臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1791號上 訴 人即 被 告 江明修選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院101年度訴字第146號，中華民國101年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第5147號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、江明修明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
2 款所定之第二級毒品，不得非法持有，仍於100年9月15日某時，在臺北市○○區○○路某處，向友人「高士倫」（真實姓名年籍不詳），購買甲基安非他命5包，合計淨重約171.19公克，純度約93%，換算純質淨重約159.2067公克之第二級毒品甲基安非他命而持有之，其後並於同年10月31日某時，取其中約0.5 公克，以鋁箔紙燒烤吸用其氣體而施用一次（施用第二級毒品部分，業經臺灣基隆地方法院以101 年度毒聲字第20號裁定令入勒戒處所執行觀察、勒戒確定），所餘甲基安非他命（仍為5包，淨重170.69公克，純度約93%，總純質淨重約158.74公克）連同現金新臺幣（以下同）6 萬5,000元，以黃色紙袋裝妥，放置在基隆市○○區○○街○○○巷12之3 號，其不知情之友人黃良輝住處房間床頭櫃內。嗣於100 年11月2日下午7時30分許，經警持臺灣基隆地方法院核發之搜索票，在上址黃良輝住處，搜索扣得前開甲基安非他命及其包裝與共同放置之現金6萬5,000元。
二、案經基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，刑事訴訟法第206條第1項規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，依刑事訴訟法第208條第1項規定，亦準用刑事訴訟法第203條至第206條之1 之規定。是以檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，亦得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參照法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函）。本判決下列所引用：被告之自白，並無出於不正方法取得之情形，且與事實相符；內政部警政署刑事警察局101年1月10日刑鑑字第1010000265號鑑定書為鑑定報告性質；扣案毒品等物，則係警員持搜索票搜索扣押所得，並與本案犯罪事實具有關連性，以上均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告江明修就其於前開時、地，購買並持有上述純質淨重達20公克以上之第二級毒品甲基安非他命等事實，業經供承不諱，並有前述第二級毒品甲基安非他命及其包裝等扣案可資佐證，核與被告自白持有之情節相符，堪予採信。再扣案之第二級毒品甲基安非他命，均為白色晶體，共計5 包，經檢出甲基安非他命成分，其驗前總毛重181.69公克，包裝塑膠袋總重約11公克，即淨重170.69公克，經抽取0.12公克鑑定用罄，純度約93%，驗前總純質淨重約158.74 公克，有內政部警政署刑事警察局101年1月10日刑鑑字第1010000265號鑑定書附卷可稽（見臺灣基隆地方法院檢察署100 年度偵字第5147號偵查卷第74頁）。至於前開第二級毒品甲基安非他命重量，雖於經警查獲時，經秤得毛重為117.12公克（5包毛重分別為23.5公克3 包及23.4公克、23.3公克），然經囑請內政部警政署刑事警察局進行鑑定時，則秤得重量如前。嗣由基隆市警察局第二分局偵查隊承辦本案之偵查佐蔡信義，於原審審判程序中，攜帶電子計重秤到場結果，與內政部警政署刑事警察局之鑑定數據接近（見原審卷第28頁），並有其所攜帶秤重之電子計重秤使用說明書、出廠證明書、電子秤校正報告書可憑（見原審卷第41至52頁）。因認前述查獲時由派出所所為之秤重數據，顯有誤差，本件扣案之第二級毒品甲基安非他命重量，仍應以鑑定所得之內政部警政署刑事警察局鑑定書記載為準。又被告自承其為施用目的而購買前開第二級毒品甲基安非他命，並於100 年10月31日某時，取出約0.5 公克燒烤施用等語（見原審卷第66、67頁），核與其尿液檢驗結果即台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告相符（臺灣基隆地方法院檢察署100 年度毒偵字第2311號偵查卷第73頁），被告並因前開施用行為，經裁定送勒戒處所觀察勒戒，亦有臺灣基隆地方法院101年度毒聲字第20號裁定附卷可稽（見原審卷第35、36頁），亦堪採信。是經加計該部分施用重量（0.5 公克），足證被告購入之初所持有之第二級毒品甲基安非他命淨量約171.19公克（170.69＋0.5＝171.19），純質淨重約159.2067 公克（171.190.93＝159.2067）。至於被告警詢時雖另供稱當時一天吸食2次，每次約0.5公克云云，然除前開末次施用犯行外，並無其他事證足為被告此部分供述之佐證，參以前述多次施用行為，於本案乃屬增加被告持有毒品重量之供述，自難逕採為不利被告之認定。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品。被告持有前開純質淨重約159.2067公克之第非級毒品甲基安非他命，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。又被告雖因施用第二級毒品甲基安非他命犯行，經臺灣基隆地方法院以10
1 年度毒聲字第20號裁定送勒戒處所觀察、勒戒確定。然罪數問題之「吸收犯」理論，其類型並非專以高度行為吸收低度行為為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。而所謂高度行為吸收低度行為實乃基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，而應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。次者，參諸我國審判實務針對行使偽造私文書與行使偽造有價證券二類案件所持法律意見，亦足以妥適說明本案論罪依據。在行使偽造私文書案例中，法院多認定偽造私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收（最高法院70年台上字第1107號判例意旨參照），然在行使偽造有價證券之例，則改認行使偽造有價證券行為應為偽造有價證券之行為所吸收（最高法院52年台上字第232 號著有刑事判例可資參照）。由是可知，同屬偽造後加以行使之犯罪歷程，因行為客體之不同（私文書或有價證券），所採評價標準亦有所區別。非可謂高度行為必然吸收低度行為，而可置刑度輕重於不顧。另針對行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，由於觀察勒戒、強制戒治性質上均屬保安處分，與刑事處罰未可一概而論，況且審判實務上針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分之例亦非罕見（例如針對竊盜慣犯同時宣告強制工作；對強制性交罪之行為人除科予刑罰外，更須審酌有無諭知強制治療之必要），再依吸收犯之理論架構，受吸收之罪僅係罪質（或不法內涵）應為他罪所吸收而不予論罪，實非可謂認受吸收之罪已屬不罰云云。準此遇有行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，承前所述，此時由於持有毒品行為已不得逕由施用毒品行為所吸收，故法院除應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，二者在處理上並不生任何衝突，更無違反一事不二罰原則之慮。況若一律以施用與持有之高、低度行為關係，認定吸收關係，亦將造成持有甲基安非他命純質淨重20公克以上，而未施用者之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；反觀持有相同重量之甲基安非他命併予施用者，其法定刑則為3 年以下有期徒刑之不合理結果（本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號法律問題研討結果、最高法院於100年度臺上字第3834號、100年度臺上字第7347號判決意旨參照）。是以，本件被告所持有5 包第二級毒品甲基安非他命之純質淨重既逾20公克以上之行為，自不為其施用第二級毒品犯行所吸收。被告辯護人主張本件持有第二級毒品犯行應為被告另案施用犯行所吸收云云，即不足採。
四、原審本於同上見解，適用毒品危害防制條例第11條第4 項等規定，並審酌被告本案持有之第二級毒品甲基安非他命數量龐大，雖係供己施用，然對社會治安非無潛在威脅；至於被告雖有妨害公務及檢肅流氓條例等前案紀錄，素行難謂良好，然於93年4月2日免予繼續執行感訓處分出所後，迄本案經警查獲前，已無其他犯罪紀錄，有臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告前案紀錄表在卷可參，足認被告本已改過遷善，且於本案偵審程序始終供承犯行，態度良好，兼衡其智識程度為高中畢業、生活及職業狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑1年6月，並說明扣案白色結晶5 包，經檢出甲基安非他命成分，淨重計170.69公克，除採取0.12公克部分業已鑑析用罄外，驗餘淨重170.57公克應依法宣告沒收銷燬；盛裝前開甲基安非他命之包裝袋5 只，係供包裹上開毒品使用，縱於檢測時將毒品取出，勢必仍有微量毒品沾附其上而無法完全析離，應認與本案經查獲之毒品併予宣告沒收銷燬之；扣案黃色紙袋一只，係被告所有供其持有扣案甲基安非他命之物，業經被告於審判程序供述在卷，且與扣案甲基安非他命之間尚有上開包裝袋隔離，而無甲基安非他命沾附其上，依法併予宣告沒收。至於扣案現金6萬5,000元部分，並無積極事證顯示與被告本案犯行有何關聯，故不於本案中諭知沒收等依據。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨略以：㈠本案被告持有第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不應再為論罪科刑；㈡原審量刑過重，且未斟酌依刑法第59條規定減輕其刑云云，指摘原判決不當。然核﹕㈠本案被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重逾20公克以上，其不法內涵高於施用犯行，自非施用行為所得涵蓋，而為施用犯行所吸收，已詳前述。㈡刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照）。本件原審判決業已詳細審酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，並說明論罪科刑之各項法律依據，就刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當情形，尚稱妥適。至於刑法第59條酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例要旨參照），至於被告學歷、智識程度及其犯罪後之態度等情狀，僅為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。本件被告為供施用，大量購買持有毒品，顯無堪資憫恕可言。上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 3 日
刑事第二十三庭審判長法 官 童有德
法 官 林孟宜法 官 劉方慈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王泰元中 華 民 國 101 年 8 月 6 日