驗證（94年底至97年4 月間共測試達l3
1 枝『非制式槍枝』），無需再以極高危險性之『動能測試法』進行試射鑑定，故該類案件之槍枝，本局將不再續行『動能測試法』之試射鑑定。三、『非制式槍枝』如於第一次送鑑時以『性能檢驗法』鑑定後，發現材質或性能上具有相當之瑕疵，足以影響殺傷力之鑑判者，若有送鑑『適用子彈』時，本局將依『動能測試法』進行試射鑑定；惟如無『適用子彈』時，參酌國內其他專業鑑定機關之鑑定方法與流程，暨考量鑑定人員安全與鑑定標的危險間之比例原則，本局不再自行製作『適用子彈』來進行『動能測試法』之試射鑑定；院檢等司法機關再次送鑑者亦同。」、「備考：．．．三、『非制式槍枝』之鑑驗方法說明：（一）『性能檢驗法』：實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；故經鑑定人員實際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認該槍枝可供擊發適用子彈，認具有殺傷力。此法與美國聯邦調查局發行之Handbook of Forensic Science內所載之「Function examinations 」雷同，並與美國北卡羅來納州、緬因州、愛荷華州、亞利桑納州鳳凰市、阿肯色州，澳洲，英國及以色列等數個國家、州市槍彈實驗室之鑑定方法雷同，均可完成槍枝機械結構與性能之檢測，並由專業槍彈鑑定人員，據以判定槍枝殺傷力之有無。（二）『動能測試法』：以『適用子彈』，裝填於待驗槍枝上實際試射後，利用槍彈測速儀，檢測發射彈頭或彈丸之速度，並計算彈頭或彈丸發射動能及單位面積動能之方法；惟『非制式槍枝』之『適用子彈』均需量身訂製，且現多由鑑定人員冒險為之，此舉不但具有高度危險（96年迄97年6 月已有多人受傷案例）且亦未見有明確之法令依據。」等語（見原審第295 號卷第64頁正面至第65頁正面）；參之內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法之方式，確認系爭改造手槍乃係仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套而成，擊發功能正常，可擊發適用子彈；又參諸內政部警政署刑事警察局之前開鑑定書所載及所附有關系爭改造手槍之零件相片，內政部警政署刑事警察局之鑑定經查亦未有不確實或欠缺完備之情事，則該局所為之前開具有殺傷力之鑑定報告，堪以採信。被告仍執前詞，主張系爭已擊發之子彈，並非以系爭改造手槍擊發，而質疑系爭改造手槍具有殺傷力云云，核屬無據，不足採信。
（二）被告如何持系爭改造手槍朝告訴人趙勖博下腹部扣扳機射擊等情，業據證人趙道明、告訴人趙勖博證述甚詳，且與事實相符，而可採信，均已如前述；況且，被告於警詢時，經質以「你是如何持貝瑞塔改造槍枝開槍？」時，被告答稱：「我是將該槍枝握於右手開槍的」等語（見偵字第1488號卷第10頁、第11頁），復於檢察官偵查時供稱：我是和他們父子2 人互扯時無意間按到扳機等語（見偵字第1488號卷第44頁），顯見被告業已自承確有持系爭改造手槍朝告訴人趙勖博開槍，被告前開所辯，否認有開槍扣扳機云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。次查，參以被告於警詢時之供述，被告乃係主張「我是在混亂扭打時，不小心才擊發槍枝」云云（見偵字第1488號卷第10頁）；繼於檢察官偵查時主張：我們在拉址間，子彈在互毆時掉出來的云云（見他字第4207號卷第87頁），觀諸被告前開之供述，均隻字未提子彈退出是因告訴人趙勖博父子2 人拉槍機退彈匣所致，足證被告辯稱：槍是被證人趙道明他們搶走，然後他們拉槍機退彈匣，造成子彈退出云云，亦是事後臨訟之詞，不足採信；否則如此重要之抗辯事由，被告豈有在事發之初，均未於警詢、檢察官偵查及時提出抗辯之理？再者，被告因見證人趙道明、告訴人趙勖博已備妥前開防衛器具，為恐自己勢單力薄居於劣勢，遂駕車前往上開山區取出扣案槍彈攜至工地，已如前述，亦即被告係因證人趙道明及告訴人趙勖博之人數較佔優勢且備有防衛器具，始特意攜帶威力較為強大之槍彈到場；衡諸常情，當被告抵達系爭工地，見告訴人趙勖博父子2 人已展現所持有之球棒及伸縮警棍等防衛器具時，應會以手持槍柄準備開槍之方式持槍，始得展現槍枝得隨時開槍射擊取得先機，並造成對方傷亡之反制效用。果若被告辯稱其係以手握槍管之方式持槍等情屬實，因以手握槍管之持槍方式對抗，其效果不見得能取勝對方持球棒及伸縮警棍之集體攻擊；抑且，被告本得自現場工地隨手撿拾木棒或金屬工具與對方相互抗衡，實無必要再行駕車前往上述山區取出屬於違禁物且具有高度危險性之槍彈到場，徒增槍枝在衝突過程中不慎走火擊發而釀成重大傷亡或遭警查獲持有槍彈犯行等風險，足見被告前開所辯與常情有違，不足採憑。基上，被告確有持槍朝告訴人趙勖博下腹部扣扳機射擊，且係基於殺人之故意而為，至為明確。
肆、對於辯護人辯護要旨的判斷：
一、辯護意旨主張：改造槍枝並非像制式槍枝，係經嚴格品管，改造槍枝受限於製造之技術、機具設備，以及原料、零件之取得不帽，故未必能擊發子彈，此由本案警方查獲之10顆子彈雖都擊發過，但都不能發射即知。但本案發生後，經內政部警政署刑事警察局以適當槍枝試射，卻有部分子彈可以擊發，足見扣案之改造手槍確實不能擊發子彈，而無殺傷力；而此情，被告於檢察官偵查時亦供稱：槍不會發射子彈等語，且告訴人趙勖博、證人趙道明亦證稱：被告有開槍，但未擊發等語，足以證明系爭改造手槍無殺傷力。再者，系爭改造手槍既未能擊發子彈，其機械性能恐亦有瑕疵，且如上述內政部警政署刑事警察局槍枝槍枝殺傷力鑑驗說明，「性能檢驗法」鑑定後，仍有可能發現材質或性能上具有相當之瑕疵，足以影響殺傷力之鑑判，故既未能嚴格證明扣案改造手槍有殺傷力，自應就系爭改造手槍部分為無罪之判決等語；惟查：
（一）系爭改造手槍經臺北市政府警察局之初步檢視結果，該槍枝之槍身、滑套（轉輪）、槍管結構均屬完整；槍管暢通、槍枝之繫發機構，包括扳機裝置、擊錘裝置、撞（擊）針裝置、槍擊裝置等，均可發揮功能；槍枝擊發機構可以發揮擊（引）發底火（藥）功能，有該局之槍枝初步檢視報告表在卷可稽（見偵字第1488號卷第33頁、第34頁）；復經國內鑑定槍枝經驗豐富之內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法之方式，確認系爭改造手槍擊發功能正常，可擊發適用子彈；且內政部警政署刑事警察局之前開鑑定方法，經核亦未有不確實或欠缺完備之情事（已如前述）；又本院審理時，業已提示前開鑑定書供被告及其辯護人表示意見，自難認前開鑑定結果未經嚴格證明。
（二）被告於前開時、地朝告訴人趙勖博開槍扣扳機射擊時，固未擊發成功；然系爭改造手槍未能擊發子彈之原因，或因該子彈並非系爭改造手槍之適用子彈，或因子彈受潮、一時卡彈等等，本有多端，而且系爭改造手槍業經內政部警政署刑事警察局鑑定擊發功能正常，並排除材質或性能上具有相當之瑕疵，自難以事發當時，被告無法擊發成功，即否認內政部警政署刑事警察局之前開鑑定報告，而遽認系爭改造手槍不具殺傷力。
二、辯護意旨復主張：被告自己在山上試射時，根本無法擊發，足以證明被告無持具有殺傷力子彈之故意。然按，槍砲彈藥刀械管制條例之制定，旨在管制各式槍砲、彈藥、刀械之製造、販賣、運輸及持有、寄藏，以維護社會秩序，保障人民生命財產之安全。該條例第11條第4 項（即現行槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項）之未經許可，持有、寄藏各式槍砲罪，祇須行為人未經許可，主觀上認識所持有、寄藏者為槍砲，客觀上有持有、寄藏之行為，且所持有或寄藏之槍砲具有殺傷力即足構成，不以行為人對該槍砲具有殺傷力之事實主觀上確信為必要（最高法院94年度臺上字第3264號判決意旨參照）。查系爭槍彈經鑑定結果既有殺傷力，且被告客觀上已有持有系爭槍彈，並有持槍扣扳機射擊之行為，已如前述，則不論被告對於系爭槍彈是否具有殺傷力之主觀確信，均無法解免於被告非法持有系爭槍彈之罪責。更何況，被告於100 年1 月15日前已因工程款糾紛，數度與證人趙道明父子2 人發生衝突，復於100 年1 月15日見證人趙道明、告訴人趙勖博自備防衛器具，足信被告係認當日向該等父子2人索討款項，其等間發生肢體衝突之可能性甚高，始至前述山區取出扣案槍彈，欲以所持槍、彈之火力優勢彌補己方人數較少之劣勢，衡情，被告應係在認為系爭改造手槍可正常擊發子彈而得以發揮槍枝效用之情形下，始攜帶該等槍彈到場，當無在明知對方已備有防衛器具且己方人數不足之情形下，攜帶明知不能擊發子彈或無法確認擊發功能是否正常之槍枝到場，並在尚未發生衝突之際，主動持槍朝告訴人趙勖博按扣扳機，甘冒遭備有球棒、伸縮警棍之證人趙道明、告訴人趙勖博發現該槍無法擊發子彈後以該等器具攻擊之風險之理。從而，被告對系爭槍彈具有殺傷力之事實，確已有所認識無疑。辯護人前開主張，不足採憑。
三、辯護意旨又主張：被告於事發當時，與告訴人趙勖博父子2人拉扯時，係以手握槍管充當敲擊武器，故只有傷害之意思，而無殺人之犯意等語。然而，被告乃係持系爭改造手槍朝告訴人趙勖博扣扳機射擊，而非僅係以手握槍管充當敲擊武器，均已如前述；被告明知其所持用之系爭改造手槍已裝有彈匣，且彈匣內尚有裝填子彈，苟如被告僅有傷害之意，用以彰顯警告之意或展現武力，大可朝地面或告訴人趙勖博父子2 人之腿部射擊；可是被告卻不此之為，猶然不顧系爭改造手槍擊發子彈之後果，仍朝告訴人趙勖博之下腹部開槍射擊，其確有殺人之意，彰彰明甚。辯護人前開所辯，不足採信。
四、辯護意旨另主張：被告所持之槍枝既未能擊發，該槍是否能擊發攸關被告所為朝告訴人趙勖博開槍之情是否屬不能犯等語。按刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實（例如：行為人自信有超能力，持其明知無殺傷力，但外觀完好，足使一般人均誤認有殺傷力之手槍殺人）為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則（例如：誤認以砂糖食於人可發生死亡結果）判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂（最高法院97年度臺上字第351 號判決意旨參照）。查系爭改造手槍確具有殺傷力，且扣案子彈10顆中，經鑑定結果，亦有6 顆具有殺傷力，則本諸前開客觀事實及被告主觀上對系爭槍彈具有殺傷力之事實亦有所認識等情，則被告持已有裝填子彈之系爭改造手槍對告訴人趙勖博扣扳機射擊之情，確有致告訴人趙勖博中槍死亡，而侵害其生命法益之危險，僅係因一時之無法擊發子彈，致未對告訴人趙勖博之生命法益造成侵害。基此，被告所為，顯已該當刑法殺人罪之障疑未遂，而非不能未遂。辯護人前開質疑，顯屬無據，委無足採。
五、辯護人尚提出被告之中華民國身心障礙手冊影本附卷（見本院卷第50頁），主張被告為身心障礙人士等語。參之被告固於檢察官偵查時供稱：我太衝動了，我有躁鬱症等語（見偵字第1488號卷第44頁）；復於原審審理時供稱：我無法理解自己的意識和行動，我有去就醫等語（見原審第295 卷第96頁正面）；然查，被告承作誠寶公司發包之工程，於誠寶公司積欠工程款項後，多次積極向證人趙道明父子2 人催討，復在與證人趙道明簽署協議書後，向臺北市北投區調解委員會申請調解，欲以協議書之內容作成調解筆錄，保障己身權益，均如前述，足認被告具有相當之智識能力；又被告於10
0 年1 月15日獨自駕車前往系爭工地，欲向證人趙道明父子
2 人催討工程款時，見對方自備防衛器具，因恐自己勢單力薄，遂自行駕車前往上揭藏放扣案槍彈之山區，將藏放多年之槍彈攜至系爭工地，當日被告並未飲酒且神智清醒等情，業據被告坦認在卷（見原審卷第295 號卷第37頁背面至第38頁正面），堪信被告於100 年1 月15日意識甚為清醒，復得衡量其與證人趙道明父子2 人雙方人數、防衛器具等條件判斷情勢，並據判斷結果作出對應行為；另被告於100 年1 月15日接受檢察官訊問時，經檢察官質以「你拿槍出來，別人不會害怕嗎」，即答稱「是，我錯了，我只是要他們還債」等語（見偵字第1488號卷第44頁），亦足見被告精神狀態正常，且得以辨識其行為違法，並無不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或有減低該能力之情形，自無適用刑法第19條減輕其刑規定之餘地。辯護人前開主張，尚不足為被告有利認定之依據。
六、參酌被告持有系爭槍彈之原因及時間，且實際上已使用系爭攻擊告訴人趙勖博，難認其持有系爭槍彈之情狀堪可憫恕，自無法依刑法第59條之規定酌減其刑。辯護人以被告及其妻均屬精神障礙人士，情堪憫恕為由，主張就被告持有系爭槍彈犯行部分，應依刑法第59條之規定減輕其刑等語，不足採憑。
伍、對於辯護人聲請調查證據的判斷：
一、被告之辯護人聲請將系爭改造手槍送聯勤總部兵工廠鑑定是否有殺傷力（見本院卷第47頁正面）；另具狀聲請函詢內政部警政署刑事警察局，查明該局第一次鑑定書所示之鑑驗結果稱「送驗子彈10顆．．．經檢視，彈底均具撞擊痕跡．．．」等語，所述「彈底均具撞擊痕跡」是否指全部均曾擊發過？如是，該「彈底均具撞擊痕跡」是否為送驗槍枝之撞針撞擊所造成？又該局在第一次鑑定書中稱送鑑之子彈，採樣
3 顆試射，2 顆可擊發，認具殺傷力；1 顆無法擊發，認不具殺傷力，前開試射是否以系爭改造手槍擊發？並查明系爭改造手槍之口徑若干？是否可使用系爭子彈等情（見本院卷第52頁），證明系爭改造手槍是否能擊發等情。
二、本院查，系爭改造手槍確具有殺傷力，而被告對此亦有認識等情，均已如前述，則辯護人所述之前開待證事實已臻明瞭，尚無再調查之必要，應依刑事訴訟法第163 條之2 第2 項第3 款之規定併予駁回。
陸、論罪之理由：
一、按未經許可持有槍彈之行為，其持有之繼續為行為之繼續，亦即一經持有槍彈，罪即成立，惟其完結須繼續至持有行為終了時為止，即使相關法律於持有行為終了前修正，僅須持有之行為繼續至法律修正公布施行後始終了，即無行為後法律變更可言（最高法院97年度臺上字第2559號判決意旨參照）。本件被告係於89、90年間開始持有系爭槍彈，而槍砲彈藥刀械管制條例第8 條之規定固於94年1 月26日修正公布，且刑法於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行，惟因被告係於100 年1 月15日始為警查獲持有系爭槍彈之犯行，亦即其持有系爭槍彈之行為，係於新修正槍砲彈藥刀械管制條例及刑法施行後始終了，揆諸前開所述，自無行為後法律變更可言，毋庸為新舊法之比較適用，應逕行適用現行槍砲彈藥刀械管制條例及刑法之規定，核被告持有系爭槍彈之行為，係犯現行槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪。
二、被告於100 年1 月15日中午，在系爭工地，基於殺人之犯意，持系爭改造手槍朝告訴人趙勖博之下腹部按扣扳機1 次，幸子彈因故未擊發而未致死亡之結果；核其所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。
三、被告同時持有系爭槍彈，係以一行為同時犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及持有子彈罪，為想像競合犯，應從重依未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
四、被告所犯上開未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、殺人未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
柒、對於上訴理由的判斷：
一、未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝暨定執行刑部分撤銷改判的理由：
（一）撤銷原判決關於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝暨定執行刑部分的理由：
１、扣案子彈經本院再次囑託內政部警政署刑事警察局，就其餘之7 顆子彈以試射法實施鑑定，經實際試射，共有4 顆可擊發，認具殺傷力；有3 顆無法擊發，認不具殺傷力（已如前述），顯見被告所持有之扣案子彈，具有殺傷力部分共有6 顆；乃原審卻僅以內政部警政署刑事警察局之第一次鑑定報告，認定被告所持有、具有殺傷力之子彈共9顆等語，其認定事實容有未洽。被告上訴主張既然內政部警政署刑事警察局第一次鑑定，經試射後有1 顆無殺傷力，則其餘未試射之7 顆亦非必有殺傷力等語，非無理由。
２、基上，被告仍執前詞提起上訴，否認有未經許可，持有系爭槍彈之犯行，固無理由；然原判決就被告所犯之未經許可，持有系爭槍彈犯行既有前開可議之處，即屬無從維持，自應由本院將原判決關於被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝暨定應執行刑部分均予以撤銷改判。
（二）關於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分自為判決科刑的理由：
１、按持有槍枝罪屬行為繼續之繼續犯，其持有伊始至查獲為止，犯罪行為均在繼續中，其違法性及可罰性亦未可終止，行為人所為持有犯行橫跨前案有期徒刑執行完畢之前後，既未逾5 年，仍屬累犯（最高法院100 年度臺上字第6819號判決意旨參照）。查本件被告曾受如事實欄所載之徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於上開時間持有系爭槍彈，屬行為之繼續，因其於前案執行完畢後繼續持有槍彈，迄100 年1 月15日為警查獲為止，依據上開所述，仍屬累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
２、爰審酌被告有如前述之前科紀錄，素行非佳，仍不知悔改，漠視法令之禁制而未經許可持有系爭槍彈，對人身安全及社會治安造成潛在之危險，兼衡被告之智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、持有系爭槍彈之數量及時間等一切情狀，量處有期徒刑及併科罰金如主文欄第2項所示之刑，並就罰金刑諭知如易服勞役之折算標準。
（三）扣案仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套而成，可擊發子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣2 只，槍枝管制編號：0000000000號），核屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，併予宣告沒收。至於扣案可擊發具有殺傷力之制式子彈6 顆，業經試射而不具子彈之外形及功能，已不具殺傷力，與扣案無法擊發而不具殺傷力之子彈4 顆，均非屬違禁物，無庸宣告沒收，併此敘明。
二、殺人未遂部分上訴駁回的理由：原審依上述事證，審酌被告於100 年1 月15日所為殺人未遂罪，係在前案有期徒刑執行完畢5 年後所為，與累犯之要件不符；被告於100 年1 月15日在系爭工地，基於殺人之犯意，持槍朝告訴人趙勖博之下腹部按扣扳機，已著手殺人行為之實行，僅因一時未能擊發子彈而未生死亡結果，因被告所持槍枝之機械功能正常而具有殺傷力，持用之子彈多數具有殺傷力，且當時被告基於憤恨之情緒，在未與趙道明、趙勖博發生爭吵之際，即主動朝趙勖博所在位置走去並開槍，衡情，被告應無刻意裝填無法擊發而不具殺傷力之子彈之可能，即難認被告持槍朝趙勖博按扣扳機之行為在客觀上無危險性，縱子彈因故未擊發，仍與不能犯之要件非合，應屬障礙未遂，應依刑法第25條（第2 項）之規定，按既遂犯之刑減輕之。同時審酌被告所犯殺人罪之法定刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑，因被告係遭誠寶公司積欠工程款，且屢經催討均未獲清償，始在極度憤怒之情緒下，持槍朝告訴人趙勖博按扣扳機，與無故持槍逞兇鬥狠之情形有別，且被告按扣扳機後，子彈因故未擊發，告訴人趙勖博未實際受有損傷，認被告此部分犯行，經依未遂犯之規定減刑後，科以減刑後之最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，遞予減輕其刑；復審酌被告在公共場所，持系爭槍彈朝告訴人趙勖博按扣扳機，所為犯行之危險性甚高，所為非稱有當，另被告於警詢、檢察官偵查及原審審理時均否認有殺人未遂犯行，復於否認持系爭槍彈試射而知該等槍彈具有殺傷力，亦未向告訴人趙勖博表示歉意或賠償，難謂被告已有悔悟之心；惟被告係因施作誠寶公司發包之工程後，遭該公司積欠工程款，屢經催討未獲清償，證人趙道明亦未依約給付款項，始在不滿之情緒下為上述犯行等一切情狀，量處有期徒刑肆年，經核原判決關於此部分之認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適，被告仍執前詞提起上訴，指摘原判決關於殺人未遂部分不當，為無理由，應予駁回。
三、前開撤銷改判與上訴駁回部分，並定其應執行有期徒刑如主文欄第4 項所示。
捌、適用的法律：
一、刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第368 條、第
299 條第1 項前段。
二、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項。
三、刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 18 日
刑事第九庭審判長法 官 葉麗霞
法 官 陳志洋法 官 蔡守訓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳衍均中 華 民 國 101 年 10 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
中華民國刑法第271條第1 項、第2 項（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。