臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1677號上 訴 人即 被 告 秦瑞良上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第239號，中華民國101年5月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度毒偵字第430號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於施用第一級毒品罪及定應執行刑部分，均撤銷。
秦瑞良被訴施用第一級毒品罪部分，公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告秦瑞良基於施用第一級毒品之犯意，於民國 101年1月5日中午12時許，在其位於桃園縣桃園市○○街 ○○○巷○號8樓住處內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次，嗣於101年1月5日下午6時30分許，在桃園縣○○鄉○○路3之1號前為警查獲，並扣得海洛因毒品一小包（毛重0.6公克）。因認被告此部分所為，係涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語（被告未就原審關於其犯竊盜、共同竊盜未遂、共同竊盜及共同竊盜未遂罪部分之判決，提起上訴，其該等部分業已確定）。
二、本件原審判決以被告於原審審理中坦承犯罪事實，並有卷附之正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告、桃園縣政府警察局中壢分局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、桃園縣政府警察局中壢分局檢體監管紀錄表、照片4幀及扣案之海洛因1包（毛重0.6公克、驗餘淨重0.014公克）可稽，認被告有起訴事實所指之施用第一級毒品犯行，判處被告此部分犯罪有期徒刑8月，固非無見。
三、惟按92年7月9日修正公布、93年1月9日起施行之毒品危害防制條例第20條、第23條規定，係就施用第一、二級毒品者，所為係「初犯」、「5年內再犯」或「5年後再犯」，而異其刑事處遇程序，其規定「初犯」施用第一、二級毒品之被告或少年，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，亦即以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分代替刑事訴追；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後 5年內再犯者，則依法追訴或裁定交付審理；至於「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「 5年後再犯」者，亦適用「初犯」以保安處分代替刑事訴追之程序，此見毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第3項、第 23條第2項規定自明。即施用第一、二級毒品之行為人，若係「初犯」，或「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後 5年「後」再犯者，均以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分代替刑事訴追，不得逕行提起公訴，否則，起訴程式即屬違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款之規定，法院應諭知不受理之判決。又按保安處分執行法第4條之1第 2項規定，保安處分開始執行後，未執行完畢前，復受同一保安處分之宣告者，仍僅就原執行之保安處分繼續執行之。而觀察勒戒處分，並非刑罰，乃具有強制治療性質之特殊處遇方式，應有該條例之適用。若某行為人於某段期間內，先受有法院之觀察勒戒處分裁定，於尚未執行或尚未執行完畢前，檢察官針對該行為人之不同次施用毒品行為聲請法院裁定送觀察勒戒，法院於審查該人前未曾受觀察勒戒之執行完畢後，即應依毒品危害防制條例第20條第 1項之規定，裁定將該行為人送觀察勒戒，不受前案觀察勒戒裁定之影響。至於該行為人所受二個觀察勒戒裁定，檢察官應依保安處分執行法第4條之1之規定執行其一，且該行為人雖受有二個觀察勒戒處分裁定，惟因僅執行其一，於執行完畢後，仍屬同條例第 20條第2項規定之「觀察、勒戒……」後，即仍屬初犯，而有該條項規定之適用，要不得以有二個裁定為由，認係再犯。
四、查：本案被告前於91年間，先因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第1297號案件偵查，並聲請法院裁定，經臺灣桃園地方法院於 91年7月31日以91年度毒聲字第2162號裁定被告應送觀察勒戒處所觀察、勒戒，後又因施用毒品案件，經同署檢察官以91年度毒偵字第2261號案件偵查，並聲請法院裁定，經同法院於91年10月29日以91年度毒聲字第3110號裁定被告應送觀察勒戒處所觀察、勒戒，被告於 91年12月5日始入臺灣桃園看守所附設勒戒所執行觀察、勒戒（即二個觀察勒戒裁定，執行其一），經觀察、勒戒結果，被認定有繼續施用毒品傾向，經同署檢察官91年度毒偵字第1297號聲請令入送戒治處所施以強制戒治（上開91年度毒偵字第2261號案件亦同時暫行報結），經同法院以91年度毒聲字第3732號裁定，令被告入戒治處所施以強治戒治1年，被告於 91年12月31日起執行，於執行強制戒治滿 3個月後，因認無繼續戒治之必要，經同署檢察官聲請停止戒治，同法院於 92年5月20日以92年度毒聲字第1537號裁定被告停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，被告於 92年6月18日出所，轉為執行另案有期徒刑，被告強制戒治交付保護管束期間於92年12月30日期滿，未經撤銷，經同署檢察官於93年2月18日以 93年度戒毒偵字第18號為不起訴處分確定，迄被告為本件被訴之施用第一級毒品行為前止，期間被告並未再有任何施用毒品之犯罪紀錄等情，有本院被告前案紀錄表、本院在監在押全國紀錄表、本院施用毒品案件紀錄表、法務部矯正署桃園看守所附設勒戒處所在監（所）或出監（所）收容人資料表、法務部矯正署新竹戒治在監或出監受刑人資料表在卷可考，並經本院調閱相關卷宗核閱無誤（影本附卷）。而公訴意旨所指被告本案於101年1月5日中午 12時許施用毒品海洛因之犯行，距被告前開初犯強制戒治執行完畢時點即92年6月18日或檢察官為不起訴之時點即93年2月18日，皆已逾 5年，既然被告於期間未曾有再犯施用毒品罪受有保安處分或判刑之紀錄，依首揭說明，被告本件顯係於「初犯」經強制戒治執行完畢 5年「後」再犯施用毒品罪，檢察官應先聲請法院裁定送被告觀察、勒戒，而不得起訴，惟檢察官竟逕行起訴，其起訴程序自屬違背規定，應諭知不受理之判決。原審不察，就被告本件施用第一級毒品之犯行，逕予論罪科刑，即有違誤，被告上訴執此指摘原審關於其施用第一級毒品罪之判決不當，為有理由，自應由本院將原審判決關於被告施用第一級毒品罪及定應執行刑部分，均予以撤銷，對其被訴施用第一級毒品罪部分，改判公訴不受理，並不經言詞辯論為之。
五、末按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第40條但書由檢察官聲請單獨宣告沒收（最高法院78年臺非字第72號判例意旨參照）。同理，不受理判決因非有罪、免刑等判決，且屬無主刑之判決，是從刑亦無所附麗，縱有扣案物，亦不得於諭知不受理判決之同時，併予宣告沒收。本案被告施用第一級毒品海洛因之犯行既經本院諭知不受理判決，本件扣案物，自無從併予諭知沒收銷燬或沒收，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 張傳栗法 官 王復生以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜雅中 華 民 國 101 年 7 月 11 日