臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1766號上 訴 人即 被 告 陳能亮選任辯護人 陳俊傑律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院99年度訴字第247號，中華民國101年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第1516號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於故買贓物、攜帶兇器竊盜部分，暨定執行刑部分均撤銷。
陳能亮故買贓物，處有期徒刑叁月；又攜帶兇器竊盜，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月。
其他上訴駁回。
上開第二項撤銷改判部分，與上訴駁回部分，主刑部分應執行有期徒刑肆年肆月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳能亮於民國94年間某日，在其所經營位於新竹縣○○鄉○○街○○○號處之機車行內，自綽號「小高」之真實姓名年籍均不詳之成年男子處，取得具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製作之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個）（槍枝管制編號0000000000號）及仿BERETTA廠84型半自動手槍製作之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個）（槍枝管制編號0000000000號）、具有殺傷力之口徑9mm制式空包彈加裝直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成之改造子彈4顆、槍砲主要組成零件之土造金屬撞針1支及彈藥主要組成零件之雙基發射火藥1包（淨重7.74公克）等物，暨不具殺傷力之子彈1顆、非制式金屬彈殼73顆、口徑9mm制式空包彈彈殼2顆、口徑9mm制式空包彈彈殼3顆、非制式金屬彈殼2顆、黑色金屬撞針19支、金屬棒（復進簧桿）10支、保險鈕4個、滑套卡榫10個、槍管（機）座11個、彈簧15個、抓子（退殼）鉤15個、彈匣卡榫5個、復位拉鉤8個、工業用底火1盒、包槍用藍色布條1條及改造滅音槍管1支等物後，即放置在位於上址之機車行內，而未經許可持有前揭具有殺傷力之改造槍枝2支（均各含彈匣1個）、具有殺傷力之改造子彈4顆暨槍砲主要組成零件之土造金屬撞針1支及彈藥主要組成零件之雙基發射火藥1包（淨重
7.74公克）等物。
二、陳能亮另行起意，明知車牌號碼000—317號重型機車（為蔡行安所有，於96年8月31日21時許，在新竹縣○○鄉○○路○段達生大橋下，為真實姓名年籍均不詳之人所竊取）係來路不明之贓物，仍基於故買贓物之犯意，於98年間某日，在其所經營位於上址之機車行內，向真實姓名年籍均不詳之人，以新臺幣（下同）2百元之價格購入上揭車牌號碼000—317號之重型機車。
三、陳能亮復另行起意，並基於意圖為自己不法所有之意圖，於
92 年3月4日至94年2月間某日，在新竹縣○○鄉○○街某處，持其所有之尖嘴鉗（未扣案）1支，竊取范紀章所有車號00—5971號自用小客車之車牌0面得手。
四、嗣於99年2月9日16時5分許，為警持臺灣新竹地方法院所核發之搜索票，在陳能亮所經營位於前揭新竹縣○○鄉○○街○○○號之機車行內實施搜索，扣得前揭具有殺傷力之改造手槍2支（均各含彈匣1個）、具有殺傷力之改造子彈4顆、槍砲主要組成零件之土造金屬撞針1支及彈藥主要組成零件之雙基發射火藥1包，不具殺傷力之子彈1顆、非制式金屬彈殼73顆、口徑9mm制式空包彈彈殼2顆、口徑9mm制式空包彈彈殼3顆、非制式金屬彈殼2顆、黑色金屬撞針19支、金屬棒（復進簧桿）10支、保險鈕4個、滑套卡榫10個、槍管（機）座11個、彈簧15個、抓子（退殼）鉤15個、彈匣卡榫5個、復位拉鉤8個、工業用底火1盒、包槍用藍色布條1條及改造滅音槍管1支，暨蔡行安所有之前揭機車引擎1具（引擎號碼
RB：115361號）（業已發還）、前揭車號00—5971號之車牌0面等物，因而查獲。
五、案經新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一就鑑定事項有特別知識經驗者。二經政府機關委任有鑑定職務者」，同法第206條第1項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」，即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度〔原判決誤繕為97年度〕台上字第4177號、第2860號判決意旨參照）。又不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，由檢察官或法官視具體個案之需要而選任，其所為之鑑定即具有證據能力，此乃同法第159條第1項之「除法律有規定者外」之傳聞法則例外規定。是內政部警政署刑事警察局99年3月4日刑鑑字第0990024196號槍彈鑑定書1份、99年11月10日刑鑑字第0990154497號函1份、99年12月31日刑鑑字第0990154483號鑑定書1份、法務部調查局99年9月30日調科叁字第09900448260號鑑定通知書1份、內政部99年12月21日內授警字第0990872546號函1份及100年1月5日內授警字第1000870030號函1份等，依上開說明，均具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，除前開證據之外，本判決下列認定事實所引用之證據資料（包含人證與文書等供述證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之卷證，亦均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第42、43、79至81頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告陳能亮（下稱被告）對於上揭時地，未經許可持有前開具有殺傷力之改造槍枝及子彈暨持有槍砲之主要組成零件、故買贓物等犯行均坦承不諱（見本院卷第40頁反面、第41頁正反面、第81、82頁），惟矢口否認攜帶兇器之加重竊盜犯行，辯稱：伊當時認為上開車牌係報廢，始持尖嘴鉗將懸掛車牌之鐵絲剪斷後，將車牌取回留作為紀念，此部分應僅係成立侵占遺失物云云。
二、經查：㈠違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：
⒈此部分犯罪事實，除據被告於偵查、原審及本院審理時自白
不諱（見99年度偵字第1516號卷【以下簡稱第1516號偵卷】第58、59、98至100頁、原審99年度訴字第247號卷【以下簡稱原審第247號卷】第26至28、118、119、147、148、192頁、本院卷第40頁反面、第41頁正面、第81頁）外，並經證人即查獲警員姜守鼎、蔡榮達先後於偵訊中及本院審理時證述查獲過程等情明確（見第1516號偵卷第112、113頁、本院卷第77頁反面至第79頁正面），且有原審99年度聲搜字第109號搜索票1份、新竹市警察局槍枝初步檢視報告表2份、槍枝照片10幀、新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份、扣押物品收據1份、查獲現場及扣押物照片共28幀、現場位置圖1份、新竹市警察局第一分局100年2月11日竹市警一分偵字第1000003256號函及所附之目錄表1份、照片20幀等在卷足稽（見第1516號偵卷第7、9至13、15至38、120至122頁、原審第247號卷第71至85頁）。此外，復有改造手槍2支（均各含彈匣1個）、改造子彈4顆、土造金屬撞針1支及雙基發射火藥1包等物扣案可資佐證。
⒉又扣案之上開槍枝2支（均各含彈匣1個）（槍枝管制編號分
別為0000000000號及0000000000號）及子彈4顆等物經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，該局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗後，認：送鑑手槍2支，鑑定情形如下：⑴、1支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⑵、1支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。又送鑑子彈4顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈加裝直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，可擊發，認均具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局99年3月4日刑鑑字第0990024196號鑑定書1份及所附照片16幀等在卷足參（見第1516號偵卷第77至79頁）。又經原審將上揭未試射之子彈2顆送法務部調查局鑑定結果認：送鑑未經試射子彈2顆（如照片二），為直徑約9mm銅質彈頭及長約17mm銅質彈殼組合之9×17mm非制式手槍子彈（彈底標記為UMA9mmP.A.Knall如照片三），其做工雖然精細，但仍不能與一般制式子彈水準相比，且其銅質硬性彈頭結構，不適合9×17mm制式手槍槍管裝填及發射使用。經拆解檢視1顆子彈，其係由銅質彈殼（長約17mm、直徑9.5mm）含底火、內部裝填制式發射火藥（重約0.32g）、前端加裝銅質彈頭（直徑9mm、重約3.94g）製成如照片四；續取前述經拆解後僅含底火藥（不含彈頭、發射火藥）之彈殼，施以彈底撞擊測試結果，底火能擊發。前述送鑑子彈，經由拆解檢視評估及底火撞擊測試，認其為組合構造完整之子彈，能經由適合其發射使用之槍枝槍管發射，認具殺傷力等情，亦有該局99年9月30日調科叁字第09900448260號鑑定通知書1份及所附照片4幀等在卷足佐（見原審99年度審訴字第495號卷【下稱原審第495號卷】第55、56頁）。復扣案之土造金屬撞針1支部分經函詢內政部，該部函覆：土造金屬撞針審認係屬公告之槍砲主要組成零件等情，亦有內政部99年12月21日內授警字第0990872546號函1份在卷可憑（見原審第247號卷第47、48頁）。
再者，扣案之黑色粉末1包經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：經檢視為黑色小顆粒。淨重7.74公克，取0.82公克供鑑定用罄，餘6.92公克。檢出硝化甘油（Nitroglycerine；NG）、硝化纖維（Nitrocellulose；NC）、CentraliteⅠ、CentraliteⅡ、DBP及2-Nitro-N-phenyl-benzenam ine等成分，認係雙基發射火藥等情，亦有該局99年12月21日刑鑑字第0990154483號鑑定書1份等在卷可佐（見原審第247號卷第49頁）。再經本院函詢內政部，該部函覆：參據該局99年12月21日刑鑑字第0990154483號鑑定書鑑定結果：「檢出硝化甘油（Nitroglycerine；NG）、硝化纖維（Nitrocellulose；NC）、CentraliteI、CentraliteⅡ、DBP及2－Nitro－N－pheny1－benzenamine等成分，認係雙基發射火藥。」該雙基發射火藥，審認係屬公告之彈藥主要組成零件等情，亦有內政部100年1月5日內授警字第1000870030號函1份附卷足憑（見原審第247號卷第51頁）。足見上開扣案之改造槍枝2支（均各含彈匣1個）及子彈4顆等物，均具有殺傷力；又扣案之土造金屬撞針為槍砲主要組成零件及扣案之雙基發射火藥為彈藥主要組成零件至明。
⒊由上所述，足認被告此部分自白核與事實相符，堪予採信。
此部分事證已臻明確，被告所為前揭持有具有殺傷力之改造槍枝及子彈，暨持有槍砲組成零件之土造金屬撞針及彈藥組成零件之雙基發射火藥等犯行洵堪認定，自應依法論科。
㈡故買贓物部分：
⒈此部分犯罪事實，業據被告於本院坦認不諱（見本院卷第40
頁反面、第41頁反面、第81、82頁），且上開車牌號碼000—317號之重型機車為告訴人即被害人蔡行安所有，於96年8月31日21時許，在新竹縣○○鄉○○路○段達生橋下處為他人所竊取，嗣為警於99年2月9日16時5分許，在被告所經營位於上址之機車行內扣得上揭重型機車引擎（號碼為RB115361號）1具等情，業據告訴人蔡行安於警詢時指訴失竊情節明確（見第1516號偵卷第13頁），並有新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份、扣押物品收據1份、查獲現場照片2幀、贓物認領保管單1份、新竹市警察局車輛尋獲電腦輸入單1份、失車—唯讀案件基本資料1份及車籍查詢—基本資料詳細畫面資料1份等附卷足參（見第1516號偵卷第28至33、44、46至48、50頁），足認前開車牌號碼000—317號之重型機車確為遭人所竊取之物而屬贓車，且在被告位於上址之機車行內所查扣之前開車牌號碼000—317號之重型機車引擎1具亦屬遭人竊取之物而屬贓物無訛。
⒉又上揭車牌號碼000—317號重型機車為00年出廠，市值5萬
元等情，業據告訴人蔡行安於警詢時指訴明確，而被告僅以區區2百元之價格購入，則被告所支付購買上揭重型機車之價格顯與市價差距甚遠至明。被告復於偵訊時供述：我沒有向他確認是否為車主等語（見第1516號偵卷第100頁），及於原審審理時自承該人是第一次來，之前並未見過該人，且當時該人並未提出任何資料以資說明上揭重型機車確已報廢，亦未提出任何相關車籍資料，其亦未登記該人之身分證件資料等情明確（見原審第247號卷第206頁反面至第207頁），則被告既無從確認上揭車牌號碼000—317號之重型機車確已合法報廢而可收購，即率爾以遠低於市價之2百元之價格購入前揭重型機車，益徵被告確有上揭重型機車為贓物之認識無訛。
⒊綜上所述，被告此部分之自白核與事實相符，堪予採信。此
部分事證明確，被告所為故買贓物犯行洵堪認定，亦應依法論罪科刑。
㈢攜帶兇器竊盜部分：
⒈上揭車號00—5971號自用小客車原為被害人范紀章所有，因
沒電故停放至新竹縣○○鄉○○街某處，嗣於92年3月4日辦理報廢，但僅繳回監理站車牌0面，另1面則是辦理遺失等情，業據證人即被害人范紀章於原審審理時證述明確（見原審第247號卷第192至196頁），且有交通部公路總局新竹區監理所99年11月19日竹監車字第0990020316號函及所附汽（機）車各項異動登記書、汽車車輛異動登記書1份、100年5月13日竹監車字第1000007974號函及所附汽車車籍查詢、新竹縣警察局車牌遺失電腦輸入單1份等在卷足憑（見原審第247號卷第36、37、132至134頁），從而上揭車號00—5971號自用小客車原為他人所有之車輛，嗣經辦理報廢，該車輛之牌照當應繳還監理機關至明。
⒉又證人范紀章係於92年3月4日向監理機關辦理報廢等情，已
如前述，而證人范紀章於原審審理時證述：（你剛才有說，車子前面的大牌比較靠近樹林那邊，所以你就沒有去看車子前面的車牌還在不在？）是等語在卷（見第247號原審卷第195頁），顯見依證人范紀章所為上揭證述內容，尚難認定被告係於92年3月4日前即以尖嘴鉗1支拆下上揭車號00—5971號自用小客車之車牌0面；再參以被告所自承：（你拆車牌的時間跟你被警察查獲的時間，有無超過5年以上？）有等語（見原審第247號卷第207頁反面），是以在無積極證據足資證明被告確係在證人范紀章92年3月4日辦理上揭車號00—5971號自用小客車報廢前即以尖嘴鉗1支拆下該車牌，自應認被告係於92年3月4日至99年2月9日查獲前5年即94年2月間某日為此部分持尖嘴鉗1支拆下上揭車號00—5971號自用小客車車牌0面之行為。
⒊被告及選任辯護人雖辯以：上開車牌既已報廢，被告於報廢
後之某日再取走車牌，此部分應僅係成立侵占遺失物云云。然參諸道路交通安全規則第29條第1項所規定：汽車引擎、底盤、電系、車門損壞應即停駛修護，其不堪修護使用時，應申請報廢。又同規則第30條第1項規定：汽車報廢，應填具異動申請書，向公路監理機關辦理報廢登記，並同時將牌照繳還。又同規則第13條第1項亦規定：汽車號牌之一面或二面如遺失或損壞時，汽車所有人應向公路監理機關，重新申領牌照。但汽車號牌遺失者，應檢附警察機關車牌遺失證明單等內容足知為防止贓車借屍還魂，或有其他違法行為，在申請報廢時，原先該車之牌照當必須繳還，即令遺失，亦需向警察機關辦理相關手續，以確保車籍資料之完整，俾能維護治安。而被告經營機車行多年，對於車輛牌照與該車輛間具有歸屬性，從而即使汽車已辦理報廢，該汽車之牌照亦非因此即為無主之物品一節當知之甚詳。況被告自承：上揭車牌號碼00—5971尚用鐵絲固定懸掛於自用小客車上等語（見第1516號偵卷第11、100頁、本院卷第41頁反面），顯非脫離本人持有之物。然被告卻猶仍持尖嘴鉗1支將上揭車號00—5971號自用小客車之車牌0面拆下後據為己有，自難謂其無不法所有之竊盜犯意至明。辯護人雖聲請傳訊證人范紀章，惟證人業於原審詰問時陳述明確，核無再予傳訊之必要，併予敘明。
⒋綜上所述，被告此部分辯解亦無非事後避重就輕之詞，不足
採信。是此部分事證亦屬明確，被告所為此部分加重竊盜犯行堪以認定，自應依法論罪科刑。
叁、論罪部分：
一、按槍砲彈藥刀械管制條例雖業於94年1月26日修正公布，並自00年0月00日生效施行；相關之刑法規定亦併於94年2月2日修正公佈，且自00年0月0日生效施行。然按持有槍砲、刀械為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，故如未受允准，持有槍砲（彈）、刀械而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中。其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題，此有最高法院75年度台上字第3370號、95年度台上字第2250號判決意旨足資參照。查被告自94年間起持有上開扣案具有殺傷力之改造手槍及改造子彈之行為部分，因其行為業已持續至為警查獲時之99年2月9日，而不生新舊法律之比較適用，原審即應逕依修正後槍砲彈藥刀械管制條例之規定，資為本案論罪科刑之準據。
二、次按被告為前揭加重竊盜犯行後，刑法部分條文業於94年1月7日修正，於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行；又刑法第321條第1項亦於100年1月10日修正，於100年1月26日公布，並於100年1月28日施行，現行刑法第2條第1項規定：
「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」上開規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：
㈠修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之
一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥3人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者。」修正後刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥3人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」經比較新舊法之規定，新法增加「得併科新臺幣10萬元以下罰金」外，並刪除原第1款「於夜間」之要件，且就第6款增加「航空站、其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之要件，是修正後刑法第321條第1項第3款之規定並未有利於被告，比較新、舊法結果，應以行為時法律即修正前刑法第321條第1項第3款之規定對被告較為有利。
㈡又修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其
罪之刑，依左列各款定其應執行者：‧‧‧五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較新、舊法結果，應依刑法第2條第1項前段之規定，依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。
三、又按攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。查被告於如事實欄第三段部分所持尖嘴鉗，雖未扣案，然該尖嘴鉗係屬金屬材質，質地堅硬，客觀上足以對人之生命、身體造成危害，自屬兇器。
四、核被告就如事實欄第一段部分所為，其未經許可，持有具有殺傷力之改造手槍2支（均各含彈匣1個）及具有殺傷力之改造子彈4顆，暨持有槍砲主要組成零件之土造金屬撞針及彈藥主要組成零件之雙基發射火藥等物，是其此部分所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及同條例第13條第4項之持有槍砲、彈藥主要組成零件罪；又核被告就如事實欄第二段部分所為，係犯刑法第349條第2項之故買贓物罪；又核被告就如事實欄第三段部分所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。又被告同時持有具有殺傷力之改造槍枝2支，及持有具有殺傷力之改造子彈4顆，暨持有槍砲主要組成零件之土造金屬撞針及彈藥主要組成零件之雙基發射火藥等，各係以一故意行為侵害一法益，各屬單純一罪。再被告以一持有行為觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。又起訴書雖未記載被告有持有槍砲主要組成零件之土造金屬撞針及彈藥主要組成零件之雙基發射火藥等情，然起訴書已記載警方於99年2月9日16時5分許至被告所經營位於上址之機車行內實施搜索時，已自該處扣得槍枝零組件1批及火藥1包等情，且亦據公訴人於原審準備程序時陳述被告有持有槍砲主要組成零件之土造金屬撞針及彈藥主要組成零件之雙基發射火藥等，而涉有槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之持有槍砲、彈藥主要組成零件罪等語（見第247號原審卷第116、117頁），且因此部分與前揭經公訴人起訴之持有具有殺傷力之槍枝、子彈罪部分具有想像競合犯之關係，本院自得併予審理，附此敘明。又被告所為上揭持有具有殺傷力之改造槍枝罪、故買贓物罪及攜帶兇器竊盜罪等3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
肆、上訴駁回部分原審就被告未經許可，持有具有殺傷力之改造手槍、改造子彈，及持有槍砲主要組成零件之土造金屬撞針及彈藥主要組成零件之雙基發射火藥等物之行為，認犯行明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法第55條、第42條第3項前段等規定，並審酌被告漠視法令，率爾持有上開具有殺傷力之改造槍枝及子彈暨槍砲、彈藥主要組成零件，改造槍枝之數量為2支、改造子彈之數量為4顆，槍砲主要組成零件之土造金屬撞針為1支，尚且還有彈藥組成零件之雙基發射火藥，此外，亦同時為警查獲彈殼、金屬撞針、保險鈕、復進簧桿、滑套卡榫、槍管（機）座、滅音槍管等物，顯見已對於他人之身體、生命及社會治安、秩序造成潛在之危險與不安甚大，犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑四年，併科罰金新臺幣二十萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣一千元折算壹日，並以扣案之前揭具有殺傷力之改造槍枝2支（均各含彈匣1個）及槍砲主要組成零件之土造金屬撞針1支、彈藥主要組成零件之雙基發射火藥1包（餘重6.92公克）等物，均係違禁物，應均依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之，而扣案具有殺傷力之子彈4顆，因鑑定需要試射後，其彈藥部分業因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，而失其原有子彈之完整結構及效能，已不具子彈違禁物之性質，爰不予宣告沒收之，並認其餘扣案之子彈、彈殼及零件等均非違禁物；又包槍用藍色布條1條、前揭車號00—5971號之車牌0面及電腦設備（電腦主機）1臺等物亦均非違禁物，爰均不宣告沒收之等，經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適。辯護人雖辯以：本件情輕法重，因被告愛槍成痴，並未持槍犯案，原審認被告18年前有前科而予重判，請斟酌被告願意每月繳2萬元之公益捐，請適用刑法第59條之規定酌減其刑，並宣告緩刑等語。惟查刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院45年臺上字第1165號判例意旨參照）。又刑法第59條之「犯罪之情狀」與第57條之「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由。故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（98年度台上字第5454號判決意旨參照）。查被告前曾於80年間因犯製造具有殺傷力之改造槍枝等罪，經法院判刑，並宣告緩刑確定等情，為被告於原審審理時供述在卷（見第247 號原審卷第208頁），且有原審刑事裁判原本保存卷宗資料1份在卷足參（見第247號原審卷第53至62頁），被告明知持有改造槍枝之嚴重性，且本件「犯罪時」並無特殊之原因與環境，卻又不思珍惜法院於前案所予以改過自新之機會，謹言慎行，反而再犯本案持有具有殺傷力之改造槍枝及子彈暨持有槍砲、彈藥主要組成零件犯行，且數量及種類均非少，衡情其並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形，即無適用刑法第59條酌量減輕其刑之餘地。至於被告犯後有無坦承犯行，屬法定刑度內量刑之參考事項，與犯罪情狀有無特殊堪以憫恕之情事有別；又被告需扶養照顧妻兒及負擔家中經濟等節，並非形成被告本件犯罪之原因或環境，則前述各端與本件犯罪情狀是否顯可憫恕，難認有何關聯。從而辯護人為被告請求適用刑法第59條酌減其刑，並諭知宣告緩刑云云，尚乏依據，亦核與刑法第59條不合，自不足憑採。是被告上訴猶執前詞，請求依刑法第59條規定酌減其刑及宣告緩刑，為無理由，應予駁回。
伍、撤銷改判部分原審就被告所犯故買贓物及攜帶兇器竊盜部分，予以論罪科刑固非無見，惟查：被告於原審判決後，已與被害人范紀章及告訴人蔡行安達成和解，並賠償告訴人蔡行安3萬元，有和解書在卷可佐（本院卷第85、86頁），原審未及審酌，容有未洽。被告上訴意旨否認竊盜犯行，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自應將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前無經法院判處徒刑並經執行之紀錄，素行尚可，有本院被告前案紀錄表可稽，被告不思以正當途徑牟取利益，反而未尊重他人財產權，為上揭故買贓物及攜帶兇器竊盜之行為，造成被害人所受損害情形，併審酌被告之智識程度、犯罪動機、手段、目的，及犯後已與被害人等達成和解，賠償損害之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。又被告所為前揭攜帶兇器竊盜犯行，係在96年4月24日以前所為，合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款之規定，將原宣告之刑期減為2分之1，並與上開上訴駁回部分所處之主刑部分，適用修正前刑法第51條第5款之規定，定應執行刑如主文第四項所示，併就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第349條第2項、修正前第321條第1項第3款、第42條第3項前段、修正前第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 24 日
刑事第二十庭 審判長法 官 楊力進
法 官 詹駿鴻法 官 王世華以上正本證明與原本無異。
違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 廖艷莉中 華 民 國 101 年 8 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
刑法第349 條第2 項：
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
修正前刑法第321 條第1 項第3 款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
三 攜帶兇器而犯之者。