臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1795號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 鄭宏釗選任辯護人 許麗美律師上 訴 人即 被 告 游美婷上 訴 人即 被 告 秦依琦上 訴 人即 被 告 游兆海上 訴 人即 被 告 游舒茵上 訴 人即 被 告 吳宗祐上 訴 人即 被 告 游兆潭上 訴 人即 被 告 游兆豐上 訴 人即 被 告 鄭宏鋕上 訴 人即 被 告 鄭宏順上 訴 人即 被 告 黃曼玲上 訴 人即 被 告 鄭宏湧上 訴 人即 被 告 王美鈴上 訴 人即 被 告 鄭瑞均上 訴 人即 被 告 鄭得貴上 訴 人即 被 告 黃英妹上 訴 人即 被 告 鄭秀玟上 訴 人即 被 告 張添榮上 訴 人即 被 告 徐烘堃上列十八人共同選任辯護人 鄭勵堅律師
黃泓勝律師上列上訴人因被告妨害投票案件，不服臺灣新竹地方法院100 年度選訴字第9號，中華民國101年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署99年度選偵字第96號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、鄭宏釗為參選民國99年6月12日舉行之99年鄉鎮市民代表選舉之新竹縣湖口鄉第4選舉區鄉民代表，於98年10月29日遷移戶籍至新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號，且為求順利當選，思及公職人員選舉罷免法規定有選舉權人必須在各該選舉區繼續居住4個月以上，始得成為各該選舉區之選舉人，乃與游美婷（鄭宏釗之配偶）、鄭得貴（鄭宏釗之父）、黃英妹（鄭宏釗之母）、鄭宏鋕（鄭宏釗之弟）、鄭宏順（鄭宏釗之兄）、黃曼玲（鄭宏順之配偶，即鄭宏釗之兄嫂）、鄭宏湧（鄭宏釗之弟）、王美鈴（鄭宏湧之配偶，即鄭宏釗之弟媳）、鄭瑞均（鄭宏順、黃曼玲之子，即鄭宏釗之姪子）、張添榮（鄭秀玟之配偶，即鄭宏釗之妹夫）、鄭秀玟（鄭宏釗之妹）、秦依琦（游美婷之弟游兆海之配偶）、游兆海（游美婷之弟）、游舒茵（游美婷之妹）、吳宗祐（游美婷之子）、游兆潭（游美婷之兄）、游兆豐（游美婷之弟）、徐烘堃（鄭宏釗之表兄）等18人及林金燕（鄭宏釗之伯母，未經起訴）、鄭宏揚（林金燕之子，即鄭宏釗之堂兄，亦未經起訴）、林秀珠（鄭宏釗之同學溫勝雄之配偶，亦未經起訴）基於共同意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票之犯意聯絡，由設籍新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號擔任戶長之林金燕同意游美婷、鄭得貴、黃英妹、張添榮、鄭秀玟5人虛偽遷徙戶籍至該址；設籍新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號擔任戶長之鄭宏揚（按該址分設2戶，由林金燕、鄭宏揚分別擔任戶長）同意鄭宏鋕、鄭宏順、黃曼玲、鄭宏湧、王美鈴、鄭瑞均6人虛偽遷徙戶籍至該址；設籍新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號擔任戶長之林秀珠同意秦依琦、游兆海、游舒茵、吳宗祐、游兆潭、游兆豐、徐烘堃7人虛偽遷徙戶籍至該址後，再推由游美婷、鄭得貴、黃英妹、張添榮、鄭秀玟、鄭宏鋕、鄭宏順、黃曼玲、鄭宏湧、王美鈴、鄭瑞均、秦依琦、游兆海、游舒茵、吳宗祐、游兆潭、游兆豐、徐烘堃等18人（下稱游美婷等18人）於附表所示之時間，如附表所示遷移方式親自或互為委託至新竹縣湖口鄉戶政事務所將其等如附表所示之原戶籍地址改遷入如附表所示之遷入戶籍地址內，藉此方法由游美婷等18人取得上開選舉之選舉權人資格，並經戶政機關將游美婷等18人列入選舉人名冊，游美婷等18人乃於99年6月12日投票日，均前往投票所領取選票及投票，共同使上開鄉民代表選舉之投票發生不正確之結果，鄭宏釗並因此順利當選新竹縣湖口鄉鄉民代表。
二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程式方面：
一、本件起訴書附表編號15吳宗祐部分將「委託游舒茵至新竹縣湖口鄉戶政事務所辦理」誤載為「委託吳宗祐至新竹縣湖口鄉戶政事務所辦理」，業經蒞庭檢察官當庭更正在卷（見原審卷㈡第199頁背面）。另本件起訴書犯罪事實原認被告等19人均係犯刑法第146條第2項之罪嫌，應認被告鄭宏釗與其餘被告游美婷等18人具有犯意聯絡、行為分擔，嗣經本件蒞庭公訴檢察官當庭補充論告認：被告等19人之間彼此均有共同犯意及行為分擔，應均論以共同正犯。（見原審卷㈡第39頁），先予敘明。
二、按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程式之違法，而予以排除之法則。偵查機關違法偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程式之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。基上，本案警員許智倢所提出之戶口訪查錄音紀錄，係假借管區例行性戶口訪查之名義，實係基於為取得被告等人是否有上揭犯罪事實之不法事證，而未經受訪者同意逕自錄音，不無違反法律正當程式之虞，且該訪查錄音紀錄又係被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，其中證人溫勝旺、溫嘉琦、鄭尹築均於原審審判中到庭陳述，核與渠等於該訪查錄音紀錄之內容尚無顯然不符之情事；另其他不詳年籍姓名者，則未經檢察官聲請於審判中到庭詰問證述，故該警員之訪查錄音紀錄及該依錄音所製作衍生之譯文，自均無證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查檢察官所提出之警員職務報告，係屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且無符合有證據能力例外規定之情形，應認無證據能力。
四、至於原審下列所引用其餘非供述證據部分，被告及其辯護人於原審均未主張排除該非供述證據之證據能力，且迄原審言詞辯論終結前均未表示異議，原審審酌前揭非供述證據之取得過程亦無何明顯瑕疵，且無顯有不可信之情況，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告鄭宏釗坦承有於上開時、地登記參與99年
6 月12日所舉辦99年鄉鎮市民代表選舉之新竹縣湖口鄉第4選區鄉民代表之候選人，並於98年10月29日遷移戶籍至新竹縣○○鄉○○村○○鄰○○路○段○○○號等事實，上訴人即被告游美婷、秦依琦、游兆海、游舒茵、吳宗祐、游兆潭、游兆豐、鄭宏鋕、鄭宏順、黃曼玲、鄭宏湧、王美鈴、鄭瑞均、鄭得貴、黃英妹、鄭秀玟、張添榮、徐烘堃等均坦承有於附表編號1至18所示之時間、方式遷入該戶籍地址等情，惟被告等19人均矢口否認有何共同妨害投票罪之犯行，於原審①被告鄭宏釗辯稱：我在98年10月份因為個人因素把戶籍遷到新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號，那時候剛好有湖口鄉代表的選舉，我就參選，我家人的戶籍遷過去我並不知情云云；②被告游美婷辯稱：我原先戶籍在和興路62號，我遷移戶口是因為我公公即被告鄭得貴的問題云云；③被告秦依琦辯稱：我先生即被告游兆海在貨運公司工作，我就跟著他，他遷戶口我就跟著遷戶口云云；④被告游兆海辯稱：我本身有很長的一段時間沒工作，經過大哥即被告游兆豐介紹在幸德貨運公司當捆工，並將戶籍遷過來信件比較好收云云；⑤被告游舒茵辯稱：我98年12月底把房子賣了，剛好家中有人介紹工作給我，所以我就遷戶籍到起訴書附表所載的地址，因為該地址是老闆提供住的地方，我是因為工作因素我才把戶籍遷到這個地方云云；⑥被告吳宗祐辯稱：當時我剛退伍，腳有車禍受傷，房子也賣掉，所以才跟我母親即被告游舒茵一起搬到現在的戶籍地，休養的這段時間我到貨運公司工作，不能搬重，我是因為我母親的關係才遷過去，而且本來有想要唸附近的大學云云；⑦被告游兆潭辯稱：因為是我妹妹游美婷介紹我到幸德貨運公司當司機，所以我就遷戶口云云；⑧被告游兆豐辯稱：遷戶籍是為了工作，我跟著被告游兆潭到湖口工作，戶口遷到老闆家，是因為我住老闆家、在老闆家工作云云；⑨被告鄭宏鋕辯稱：我太太羅美香與我父親即被告鄭得貴有時候會意見不一樣、會口角，我父親遷到中山路那邊住，身體不好，所以我就想要過去順便照顧父親，當時我跟我太太也常常講話會有口角，所以才要遷出去云云；⑩被告鄭宏順辯稱：為了父母親即被告鄭得貴、黃英妹年紀大，所以遷到中山路居住，以便照顧父母親，我確實有住在戶籍地，那間房子有100多坪，有8個房間，可以住十幾個人云云；⑪被告黃曼玲辯稱：我公婆即被告鄭得貴、黃英妹搬去中山路，先生即被告鄭宏順也遷戶籍到那邊，我先生就叫我跟我兒子即被告鄭瑞均的戶籍也遷過去云云；⑫被告鄭宏湧辯稱：我爸爸即被告鄭得貴、嫂嫂即被告鄭宏鋕之配偶羅美香口角，而且年紀也大了，我也因為工作關係遷過去，戶籍地的堂哥即鄭宏揚跟我從事一樣的工作，工頭一般都在那邊叫工人，所以過去那邊比較好找工作云云；⑬被告王美鈴辯稱：當初因為先生即被告鄭宏湧希望可以過去照顧公公即被告鄭得貴，當時公公身體不好，想說過去一起照顧云云；⑭被告鄭瑞均辯稱：我父母即被告鄭宏順、黃曼玲遷過去，我就跟著遷過去云云；⑮被告鄭得貴辯稱：因為媳婦即被告鄭宏鋕之配偶羅美香對我很不好，乾脆我就遷戶籍到我大哥、大嫂那邊住一段時間云云；⑯被告黃英妹辯稱：因為我先生即鄭得貴過去，我就過去了云云；⑰被告張添榮辯稱：我那段時間確實是有居住在那邊，所以我遷戶籍只是反應我有在那的事實云云；⑱被告鄭秀玟辯稱：因為我孩子小，父母即被告鄭得貴、黃英妹要幫我照顧小孩，所以父母遷戶籍，我就跟著遷云云；⑲被告徐烘堃辯稱：我跟老婆感情不好、常吵架，所以將戶籍遷到朋友溫勝雄家云云，於本院仍均否認犯罪。
二、另被告鄭宏釗之辯護人為被告鄭宏釗辯護稱：同案被告游美婷等18人雖分別遷入新竹縣○○鄉○○村○○鄰○○路○段○○○號之戶長林金燕或戶長鄭宏揚戶內、新竹縣○○鄉○○村○○鄰○○路○段○○○號之戶長林秀珠戶內，然因被告鄭宏釗並非前述兩棟房屋之所有人，亦非戶長，故同案被告游美婷等人遷移戶籍無庸取得被告鄭宏釗之同意或提供協助，同案被告游美婷等18人在遷移戶籍前並未告知被告鄭宏釗，遑論有何與被告鄭宏釗共商遷移戶籍事宜或委託被告鄭宏釗提供任何協助情形，是被告鄭宏釗實不知情同案被告游美婷等18 人遷移戶籍之事，更與同案被告游美婷等18人並無任何犯意聯絡及行為分擔，不能僅以被告與其他18名被告具有親屬關係便認定被告與其等為共犯關係，況被告與其他被告間之身份關係不應成為原罪，若同案被告游美婷等18人基於親屬情誼要支援被告鄭宏釗亦可自行遷移戶籍，無須事前與被告鄭宏釗謀議；另被告游美婷、秦依琦、游兆海、游舒茵、吳宗祐、游兆潭、游兆豐、鄭宏鋕、鄭宏順、黃曼玲、鄭宏湧、王美鈴、鄭瑞均、鄭得貴、黃英妹、鄭秀玟、張添榮、徐烘堃之辯護人則為被告游美婷等18人辯稱：對於本案，就法條的構成要件來看，意圖使特定人當選是主觀犯意，以虛偽遷徙戶籍是客觀的行為，調查重點是有無實際居住，至於是否為特定人當選要如何證明，應該才是本案重點，要如何證明意圖使特定人當選，身份關係是否因此成為被告游美婷等人之原罪，但是法律的設定應該不是這樣，這樣就是有罪推定的想法，若今天虛偽遷徙戶籍，以有無實際居住為判斷標準，是否可以劃上等號，有無實際居住、偶爾來住，居住的百分比是多少，是可以討論的問題，可否將實際居住天數來量化，包括設籍的人是房屋所有權人，要以有無實際居住來判斷是否有虛偽遷徙戶籍，類似案件都會侵犯到個人隱私，包括要投票給何人，家中住了何人等，很多案例都是在討論遷徙戶籍的動機是否合理，裁判者是否接受，這是否能算是法律的構成要件，客觀遷徙戶籍都有申請書，有無去投票都有客觀證據可以查，但是我們憲法保障的居住遷徙自由，每個人的隱私權，每個人都有投票權，經常可以看到檢警機關會宣傳投票之前不可隨意遷徙戶籍，但是遷徙自由是憲法保障的權利，但是相類似的案例都在調查為何要遷徙，為何要支援特定候選人等，這樣的調查架構、方式是否有違反憲法的某些原則，希望能夠釐清有無法院能夠支援我們的想法，舉證責任在證明刑法第146條第2項應該有客觀的證據來證明，若以臆測的方式，是否有違背證據法則，若要被告游美婷等18人出來說明事實上沒有要支援被告鄭宏釗，如要至親來說明這些，他們也辦不到，這些有至親關係的被告來開庭，是一個很殘酷的場景，就舉證責任分配、無罪推定的原則，這個不得臆測的原則，用他們是至親關係，有無實際居住來作證明，這樣是否是可以證明的，且有學者提出這樣的犯罪是無法證明的，為了要競選，家屬來支援，這是社會通念常情，這樣應該無法去苛責，而且這些人只有一個投票權，他投票也是憲法所賦予的投票權，不會多一票，他在行使憲法的投票權，為何會違法，無法理解，為了工作、學區沒有實際居住在戶籍地，應該也是合法的行為，選罷法是用有無設籍來決定一個人有無投票權，在符合選罷法的規範而去投票，這樣的權利為何可以使用刑法來處罰，實務界的判斷也有這樣的看法，學者在判斷構成要件時，有提出相類似的看法，李惠宗教授有提出這樣的規定有抽像危險犯的模式，而且舉證責任應該由檢方來提出，我們僅有客觀遷移戶籍的行為，這是被告憲法上的權利，但是如何推導至被告有主觀的犯意，如果遷移戶籍是合法的行為，還有憲法上的投票權的保障，本身如果不具有不法性，學者的意思是說本身具有合法性，無法推出有違法的意圖，除非被告有自白，但是本案被告並沒有自白，要如何證明主觀的意圖，所以無從證明本罪，憲法學的教授提出這樣的看法，應該是很嚴肅的問題，但是多數實務界並不支援這樣的看法，如果作臨時的工作，老闆沒有給我投保，也是個人的隱私，如果湊巧都在那個時候遷移戶口，可以懷疑他是否有要使特定人當選，但是我們無法就憲法上的投票權給予限制，被告遷徙戶籍符合選罷法的規範，他們行使他們的投票權也是憲法上的權限，他們合法的行為，不能推導出他們違法的結論，若這些人遷徙戶籍是要表達孝意，我們可以提出他的不合理，但是不能以這樣的不合理，來作為論罪的依據等節。經查：
（一）如附表所示被告游美婷、秦依琦、游兆海、游舒茵、吳宗祐、游兆潭、游兆豐、鄭宏鋕、鄭宏順、黃曼玲、鄭宏湧、王美鈴、鄭瑞均、鄭得貴、黃英妹、鄭秀玟、張添榮、徐烘堃等18人，先後分別於附表所示時間，或親自、或委託向新竹縣湖口鄉戶政事務所，自附表所示原設籍地址遷入至附表所示之遷入戶籍地址，並因此取得99年鄉鎮市民代表選舉之新竹縣湖口鄉第4選區之選舉人資格，嗣均於
99 年6月12日之99年鄉鎮市民代表選舉投票日前往投票，及被告鄭宏釗於98年10月29日遷移戶籍至新竹縣○○鄉○○村○段○○○號，被告鄭宏釗當選99年新竹縣湖口鄉第4選區鄉民代表等情，業據被告鄭宏釗、游美婷、秦依琦、游兆海、游舒茵、吳宗祐、游兆潭、游兆豐、鄭宏鋕、鄭宏順、黃曼玲、鄭宏湧、王美鈴、鄭瑞均、鄭得貴、黃英妹、鄭秀玟、張添榮、徐烘堃等19人於警詢、偵查中、原審審理時均自承在卷，此外並有選舉人名冊影本5紙（見選他字第12號卷第238頁至第242頁）、被告19人之戶籍查詢資料、被告鄭宏釗外其餘被告游美婷等18人之戶籍登記申請書及申請附件（⒈游美婷：見選他字第120號卷第89 頁、選他字第12號卷第193頁；⒉鄭宏鋕：見選他字第120號卷第44頁、選他字第12號卷第210頁；⒊鄭宏順：見選他字第120號卷第48頁、選他字第12號卷第206頁至第207 頁；⒋黃曼玲：見選他字第120號卷第52頁、選他字第12號卷第201頁；⒌鄭宏湧：見選他字第120號卷第58頁、選他字第12號卷第205頁；⒍王美鈴：見選他字第120號卷第62頁、選他字第12號卷第208頁至第209頁；⒎鄭瑞均：見選他字第120號卷第66頁、選他字第12號卷第206頁至第207頁；⒏鄭得貴：見選他字第120號卷第81頁、選他字第12號卷第199頁至第200頁；⒐黃英妹：見選他字第120號卷第85頁、選他字第12號卷第199頁至第200頁；⒑張添榮：
見選他字第120號卷第94頁、選他字第12號卷第232頁至第234頁；⒒鄭秀玟：見選他字第120號卷第99頁、選他字第12號卷第232頁至第234頁；⒓秦依琦：見選他字第120號卷第9頁、選他字第12號卷第219頁至第220頁；⒔游兆海：見選他字第120號卷第8頁、選他字第12號卷第219頁至第220頁；⒕游舒茵：見選他字第120號卷第6頁、選他字第12號卷第216頁至第217頁；⒖吳宗祐：見選他字第120號卷第5頁、選他字第12號卷第216頁至第217頁；⒗游兆潭：見選他字第120號卷第10頁、選他字第12號卷第221頁；⒘游兆豐：見選他字第120號卷第7頁、選他字第12號卷第218頁；⒙徐烘堃：見選他字第120號卷第2頁、選他字第12號卷第215頁；⒚鄭宏釗：見原審卷㈠第254頁至第第255頁）在卷可資佐證。
（二）被告游美婷、秦依琦、游兆海、游舒茵、吳宗祐、游兆潭、游兆豐、鄭宏鋕、鄭宏順、黃曼玲、鄭宏湧、王美鈴、鄭瑞均、鄭得貴、黃英妹、張添榮、鄭秀玟、徐烘堃等18人，並未實際居住於戶籍地址，然將戶籍遷移至附表編號
1 至18所載地點，此有證人即訪查員警許智倢於原審審理時之證述：（當天溫嘉琦向你表示說，住在374號這戶的實際住戶狀況是怎樣？）正如我職務報告所述，目前374號只有他爺爺溫慶樹、姑姑溫美惠、姑丈傅文勇3人居住。（依據鄭尹筑當天表示，275號居住狀況如何？）如我職務報告所述，她那時候說，目前現在只有居住他爺爺鄭滿瀛、奶奶林金燕、父親兼14鄰鄰長鄭宏揚、母親宋聯鄉還有她弟弟鄭瑞豪等5人。（鄭尹筑有沒有表示她自己有沒有住在那邊？）她說她在讀書，所以當時沒有住在那邊。（當天是不是有詢問鄭宏釗還有其他人共11個人有沒有實際居住在275號？）有，我有問。（她的回答如何？）表示目前設籍在該戶的鄭宏湧、王美鈴等人是她的堂叔、堂嫂，但是未實際居住在該處等語（見原審卷㈡第128 頁、第129頁）；另證人溫嘉綺於原審審理時到庭證述：（妳有曾經看過有別人，妳不認識的人住在裡面嗎？）沒有。（所以374號的房子的每1個房間，除了妳爺爺住的房間以外還有妳姑姑、姑丈有時候會陪妳爺爺在那邊過夜以外的房間，妳沒有看過有其他的人住在這個房子裡面的房間？）是。（除了妳爺爺、姑姑、姑丈過夜的房間以外其他房間都是空的？）是。（妳去妳爺爺家的時候，有沒有見過有工人住在妳爺爺家裡面的房間裡面？）沒有見過。（妳剛才所講，妳去妳爺爺家所看到的現象，是否從妳有印象開始一直到目前為止都是這樣？）是。（就是都是只有妳爺爺1個人住，偶而妳姑姑、姑丈去看妳爺爺，太晚留宿在妳爺爺家，不曾經看到有工人或是其他人住在妳爺爺家？）是等語（見原審卷㈡第138頁至第139頁背面）在卷可稽；並有台灣電力股份有限公司新竹區營業處民國100年度9月20日新竹字第10009002181號函所附新竹縣○鄉○○路○段○○○號及374號電費帳單明細1份、台灣自來水股份有限公司第二區管理處楊梅服務所民國100年9月16台水楊業字第1000002608號函所附用戶水費帳單明細1份可佐，從上述水電明細可知，自98年1月至99年11月為止，新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號及374號兩戶之用水及用電量皆無明顯變化，甚至新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號鄭滿瀛用戶之99年每2月（按每2月計費1次）用電量均低於98年同期每2月之用電量，另新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號溫慶樹用戶之99年每2月用電量亦大部分低於98年同期每2月之用電量；又新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號鄭滿瀛用戶之99年每2月（按每2月計費1 次）用水量亦與98年同期每2月用水量差異不大，且99年總用水量金額尚且低於98年之總用水量金額；另新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號則無水籍資料。然依常理而言，普通住家只要多一個人入住，在用水電用量方面皆有明顯增加之情形，尤其上開兩戶倘各有11個人與7個人在同一期間遷入，水電用量上並無不予反應之理，然觀諸新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號、374號98、99年之用電、用水資料竟然並無明顯鉅額增加之情形，甚且大部分係呈減少之情形，顯與額外增加多人居住應有的用電、用水情況不符。由上可知，被告游美婷、秦依琦、游兆海、游舒茵、吳宗祐、游兆潭、游兆豐、鄭宏鋕、鄭宏順、黃曼玲、鄭宏湧、王美鈴、鄭瑞均、鄭得貴、黃英妹、張添榮、鄭秀玟、徐烘堃等18人為使被告鄭宏釗當選，確有以虛偽遷移戶籍之方式，將戶籍遷移至附表編號1至18所載地址但並未實際居住，而使上述鄉民代表選舉發生不正確結果之事實，堪以認定。
（三）被告秦依琦、游兆海、游舒茵、吳宗祐、游兆潭、游兆豐、徐烘堃遷移戶籍至新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號之部分：
⒈被告游兆潭、游兆海、秦依琦、游兆豐、游舒茵、吳宗佑
雖均辯稱係因工作因素，始將戶籍遷移至新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號云云，惟查，其等在此之前戶籍皆在桃園同一地址，卻一同於99年1、2月間到幸德汽車貨運公司上班，已非合理，且被告游兆潭、游兆海、秦依琦、游兆豐、游舒茵、吳宗佑並無在幸德汽車貨運公司投保勞健保之資料，而是各自在不同單位投保，亦據被告游兆潭、游兆海、游舒茵、吳宗祐等陳述在卷（見原審卷㈡第241頁背面、第242頁、第242背面、第243頁背面），渠等是否確實在99年1、2月受雇於幸德汽車貨運公司，實質存疑；又被告游兆潭、游兆海、秦依琦、游兆豐、游舒茵、吳宗佑所辯稱遷移戶籍是為了收信方便等語，然信件之送達地址，除兵役通知及司法執行通知外，少有依據戶籍地址送達者，尤其是一般私人信件，多依照本人所填通訊地址送達，而不會每次寄信前查詢最新戶籍地來送達信件，若是為了能正確收到信件，應該更改的是寄信方所登記的送達地址，而非戶政機關的戶籍登記，否則，即使將戶籍遷移，而未更改寄信方的送達地址，信件反而會照常送到戶籍遷移前的地址，而造成不能按時收受信件之結果，更何況，被告游兆潭等人之原設籍地址係被告游兆潭、游兆海、游兆豐、游舒茵之父親游勝男之戶籍住所，有渠等全部戶籍資料查詢結果在卷可稽，則被告游兆潭等6人縱然確實有在幸德貨運公司工作，亦均無因收信之故即遷徙戶籍之必要；甚且被告游舒茵、吳宗祐係99年1月29日始遷入如附表所示原戶籍地，乃於99年2月2日隨同被告游兆潭、游兆海、游兆豐先後遷徙至新竹縣○○鄉○○路○段○○○號，亦有被告游舒茵、吳宗祐之全戶籍資料查詢結果在卷可按，亦應堪認被告游兆潭等6人上開所辯遷徙戶籍係為工作及收受信件一節，實違背常情而顯不足採。
⒉又被告游舒茵在偵查中坦承一個禮拜只住在戶籍地兩天等
語（見99年度交查字第221號卷第15頁），與其所辯稱為了工作方便之理由顯相矛盾；又被告游兆豐在偵查中供稱：有工作的時候才住在戶籍地，一個禮拜有時候上班兩天、有時候一天等語（見99年度交查字第221號卷第14頁），縱果如被告所述為了工作方便之理由，然一個禮拜僅工作一、二天，是否有因此遷移戶籍之必要，實令人存疑？況證人即新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號之戶長林秀珠於原審審理時證稱：（這2、3年，2、3樓房間除了溫慶樹、溫美惠偶爾住的房間以外，其他的房間是否都是閒置，還放一些雜物？）就是工人偶爾比較晚會睡那邊。（但是房間平常是閒置的？）對，只有工人偶爾比較晚會睡那邊，但是沒有一些家當，只是單純過夜等語（見原審卷㈡第161頁背面至162頁），可知被告游兆潭、游兆海、秦依琦、游兆豐、游舒茵、吳宗佑、徐烘堃並未實際居住該址。至於被告徐烘堃辯稱是與妻子吵架所以遷戶籍，然與配偶吵架者至多以暫時離家、分開居住為已足，單純遷戶籍應無法達到上開雙方冷靜思考之目的？上開辯詞更難採信。
⒊被告游兆潭、游兆海、秦依琦、游兆豐、游舒茵、吳宗佑
及徐烘堃於偵查中，對於同住之成員及成員各自住在哪個房間，供述並不一致。被告秦依琦供稱：伊與夫游兆海是住在三樓前面的房間，三樓後面的房間是游舒茵居住等語（見99年度交查字第221號卷第11頁），而被告游兆海供稱：伊與妻秦依琦住在三樓後面的房間，另外一間是游舒茵一個人住在該處等語（見99年度交查字第221號卷第12頁），被告秦依琦、游兆海所述恰好相反，被告秦依琦與游兆海既為夫妻且同住一房，豈有對同住房間位置供述不同之理？另被告游兆潭於偵查中又供稱：三樓有三間房間，前面是游舒茵住的，中間房間是秦依琦、游兆海住的，後面房間是誰住的我不知道等語（見99年度交查字第221號卷第13頁），然依據其餘被告所述，三樓僅有兩間房間，此外有一間為佛堂，被告游兆潭若確實住在上址三樓，又豈有不知三樓房間配置的道理？被告徐烘堃於偵查中除了自己所住房間，其餘概稱全然不知（見99年度交查字第221號卷第23頁），亦屬違背常情；另依據證人溫嘉琦於原審審理中證述：（除了妳爺爺、姑姑、姑丈過夜的房間以外其他房間都是空的？）是。（姑姑、姑丈如果沒有回去留宿的話住幾樓？）也是2樓，不同的房間。（扣除妳爺爺、姑姑、姑丈的2個房間以外，2樓還有幾個房間？）1個。（3樓的房間幾間？）好像是2個房間而已。（3樓有沒有佛堂？）有。（2個房間、1個佛堂？）是，印象是這樣。（有沒有放置床舖？）那是以前我們還住在那裡的時候擺的床沒有變動過。（2個房間是原來妳們全家住的嗎？）是。（妳確定妳就目前印象所及，到目前為止，2樓、3樓的3個空房間確實沒有人住？）是。（裡面也沒有別人擺一些衣物或是物品？）沒有。（都是空的嗎？）就是之前住在那邊留下來的床舖、傢俱、雜物。（妳的印象是這幾年來印象都是這樣？）是。（到目前都是這樣？）是等語（見原審卷㈡第138頁至第141頁），依據證人溫嘉琦證言可見，新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號之房屋，除了爺爺、姑姑、姑丈居住之房間外，其他房間均空閒，且並未放置其他人的私人物品，若被告等人確有長期居住在該地點之真意，為了生活起居之便利性，理應會放置一些私人物品供隨時取用，然上開地點並無此種客觀現象，此一狀態實與一般人通常居住習慣相左，又若該址房間居住情況皆如上開被告所述，所有房間皆分配給被告游兆潭、游兆海、秦依琦、游兆豐、游舒茵、吳宗佑及徐烘堃居住，則原本居住該處溫慶樹之女兒溫美惠與女婿傅文勇回娘家時，所居住之房間又在何處？顯見上開辯解不足採信。
（四）被告鄭得貴、黃英妹、鄭宏順、黃曼玲、鄭瑞均、游美婷、鄭宏鋕、鄭宏湧、王美鈴、鄭秀玟、張添榮遷移戶籍至新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號之部分：
⒈鄭得貴、黃英妹辯稱係因與媳婦相處問題而遷移戶籍，其
餘晚輩即被告鄭宏順、黃曼玲、游美婷、鄭宏鋕、鄭宏湧、王美鈴、鄭秀玟、張添榮均辯稱係為照顧父母始一同遷移戶籍至新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號，惟依常理而言，為照顧父母只要實際與父母居於同處即可，與形式上是否遷移戶籍實屬無關，且依據被告鄭得貴、黃英妹、鄭宏順、黃曼玲、鄭瑞均、游美婷、鄭宏鋕、鄭宏湧、王美鈴、鄭秀玟、張添榮遷移戶籍之狀況可以發現，被告鄭宏鋕、鄭宏順、鄭宏湧都已結婚並育有子女，但其子女非全數隨同父母遷移戶籍，以被告鄭宏順與黃曼玲一家而言，兩人之長子即被告鄭瑞均有隨同遷戶籍，但是次子卻留在原戶籍，被告鄭宏順與黃曼玲辯稱：是因為次子要大學聯考所以沒有隨同遷移戶籍等語，然上開辯顯然不符合常理，毋寧是因次子當時未滿20歲並無投票權，因此無隨同遷移戶籍之必要；而被告鄭宏鋕與鄭宏湧兩家亦同，未成年子女皆未隨同父母遷戶籍，凡此皆與是否擁有投票權相關。
⒉被告游美婷於偵查中供稱：伊與鄭宏釗搬過去是要孝順公
婆即被告鄭得貴與黃英妹等語（見交查字第221號卷第43頁），然被告鄭宏釗在偵查時供稱：伊遷移戶籍是為了生意之理由，對其妻游美婷遷移戶籍的行為並不知情等語（見交查字第221號卷第51頁），兩相對照之下顯屬矛盾；又被告鄭瑞均辯稱：是隨父母遷移戶籍等語（見交查字第221號卷第31頁），然證人鄭宏揚於原審審理時證稱：鄭瑞均是因為打工地點與新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號較近，所以才遷戶籍等語（見原審卷㈡第172頁背面）不符，且打工地點與遷戶籍也無必然關係，可見被告間或被告與證人間對於被告等為何遷移戶籍之理由所為之供詞皆相互矛盾。
⒊被告鄭得貴、黃英妹於偵訊時，皆無法明確陳述有誰同住
於該址，該址房間配置以及各房間之居住成員等情（見交查字第221號卷第41頁），然被告鄭得貴與黃英妹是該家庭大家長，遷移同住者都是自己的兒女媳婦或孫輩，關係都屬至親，又依被告鄭得貴與黃英妹到庭之身心狀況，尚屬神智清晰，行動正常，足以自理日常生活事宜，怎有家屬同住一家而全然不知的道理？顯然上揭被告等應無實際居住該址之事實。又被告鄭宏鋕於偵查時供稱：該址2樓有3個房間，3樓有3個房間，2樓最前面的房間不知是誰居住（見交查字第221號卷第24頁）等語，其房間數目與其他被告所陳稱的2樓4個房間不符，且依據其所供稱的家庭成員，並未提到被告鄭宏湧與王美玲、鄭秀文與張添榮；被告游美婷在偵查時陳述之家庭成員也少了被告鄭秀玟與張添榮（見交查字第221號卷第43頁）；被告鄭宏鋕與游美婷復對於本來即居住在該址的鄭尹筑之房間供述不一，甚至未提到鄭瑞豪，如果真同住一家，實無脫漏或記憶誤解之可能。又證人鄭宏揚於原審審理所證述之內容，雖然對於被告鄭宏釗、鄭得貴、黃英妹、鄭宏順、黃曼玲、鄭瑞均、游美婷、鄭宏鋕、鄭宏湧、王美鈴、鄭秀玟、張添榮個自居住的房間樓層、位置鉅細靡遺，然上述被告居住於該址者對於同住一家者狀況即已不甚明瞭，證人鄭宏揚自承一個星期也只回來1、2天（見原審卷㈡第169頁），反而對於居住情形甚為瞭解，實不合常理，顯為臨訟袒護被告之詞；且證人鄭宏揚於原審審理時已證稱被告鄭宏釗、鄭宏順、黃曼玲、鄭瑞均、游美婷、鄭宏鋕、鄭宏湧、王美鈴、鄭秀玟、張添榮是輪流居住該址照顧被告鄭得貴與黃英妹等語（見原審卷㈡第169頁），顯非長期且同時居住該址，竟仍各自分配房間居住，另其證稱長期居住之子女鄭尹筑及鄭瑞豪，僅與祖母林金燕同房，此情亦與常理相違，亦與證人即其女鄭尹筑證述其與鄭瑞豪均有自己之房間不符，自不足為有利被告之認定。
⒋此外，被告鄭宏湧、王美鈴、游美婷、鄭秀紋、張添榮於
本案選舉過後，皆已將戶籍再度遷往他地，被告鄭宏湧供稱：遷址的理由是因為太太身體不好，需要靜養，中山路人太多了等語（見交查字第221號卷第34頁），與其妻即被告王美鈴所供述：是因為工作原因等語（見原審卷㈠第104頁）互相矛盾；被告游美婷於警詢時供稱是為了農保又再度遷出（見選他字第120號卷第87頁至第88頁），於偵查中又稱是為了自用住宅（見交查字第221號卷第43 頁），供述不一；被告張添榮與鄭秀玟供稱：遷址的理由是為了小孩的學區等語（見交查字第221號卷第44頁、原審卷㈠第104頁），然此亦非選舉過後始發生之新事由，在遷址居住於新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號前就得以充分考量到，竟然在選舉過後始以此理由遷出，足以證明當初並無長久居住之意，僅為支援特定候選人而遷址。再者，依據證人鄭宏揚證述：鄭秀玟、張添榮夫婦、鄭宏湧、王美鈴夫婦已遷出戶籍，但仍有前往上開住址照顧鄭得貴、黃英妹等語（見原審卷㈡第169頁背面），既然戶籍未設在該地亦能盡奉養之目的，便可證明被告等人稱當初遷移目的係為照顧父母乃臨訟卸責之詞。
（五）被告鄭宏釗雖辯稱：對除己之外其餘被告遷移戶籍的行為並不知情云云。然查，證人林金燕於原審證稱：「（問：99年間有11人遷戶口到中山路2段275號，是否知道？）答：我不知道，這些年輕人遷進來沒有讓我知道，只有1個我姪子鄭宏釗我知道而已」等語（見原審卷㈡第163頁反面）；證人鄭宏揚於原審證稱：「（問：你知是否道鄭宏釗搬到你家的原因？）答：當時沒有跟我說，我不知道原因。」、「（問：你剛說你是中山路2段275號戶長，還有誰是中山路2段275號的戶長？）答：我母親林金燕。（問：鄭宏釗98年10月29日有將戶口遷到中山路2段275號，是否知道？）答：我知道。（問：是遷到何人戶內？）答：林金燕戶內。（問：你後來是否知道鄭宏釗為何會遷戶口到中山路2段275號林金燕戶內？）答：鄭宏釗說想選民意代表」、「（問：所以鄭宏釗後來參選中山路2段275 號所轄的新竹縣湖口鄉第4選區鄉民代表？）答：對」、「（問：除鄭宏釗外，其他人也都遷到中山路2段275號戶內，你全都知道她們遷戶籍的事情？）答：遷到我戶內的我知道，因為我要拿戶口名簿給他們；不是簽到我戶口內的部分我也是知道，因為我母親有跟我說」等語（見原審卷㈡第170頁）；依證人林金燕、鄭宏楊上開證述可知，被告鄭宏釗係先取得證人林金燕之同意，而將戶籍遷至中山路2段275號，被告鄭宏釗遷入後，其妻游美婷、其父母親鄭得貴、黃英妹、其兄弟、兄嫂、妹妹、妹夫、姪子鄭宏鋕、鄭宏順、黃曼玲、鄭宏湧、王美鈴、鄭瑞均、張添榮、鄭秀玟，始於99年1、2月間陸續遷入中山路2段275號戶內，是中山路2段275號之設籍，顯然是被告鄭宏釗所選定。次查，被告游兆潭於原審訊問時供稱：是伊妹婿鄭宏釗介紹去工作等語；被告吳宗祐、游舒茵、游兆海、游兆豐於原審亦均供稱：是鄭宏釗介紹去工作等語（見原審卷㈡第240頁反面）；參酌被告鄭宏釗於偵查中自承：「（問：是否知道○○鄉○○村○段○○○號屋主跟374號屋主為何人？）答：275號屋主是我伯母林金燕，374號我不知道誰是屋主，但是我知道那是我同學溫勝雄的房子」等語（見221號偵查卷第51頁），及被告鄭宏釗於原審供稱：因為我同學有應徵臨時工的時候，到我家裡來跟我談話當中，可能是我太太有聽到，我太太說他哥哥他弟弟沒有工作，可否去那邊工作，所以我說可以啊，可以到我同學那邊去工作，就由我太太跟他兄弟姊妹說等語（見原審卷㈡第241頁），從上開供述可知，被告游兆潭、吳宗祐、游舒茵、游兆海等人係因被告鄭宏釗及其妻游美婷之介紹而得知其友人溫勝雄所經營幸德公司，被告等供稱到幸德公司工作一節實有疑義而不可採信，已如前述，足認被告鄭宏釗對於被告游兆潭等人遷移戶籍一節不知情云云，亦不可採。而被告鄭宏釗參與99年鄉鎮市民代表選舉之湖口鄉第4選區鄉民代表，係屬小型之區域性選舉。依照臺灣選舉現況，此類小型區域選舉，家族中有如有人決定參與，全家族成員，除本身全力支援外，定會動員所有人際網絡，請託所認識之選舉人支援，而本件虛偽遷徙戶籍或代為虛偽遷戶籍者，為被告鄭宏釗之父母、兄弟姐妹及其家庭、其配偶與配偶之兄弟姐妹及其家人或表親（被告徐烘堃），均與被告鄭宏釗有特定親屬關係，或與其生活情誼關係密切者，若謂渠等辦理遷徙戶籍與被告鄭宏釗無關，顯然有違經驗法則。且依據證人鄭宏揚之證述，被告鄭宏釗遷移戶籍本即為參選，並非被告鄭宏釗所辯稱因為經商之理由，是被告鄭宏釗除了自己遷徙戶籍以外，既然身為候選人，對於選舉之全面策略有決定權，而其輔選人員均為家族成員，對於其餘被告以虛偽遷移戶籍方式，以達被告鄭宏釗當選之目的，更是攸關被告鄭宏釗能否當選之重要事項，當係經由被告鄭宏釗共同謀議而實行。從而，被告鄭宏釗以外被告辦理虛偽遷徙戶籍或代為辦理虛偽遷徙戶籍，係屬於被告鄭宏釗認知之範疇而有共同犯意聯絡，應可認定。
（六）此外，證人林金燕、鄭宏揚、林秀珠確均事前同意被告游美婷等18人分別遷徙戶籍至渠等擔任戶長之各該戶籍地址，已據證人林金燕、鄭宏揚、林秀珠分別到庭陳述屬實，而被告游美婷等18人確均係為取得新竹縣湖口鄉第4選區鄉民代表選舉投票權而虛偽遷徙戶籍並未實際居住，亦均認定如上，顯然證人林金燕、鄭宏揚、林秀珠與被告鄭宏釗等19人就被告游美婷等18人意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票之犯行，彼此間亦有共同之犯意聯絡及行為分擔，亦堪足認定。
（七）另辯護人提出最高法院97年臺上字第6856號判決、96年度台上字第5377號判決及福建高等法院金門分院95年度上訴字第19號判決作為有利被告認定之依據。然查，審酌前述兩則最高法院判決意旨應為：被告本有原生家庭，並有長住久居於原生家庭之意，與原生家庭保有相當連繫關係，但因求學、就業甚至福利等因素沒有實際居住在原生家庭中，這時因為選舉而把戶籍遷回，因認定被告本有長住久居該址之意，當然有在該地行使其參政權的權利，是以認定這樣的情形並不該當「意圖使他人當選」之要件。而金門高分院上開判決更是本於上述意旨，並加上馬祖當地特殊的情形，該判決認為馬祖在求學、就業、謀生上本較臺灣本島居民困難，人口外流到本島活動反而才屬常態，因此在認定上應該更為放寬，只要該人與馬祖有一定的關係，還是認定有長住久居於馬祖的意思，而不認定他有妨害投票的犯意。上開判決所示情況與本案實屬不同。蓋本案中，除被告鄭宏釗以外之被告等18人本各自居住於他地，然卻突然以相同卻不符合常理之理由，在99年1月27日、28日、29日、99 年2月2日、3日、4日，於緊密之9天內，各自或委託他人遷移戶籍到新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號與374號，不符常情之處已如上述；該遷移到新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號之被告11人，其原戶籍本都在湖口鄉其他地方，且依據證人林金燕之證述，被告鄭得貴一家已分家3、40年，證人鄭宏揚則證稱被告鄭得貴一家在99 年1、2月間遷移戶籍前，從未居住於新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號；而遷到新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號之被告7人，除徐烘堃外，其他6人戶籍本都在桃園中壢同一戶籍，渠等遷移戶籍的行為均並不是遷回所謂「原生家庭」，上開被告有些已經成家並育有子女者，其戶籍遷徙後甚至皆與未成年子女之原戶籍不同，更有在選後再度遷徙之情形，不僅非屬遷回原生家庭，更足以認定渠等並非選擇新址想要長住久居，是上開判決意旨在本案自無適用之餘地。
（八）按，人民有居住及遷徙之自由，此為憲法第10條所賦予人民之基本權利，該項居住及遷徙自由權之內涵則在於人民有自由移居或旅行各地之權利；而所謂居住及遷徙，係指住居於某地或由甲地遷移至乙地而言。倘若非出於居住或遷徙之主觀意思，以及客觀上有居住某地或遷移某地之事實，即非屬居住及遷徙自由權之內涵所含蓋，自不受憲法所保障。又現代國家為賦稅、兵役、教育、選舉、治安、社會福利、人口政策等目的，須為戶口管理，因而戶籍法第20條至第22條所規定之遷出、遷入及變更登記，係為達到維持社會秩序或增進公共利益之必要，而以法律規定對於居住及遷徙自由權所附加之限制，並賦予人民遵守之義務；倘若並無居住遷徙之事實，卻故意為不實之遷出、遷入登記申請者，因非屬憲法所保障居住及遷徙自由權之內涵所含蓋，並不具有防禦權之功能，是對於該項故意為不實之登記申請者，除依戶籍法第25條之規定應為撤銷之登記外，另依戶籍法第54條之規定應處以罰鍰，易言之，人民雖有居住遷徙之自由，但並無虛偽戶籍登記之自由權。復按公職人員選舉罷法第15條第1項規定「有選舉權人在各該選舉區繼續居住4個月以上者，為公職人員選舉各該選舉區之選舉人」，依其文義解釋，係以有選舉權人在各該選舉區繼續居住滿4個月以上，為取得各該選舉區選舉人資格之要件，揆其立法意旨，無非以民選公職人員係代表人民行使公權力，自應獲得各該選舉區居民多數之支援與認同，始具實質代表性，並符合選賢與能及主權在民之精神；尤其地方公職人員選舉之結果，關係各該地區公共行政管理、資源分配或公共事務之監督，與各該地區居民之生活及利益相關，且各該地區之實際需要如何，何項公共事務應予興革，何人適合擔任此項公職，而得以最妥適執行公權力，應屬繼續居住於該地區一定時間以上之居民知之最詳；因此，由具有該項資格之選舉權人投票選舉該選區之地方公職人員，較能達到選賢與能、造福鄉梓之目的；反之，倘未曾於該選舉區居住，或居住期間未達一定時間者，依上開意旨反面解釋，自不應賦予於選舉該選舉區公職人員之選舉權，尤其候選人之親友以選舉該特定候選人為目的，並無遷入及居住於該選舉區之事實，而於4個月前虛報戶籍遷入登記，經戶籍機關編入選舉人名冊並公告確定，而參加投票選舉，如仍認屬合法，無異任由與選舉區內利害無關之人行使選舉權，自與公職人員選舉罷免法第15條第1項規定之立法意旨有違。是以，被告游美婷、秦依琦、游兆海、游舒茵、吳宗祐、游兆潭、游兆豐、鄭宏鋕、鄭宏順、黃曼玲、鄭宏湧、王美鈴、鄭瑞均、鄭得貴、黃英妹、鄭秀玟、張添榮及徐烘堃等人以虛偽遷徙戶籍之方式，致使非實際居住於新竹縣○○鄉○○村○○鄰○○路○段○○○號之被告游美婷、鄭宏鋕、鄭宏順、黃曼玲、鄭宏湧、王美鈴、鄭瑞均、鄭得貴、黃英妹、鄭秀玟、張添榮及非實際居住於新竹縣○○鄉○○村○○鄰○○路○段○○○號之被告秦依琦、游兆海、游舒茵、吳宗祐、游兆潭、游兆豐、徐烘堃取得新竹縣湖口鄉第4選區鄉民代表選舉權而參與投票，係以非法之方法影響選舉之公平性及正確性，自與憲法所保障之遷徙自由無關。再者，從選舉程式透明性、公平性、公正性觀之，本案之區域性選舉，屬於小型選舉，些微票數差距便可影響投票結果，若允許部分投機份子藉由策動非居住該區之親友以遷移戶籍達到影響投票結果，無疑是另一種型態「多數暴力」之投機行為，此種假借所謂「遷徙自由」企圖影響、操作投票機制之投機行為實非法所許，其等錯用、濫用「遷徙自由」企圖包裝影響投票結果之不法行為實值非難。
（九）另辯護人辯護稱「虛偽遷徙戶籍」並不能以「是否實際居住」作為判斷依據？況所謂實際居住、偶爾居住、居住百分比多少？是否得以量化之方式判斷是否構成「虛偽遷徙戶籍」實質疑問？然於探求到底是否構成「虛偽遷徙戶籍」並非單純以量化判斷之，居住頻率、次數或可成為判斷標準之一，然並非全然以此種數據當作唯一依據，尚應佐以「質化」之概念判斷之，亦即應從行為人與該地址之實質關連性重大與否判斷之，行為人與該地址如有緊密之聯結關係，仍可認定非屬「虛偽遷徙戶籍」，如：該地址為行為人之原生家庭所在地（參見最高法院97年臺上字第6856 號判決、96年度台上字第5377號判決及福建高等法院金門分院95年度上訴字第19號事實）等，然本案中，被告等18 人與遷入地址未見有何緊密聯繫關連性，且原審於判斷被告等人是否構成「虛偽遷移戶籍」之客觀構成要件時，並非單純僅以居住次數及頻率為唯一判斷依據，乃佐以被告等18人是否確與該地址具有緊密關連性作為判斷標準，如前所述，被告等18人所辯稱之遷徙理由均不存在，此外，亦查無被告等18人與遷入地址有何緊密關連性，故辯護人此部分主張尚無可採。
（十）再者，辯護人提出本件重點應該在於：被告等是否確有意圖使特定候選人當選之主觀犯意以及該等犯意如何證明部分，按刑法第146條第2項之主觀要件乃「意圖使特定候選人當選」，客觀要件乃「以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票」，其中客觀要件之該當部分已如前述，至於主觀犯意部分之證明部分，蓋在刑法範疇，主觀犯意本屬行為人之內在意思，除非行為人自行對外表示、說明，若行為人拒絕對外表明，實難瞭解，因此行為人主觀犯意通常需藉由外在客觀情狀以便推敲、探求、佐證行為人內在真意，只要所舉之外在客觀情況夠充足其舉證責任便已足夠，此種舉證方式實屬合理，雖辯護人稱本件被告等18人既未自白，如何證明其等內在確有意圖使特定候選人當選之意思？若此種思維邏輯得以成立，則刑法絕大多數之犯罪行為便難加以追訴、懲罰之，試想若只要行為人否認犯行，便認定主觀犯意無從知悉而推導出主觀犯意無法證明而為無罪之認定，則刑法架構及規範如何建立。而在本案之情況，被告游美婷等18人所主張之遷移理由均經證明不存在，如前所述，再佐以被告等18人於99年1月27日至2月4日間之時間內，亦即在99年6月12日回溯剛好約4個多月左右之時間點，紛紛遷籍至附表所示之地址，且為何如此多之親友於同一時段均不約而同具有如此強烈之遷籍需求，而遷籍之對象均為具有投票權之親友，至於未達投票資格之親友則不在遷入之範圍內，在在外顯客觀事實均可充分說明被告游美婷等18人等遷籍至附表所示之地址乃為取得投票權，並意圖使特定候選人當選之主觀犯意。
（十一）另辯護人再辯護稱：於偵查刑法第146條第2項之犯罪行為，含被告等是否確實居住該地址、被告是否意圖使特定人當選等，於偵查過程中可能因探詢相關問題（如投票對像？家中住何人？）會導致侵犯被告個人隱私，然綜觀本卷偵查過程，偵查機關並未問及被告等人之投票對像，亦未過度探詢被告等人個人隱私事項，是辯護人所稱之侵犯個人隱私部分於本案並不存在，況此部分論述乃涉及刑法第146條第2項是否應存在之立法論爭辯，本於權力分立之概念，上開論述屬於立法權之範疇，非本件司法權所應介入之範疇。
（十二）被告鄭宏釗上訴意旨略以：本件同案被告游美婷等18人於如原判決附表所示時間以如附表所示遷移方式將其等戶籍由「原戶籍地址」遷至「遷入戶籍地址」，縱認其等成立刑法第146條第2項之虛偽遷移戶籍致妨害投票正確罪，惟因被告鄭宏釗並非其等「遷入戶籍地址」房屋之所有人，亦非該遷入戶籍之戶長，故同案被告游美婷等18人遷移戶籍根本無庸取得被告鄭宏釗之同意或提供協助，事實上同案被告游美婷等18人在遷移戶籍前並未告知被告鄭宏釗，遑論有何與被告鄭宏釗共商遷移戶籍事宜或委託被告鄭宏釗提供任何協助情形，本案承辦檢察官或原審既未查得任何積極證據足資憑認被告鄭宏釗與同案被告游美婷等18人就同案被告游美婷等18人辦理遷移戶籍一節，有事先合意共同謀畫之行為，自難據此即遽予推認被告鄭宏釗與同案被告游美婷等18人間有妨害投票之共同犯意云云。惟按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協定，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於其為共同正犯之成立。且共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；再查認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據為有罪之認定（最高法院92年度台上字第6265號裁判要旨參照）；被告鄭宏釗為參與99年鄉鎮市民代表選舉之湖口鄉第4選區鄉民代表選舉，先將戶籍遷至中山路2段275號，被告鄭宏釗遷入後，其妻游美婷、其父母親鄭得貴、黃英妹、其兄弟、兄嫂、妹妹、妹夫、姪子鄭宏鋕、鄭宏順、黃曼玲、鄭宏湧、王美鈴、鄭瑞均、張添榮、鄭秀玟等人，陸續於99年1、2月間陸續遷入中山路2段275號戶內，是中山路2段275號之設籍，顯然是被告鄭宏釗所選定；又被告游兆潭、吳宗祐、游舒茵、游兆海等人係因被告鄭宏釗及其妻游美婷之介紹而得知鄭宏釗之友人溫勝雄所經營幸德公司，始有陸續遷入中山路2段374號之行為，渠等相互間應認互有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
（十三）被告游美婷等18人上訴意旨略以：原判決對被告等人所採之居住標準則極為苛刻，將「單純過夜」排除於「居住」之外，且認為有「一定家當之擺設」列為居住之要件，對於「實際居住」之解釋方式，實令一般人民無所適從，何謂「家當」？為何單純過夜並非「居住」？此皆涉及本罪構成要件是否該當，在解釋上亦不得以不確定法律概念解釋之，否則即有違反罪刑法定主義與罪疑惟輕原則；原判決對居住與遷徙自由之定義實有謬誤，認為遷徙戶籍需有原因亦與憲法有違云云，惟按政治性選舉，係主權在民之具體實現；透過公平、公正、純潔之選舉規定與實踐，而選賢與能，為法治民主國家之表徵。公職人員選舉罷免法第15條第1項規定：「有選舉權人在各選舉區繼續居住四個月以上者，為公職人員選舉各該選舉區之選舉人。」寓有二義，一係自積極層面言，欲藉繼續居住四個月之期間，以建立選舉人和選舉區之地緣與認同關係，產生榮辱與共、切身利害感覺，進而使其地方生活與政治責任相結合，本於關心地區公共事務，及對於候選人之理解，投下神聖一票，選賢與能之目的克以實現；另則在於消極防弊，倘非繼續居住相當期間，而純為選舉之目標，製造所謂「投票部隊」之「幽靈人口」，自外地遷入戶籍，勢必危害選舉之公平、公正和純潔性。刑法第146條第2項規定之意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票罪，依其文義，行為人祇要虛偽遷籍，享有投票權而領取選票，罪即成立，至是否確實投票給原欲支持之候選人，在所不問。其中所稱虛偽遷徙戶籍，當從行為人之主觀意思和客觀作為，合併判斷。....再上揭各選舉法律規定，既為維持社會秩序及增進公共利益所必要，符合憲法第23條所定之比例原則，不生牴觸同法第10條所揭示之人民居住遷徙自由保障問題（最高法院101年度台上字第1237號裁判要旨參照）；且刑法第146條第2項於96年1月24日增訂之立法理由為：一、公職人員經由各選舉區選出，自應獲得各該選舉區居民多數之支持與認同，始具實質代表性，若以遷徙戶籍但未實際居住戶籍地之方式，取得投票權參與投票，其影響戕害民主選舉之精神甚深。二、為導正選舉風氣，爰增訂第二項：「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。」。查本件認被告游美婷等人有使特定候選人即被告鄭宏釗當選之意圖，事證已如前述，被告游美婷等人仍爭執違反遷徙自由原則云云，仍不可採。
（十四）綜上，被告等及辯護人所為辯解均為卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告等犯行均洵堪認定，應均予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）核被告鄭宏釗、游美婷、秦依琦、游兆海、游舒茵、吳宗祐、游兆潭、游兆豐、鄭宏鋕、鄭宏順、黃曼玲、鄭宏湧、王美鈴、鄭瑞均、鄭得貴、黃英妹、鄭秀玟、張添榮、徐烘堃所為，均係犯刑法第146條第2項之意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票罪。
（二）按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（參照最高法院77年台上字第2135號判例）；共同正犯之意思聯絡，原不以事前有所謀議，數人間有直接聯絡者為限，若於行為當時，以共同犯罪之意思參與，而為間接之聯絡者，自包括在內（參照最高法院88年度台上字第1406號判決、81年度台上字第6601號判決要旨）；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，且不限於事前有所協定，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之（參照最高法院79年度台上字第1613號判決要旨）；刑法上共同正犯之成立，固以有犯意之聯絡及行為分擔為要件，但所謂犯意之聯絡，不限於事前有協定，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡亦屬之，又行為之分擔，亦不以每一階段均經參與為必要（參照最高法院86年度台覆字第67號、83年度台上字第5029號、82 年度台上字第1200號判決要旨）；犯罪之行為，係指發生刑法效果之意思活動而言；自其發展過程觀之，乃先有動機，而後決定犯意，進而預備、著手及實行。次按犯罪型態有一人單獨為之者，有二人以上為之者；依行為時刑法第二十八條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，其參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；至於以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，亦為共同正犯，對於全部行為所發生之結果，亦同負責任（司法院釋字第109號解釋理由參照），此即學理所稱之「共謀共同正犯」，又94年2月2日修正公佈，自95年7月1日起施行之刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，排除「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」，但仍無礙於「共謀共同正犯」之存在。故參與共謀者，其共謀行為，應屬犯罪行為中之一個階段行為，而與其他行為人之著手、實行行為整體地形成一個犯罪行為（參照最高法院96年度台上字第1271號判決要旨）。是被告鄭宏釗、游美婷、秦依琦、游兆海、游舒茵、吳宗祐、游兆潭、游兆豐、鄭宏鋕、鄭宏順、黃曼玲、鄭宏湧、王美鈴、鄭瑞均、鄭得貴、黃英妹、鄭秀玟、張添榮、徐烘堃與證人林金燕、鄭宏揚、林秀珠間，就上開犯行間，雖非就本案犯罪之每一階段均有參與，但渠等間既有直接或間接之犯意聯絡，而又有如事實欄所載之行為，揆諸前開判例、判決意旨，應均屬本案犯行之共同正犯。
四、原審適用上開規定，並審酌被告等以被告游美婷等18人係虛遷入戶籍取得投票權之方式，即所謂「幽靈人口」之方式，致使非實際居住於新竹縣○○鄉○○村○○鄰○○路○段○○○號及新竹縣○○鄉○○村○○鄰○○路○段○○○號之被告游美婷等18人取得選舉權而參與投票，企圖影響選舉之純正、公平及正確性，且被告鄭宏釗為圖當選，竟串連被告游美婷等18位親友遷移戶籍，為求一己之利甚至不惜讓諸多親友觸犯刑罰，甚至累及父母，且無視選舉機制維繫之重要性，實難期待其本於公益、公正立場為民服務，另被告游美婷、秦依琦、游兆海、游舒茵、吳宗祐、游兆潭、游兆豐、鄭宏鋕、鄭宏順、黃曼玲、鄭宏湧、王美鈴、鄭瑞均、鄭得貴、黃英妹、鄭秀玟、張添榮、徐烘堃等人為使親友當選，紛紛虛偽遷移戶籍意圖使被告鄭宏釗當選，破壞選舉機制之公平性，法治觀念十分偏差，以及被告等19人均矢口否認犯行，態度非佳，並分別審酌其等智識程度等一切情狀，分別各量處如原判決主文所示之刑，其中被告游美婷等18人並各諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又按犯公職人員選舉罷免法第5章之罪或刑法分則第6章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，公職人員選舉罷免法第113條第3項定有明文，而公職人員選舉罷免法第113條第3項關於褫奪公權之宣告，寓有強制性，為刑法第37條第2項之特別規定，法院自應優先適用之（最高法院81年度台非字第246號判決意旨參照），惟所宣告褫奪公權之「被褫奪之資格」與「褫奪期間」，公職人員選舉罷免法並未規定，自應回歸適用刑法之規定，是所宣告之褫奪公權期間，仍為1年以上10年以下。查本件被告鄭宏釗等19人均係犯刑法分則第6章之妨害投票罪，且均經原審宣告有期徒刑，揆諸上開說明，自應依公職人員選舉罷免法第113條第3項之規定，並審酌被告鄭宏釗等19人之犯罪情節，分別宣告如原判決主文各項所示之褫奪公權。原審認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，被告等人上訴否認犯罪，為無理由，公訴人上訴主張警員提出之訪查之錄音有證據能力云云，亦無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本件經檢察官楊秀蘭到庭執行職務中 華 民 國 101 年 12 月 20 日
刑事第六庭審判長法 官 邱同印
法 官 郭豫珍法 官 吳淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳紀語中 華 民 國 101 年 12 月 27 日附表：
┌─┬───┬──────┬──────┬──────┬──────┐│編│選舉人│原 戶 籍│遷 入 戶 籍│遷 入│遷 移││號│ │地 址│地 址│時 間│方 式│├─┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┤│１│游美婷│新竹縣湖口鄉│新竹縣湖口鄉│99年01月27日│親自至新竹縣││ │ │德盛村7鄰德 │愛勢村14鄰中│ │湖口鄉戶政事││ │ │興路62號 │山路2段275號│ │務所辦理 │├─┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┤│２│鄭宏鋕│新竹縣湖口鄉│新竹縣湖口鄉│99年01月27日│親自至新竹縣││ │ │德盛村7鄰德 │愛勢村14鄰中│ │湖口鄉戶政事││ │ │興路62號 │山路2段275號│ │務所辦理 │├─┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┤│３│鄭宏順│新竹縣湖口鄉│新竹縣湖口鄉│99年01月28日│委託黃曼玲至││ │ │德盛村7鄰德 │愛勢村14鄰中│ │新竹縣○○鄉○○ ○ ○○路○○號 │山路2段275號│ │戶政事務所辦││ │ │ │ │ │理 │├─┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┤│４│黃曼玲│新竹縣湖口鄉│新竹縣湖口鄉│99年01月28日│親自至新竹縣││ │ │信勢村21鄰明│愛勢村14鄰中│ │湖口鄉戶政事││ │ │德街183巷52 │山路2段275號│ │務所辦理 ││ │ │弄1號 │ │ │ │├─┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┤│５│鄭宏湧│新竹縣湖口鄉│新竹縣湖口鄉│99年01月28日│親自至新竹縣││ │ │德盛村7鄰德 │愛勢村14鄰中│ │湖口鄉戶政事││ │ │興路62號 │山路2段275號│ │務所辦理 │├─┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┤│６│王美鈴│新竹縣湖口鄉│新竹縣湖口鄉│99年01月28日│委託鄭宏湧至││ │ │德盛村22鄰11│愛勢村14鄰中│ │新竹縣湖口鄉││ │ │1之82號 │山路2段275號│ │戶政事務所辦││ │ │ │ │ │理 │├─┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┤│７│鄭瑞均│新竹縣湖口鄉│新竹縣湖口鄉│99年01月28日│委託黃曼玲至││ │ │德盛村7鄰德 │愛勢村14鄰中│ │新竹縣○○鄉○○ ○ ○○路○○號 │山路2段275號│ │戶政事務所辦││ │ │ │ │ │理 │├─┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┤│８│鄭得貴│新竹縣湖口鄉│新竹縣湖口鄉│99年01月27日│親自至新竹縣││ │ │德盛村7鄰德 │愛勢村14鄰中│ │湖口鄉戶政事││ │ │興路62號 │山路2段275號│ │務所辦理 │├─┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┤│９│黃英妹│新竹縣湖口鄉│新竹縣湖口鄉│99年01月27日│委託鄭得貴至││ │ │德盛村7鄰德 │愛勢村14鄰中│ │新竹縣○○鄉○○ ○ ○○路○○號 │山路2段275號│ │戶政事務所辦││ │ │ │ │ │理 │├─┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┤││張添榮│新竹縣湖口鄉│新竹縣湖口鄉│99年02月02日│委託鄭得貴至││ │ │德盛村16鄰德│愛勢村14鄰中│ │新竹縣○○鄉○○ ○ ○○路○○○巷13 │山路2段275號│ │戶政事務所辦││ │ │弄17號 │ │ │理 │├─┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┤││鄭秀玟│新竹縣湖口鄉│新竹縣湖口鄉│99年02月02日│委託鄭得貴至││ │ │德盛村16鄰德│愛勢村14鄰中│ │新竹縣○○鄉○○ ○ ○○路○○○巷13 │山路2段275號│ │戶政事務所辦││ │ │弄17號 │ │ │理 │├─┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┤││秦依琦│桃園縣中壢市│新竹縣湖口鄉│99年02月03日│委託游美婷至││ │ │健行裡6鄰力 │愛勢村15鄰中│ │新竹縣○○鄉○○ ○ ○○街○○號 │山路2段374號│ │戶政事務所辦││ │ │ │ │ │理 │├─┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┤││游兆海│桃園縣中壢市│新竹縣湖口鄉│99年02月03日│委託游美婷至││ │ │健行裡6鄰力 │愛勢村15鄰中│ │新竹縣○○鄉○○ ○ ○○街○○號 │山路2段374號│ │戶政事務所辦││ │ │ │ │ │理 │├─┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┤││游舒茵│桃園縣中壢市│新竹縣湖口鄉│99年02月02日│親自至新竹縣││ │ │健行裡6鄰力 │愛勢村15鄰中│ │湖口鄉戶政事││ │ │行街33號 │山路2段374號│ │務所辦理 │├─┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┤││吳宗祐│桃園縣中壢市│新竹縣湖口鄉│99年02月02日│委託游舒茵至││ │ │健行裡6鄰力 │愛勢村15鄰中│ │新竹縣○○鄉○○ ○ ○○街○○號 │山路2段374號│ │戶政事務所辦││ │ │ │ │ │理 │├─┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┤││游兆潭│桃園縣中壢市│新竹縣湖口鄉│99年02月04日│親自至新竹縣││ │ │健行裡6鄰力 │愛勢村15鄰中│ │湖口鄉戶政事││ │ │行街33號 │山路2段374號│ │務所辦理 │├─┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┤││游兆豐│桃園縣中壢市│新竹縣湖口鄉│99年02月02日│親自至新竹縣││ │ │健行裡6鄰力 │愛勢村15鄰中│ │湖口鄉戶政事││ │ │行街33號 │山路2段374號│ │務所辦理 │├─┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┤││徐烘堃│新竹縣湖口鄉│新竹縣湖口鄉│99年01月29日│親自至新竹縣││ │ │信勢村21鄰明│愛勢村15鄰中│ │湖口鄉戶政事││ │ │德街183巷52 │山路2段374號│ │務所辦理 ││ │ │弄18號 │ │ │ │└─┴───┴──────┴──────┴──────┴──────┘