臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1846號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 劉中行選任辯護人 沈以軒律師
王立中律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第71號，中華民國101 年5 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第4674號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於劉中行犯業務侵占罪部分撤銷。
劉中行犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；又犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。免用統一發票收據上偽造之「復旦人力資源仲介有限公司」、「彭振容」印文各壹枚均沒收；又犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。蓋有「統一發票專用章」之免用統一發票收據上偽造之「彭振容」印文壹枚沒收。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。免用統一發票收據上偽造之「復旦人力資源仲介有限公司」、「彭振容」印文各壹枚，蓋有「統一發票專用章」之免用統一發票收據上偽造之「彭振容」印文壹枚均沒收。緩刑參年。
其他上訴駁回。
事 實
一、劉中行於民國98年9 月間起，在復旦人力資源仲介公司（下稱復旦公司，址設於桃園縣平鎮市○○路○ 段○○○ 巷○ 弄○○號1 樓）擔任業務人員，負責招攬承辦外籍勞工來臺工作之事宜，為從事業務之人。劉中行於98年10月30日承接徐慧晴委託申請外勞案件，收受徐慧晴交付用以辦理申請外勞案件所需之行政費用新臺幣（下同）18,500元後，竟意圖為自己不法所有，基於業務侵占之犯意，於98年11月2 日在○○○鄉○○○路住處，將上開款項易持有為所有而侵吞入己。嗣因徐慧晴索取上揭款項之收據，劉中行為取信於徐慧晴並掩飾上情，明知未得復旦公司負責人彭振容之同意或授權，竟基於行使偽造文書之犯意，先於同年11月2 日在徐慧晴位於桃園縣○○鄉○○○路住處附近，委請不知情之成年刻印業者，偽刻「復旦人力資源仲介有限公司」及負責人「彭振容」之印章各1 枚後，即於同日持上開偽刻之印章，前往復旦公司，冒用彭振容及復旦公司之名義，在免用統一發票收據
1 紙上偽造「復旦人力資源仲介有限公司」及「彭振容」之印文各1 枚後，而完成虛偽表示復旦公司收訖上開款項之意之私文書，旋於同日在徐慧晴住處交予徐慧晴而行使之，作為收款證明以為掩飾。然因徐慧晴察覺該收據上並無記載統一編號而表示質疑，劉中行為掩飾其犯行，於同年11月2 日之後2 天，在復旦公司辦公室內，又基於行使偽造私文書之犯意，於另紙免用統一發票收據上，擅自盜用復旦公司統一發票專用章，並以前揭偽造之「彭振容」印章偽造「彭振容」印文1 枚，製作完成虛偽表示復旦公司收訖上開款項之意之私文書，旋於同日在徐慧晴住處交予徐慧晴而行使之，均足生損害於復旦公司及彭振容。
二、案經彭振容訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力本案所據以認定被告劉中行犯罪事實之供述證據及非供述證據，業據被告及其辯護人同意作為證據（本院卷第36頁反面），本院審酌屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述部分，認為各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等不適當情況，故就上揭證據認為均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，業經被告於本院審理時，透過其辯護人表示全部認罪（本院卷第68頁反面），與證人即被害人徐慧晴、復旦公司經理張金鯤、復旦公司負責人彭振容、復旦公司員工許綾純、許阿玉等人於偵查中之證詞（100 年度偵字第4674號卷第7 至9 、23至25頁，99年度他字第3927號卷第44至45頁、第60至62頁）互核大致相符，復有存證信函、消基會申訴函文、免用統一發票收據2 紙、被告自行書立予被害人之收據、協議書、切結書及本票等件在卷（99年度他字第3927號卷第4 至13頁）可稽，足徵被告上揭自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告前揭犯行，均堪認定，應依法論科。
二、查被告係受僱於復旦公司，擔任該公司業務人員，負責對外招攬承辦外籍勞工來臺工作之事宜，向客戶代收或退還款項為其受雇之工作內容，自屬於業務之範疇，被告係從事業務人員無誤。就被告上開侵吞18500 元部分，核係犯刑法第
336 條第2 項之業務侵占罪；被告偽刻「復旦人力資源仲介有限公司」及「彭振容」之印章，蓋用於免用統一發票收據上，另於2 日後盜用復旦公司統一發票專用章，及利用上揭偽刻「彭振容」之印章，蓋用於免用統一發票收據上，分別完成收據之偽造後，均交付徐慧晴而行使之行為，各係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。被告偽造印章進而偽造印文、盜用統一發票專用章之行為，各係偽造私文書之階段行為，被告偽造私文書後進而行使，其偽造私文書之低度行為復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告利用不知情之成年刻印業者偽造復旦公司大小章，為間接正犯。被告上開1 次業務侵占、2 次行使偽造私文書罪行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨略以：被告上開以行使偽造之免用統一發票收據，
而向徐晴慧收受18500元之行為，另涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪云云。
㈡經查：被告雖向被害人徐慧晴行使偽造之免用統一發票收據
，然此係被告基於侵占款項18500元之目的而為之掩飾，就被告犯意而言，主觀上並無使人陷於錯誤以為交付財物之故意，此觀被告於原審審理時否認有詐欺犯行自明（原審卷第51頁反面）；況被告當時身為復旦公司業務員，負責為公司在外招攬承辦外籍勞工來臺工作之業務，本有承辦本案業務及為公司收取款項之權限，被告本此執行業務，客觀上亦難認有何詐騙他人之嫌，自無從為被告此部分不利之認定。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告詐欺取財犯行，自屬不能證明被告犯罪，原應就此部分為被告無罪之諭知，惟因此部分與被告前揭論罪科刑部分，有想像競合犯關係，屬裁判上一罪，爰就此部分不另為無罪之諭知，併此敘明。
四、撤銷改判理由㈠原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固屬的見。惟原
審判決認為：「被告係出於單一之業務侵占犯意，利用其為復旦公司業務員之機會，將被害人徐慧晴交付之18,500元侵吞入己，並偽刻印章製作偽造收據交付予徐慧晴而行使之，以為不法之掩飾，被告為達掩飾侵占犯行前後數度所為行使偽造收據之舉動，乃其為達成同一犯罪目的之各個舉動，事實上有不可分離之密接關係，而持續侵害同一法益，於犯罪行為完畢之前，其各個舉動雖與行使偽造私文書罪之構成要件相符，但被告主觀上係以各個舉動為其全部犯罪行為之一部，客觀上亦係在密切之時地實施，在刑法評價上，各別行使偽造私文書之舉動應包括以一行為予以評價較為合理，而成立接續犯。按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂『同一行為』係指所實行者為完全或局部同一之行為而言，因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號刑事判決意旨參照）。查本件被告所為之行使偽造私文書、業務侵占行為之目的，均為侵吞被害人所交付之錢財，則被告實行前揭行使偽造私文書、業務侵占行為，應為完全同一目的之行為，揆諸前開說明，被告係以一行為而觸犯行使偽造私文書及業務侵占罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之業務侵占罪處斷」。然被告上揭2 次行使偽造私文書犯行，係因被告交付第1 紙蓋有偽造復旦公司大小章之收據，經徐慧晴察覺該收據上並無記載統一編號而表示質疑，始再於另紙免用統一發票收據上，盜用復旦公司統一發票專用章，完成第2 紙偽造收據，顯然係另起犯意而為，且2 次犯行相距2 日，均已偽造完成並分別加以行使，難認係同一犯罪行為之數舉動，不宜認定為接續犯；又被告所為之行使偽造私文書、業務侵占犯行，構成要件並不相同，亦難認其行使偽造私文書、業務侵占犯罪行為有完全或局部同一之情形，難認得依想像競合犯論擬，是原審此部分論述均有未洽，被告提起上訴雖未指摘及此，然原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判，另為適法之諭知。又此部分係因原審適用法條不當而撤銷，並無不利益變更禁止原則之適用，附此指明。
㈡爰分別審酌被告身為從業人員，原應本於誠信關係執行業務
，竟侵占所收取之款項，再以偽造收據搪塞，造成徐慧晴、彭振容之損失及嚴重不便，應予非難，兼衡被告業已與被害人達成和解，此有和解協議書、和解筆錄在卷（本院卷第49、59頁）為憑，並自知事證明確而坦承犯行，犯後尚見悔意，並兼審酌被告犯罪動機、方法、所生危害、犯後態度等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準及合併定其應執行之刑。
㈢末查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案
紀錄表可參，酌其因一時短於思慮而犯本案業務侵占、行使偽造文書等罪，惟犯後已坦承犯行，並與被害人達成和解，業如上述，經此偵查、審判之過程，應能知所警惕，信無再犯之虞，本院因認本件刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑3 年，以啟自新。
㈣沒收部分：
⒈上揭偽造之免用統一發票收據2 紙（99年度他字第3927 號
卷第10頁），均業經行使而交付予徐慧晴收受，已非屬被告所有之物，惟第1 紙收據上偽造之「復旦人力資源仲介有限公司」及「彭振容」之印文各1 枚，第2 紙收據（即蓋有『統一發票專用章』者）上偽造之「彭振容」印文1 枚，均應依刑法第219 條之規定宣告沒收。至未扣案之上揭偽刻「復旦人力資源仲介有限公司」及「彭振容」印章各1 枚，未經舉證尚存在，被告則稱業已丟棄找不到（本院卷第37頁），衡情被告並無保存上揭印章之必要，其所述應屬可信，則上揭印章既已滅失，即不為沒收之諭知。
⒉又盜用他人真印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，不在
刑法第219條所定必須沒收之列（最高法院48年台上字第11
3 號判例參照），是上開第2 紙免用統一發票收據上盜蓋而成之統一發票專用章印文，依法不為沒收之諭知，附此敘明。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告於98年11月8 日，告知徐慧晴若欲以照顧其外婆生活為由申請外勞，則需帶外婆進行健康檢查，然因其外婆僅年齡符合申請條件，需私下買通醫生製作巴氏量表，故需再繳納35,000元之費用，使徐慧晴信以為真而陷於錯誤，如期繳納該筆款項與被告，因認被告此部分涉犯刑法第336 條第2 項、第339 條第1 項之業務侵占及詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。
三、公訴人認被告有上開犯嫌，固以被害人徐慧晴係受騙陷於錯誤而交付該筆款項，被告並將之侵吞入己，所憑為證人徐慧晴、彭振容之證詞及被告自行書立予被害人之收據、協議書、切結書及本票等件，為其主要論據。訊據被告固不否認有收受徐慧晴交付之35000 元，惟辯稱：該筆金額業已交予公司經理張金錕等語。
四、經查：被告固有向徐慧晴收取此35,000元之款項，惟收取後已經繳回復旦公司經理張金錕收受，此業經證人張金錕於偵查時證述明確（100 年度偵字第4674號卷第24頁），是被告收取此筆款項後既已繳回復旦公司所屬主管，而非中飽私囊，尚難認定被告係意圖為自己不法所有，自無從據此認定被告係基於詐欺犯意而向徐慧晴收取此部分款項，或基於業務侵占之犯意而侵吞入己。又公訴意旨認被告以需私下買通醫生製作巴氏量表為由，向被害人徐慧晴詐取35,000元費用乙節，證人徐慧晴於偵查時已證述被告向其收取35,000元後，其外婆有去做過體檢4次，其中1次是被告接送，後因申請不到外勞，就向被告表示不辦了，並要求被告歸還違約金以外款項等情（見同上卷第8 頁），對照證人張金錕於偵查時證述後來因徐慧晴說不要申請，其扣除已生行政費用5,000 元後將30,000元交給被告，請被告退還徐慧晴等情（見同上卷第24頁），可知被告於徐慧晴表示不欲繼續申請外勞後，尚有將此事轉達所屬主管張金錕，要求退還費用予徐慧晴；再公訴意旨雖指摘被告以私下買通醫生為由向徐慧晴詐取35,000元，惟依證人徐慧晴於偵查時之證述，其所以認為遭被告詐騙，係因事後退款無著，被告又未繼續申辦，始因權益受損而認遭騙，而公司負責人彭振容提起本件告訴，係因被告未將款項30,000元轉交徐慧晴，又未出面善後，致使公司需賠償徐慧晴金錢，故而提告。姑不論被告未將前開張金錕欲交給徐慧晴之款項30,000元交還徐慧晴，是否另涉侵占犯嫌，然此終與前揭起訴事實分屬二事，既未經起訴，且與本案被告前揭經論罪科刑之犯行並無何實質上、裁判上一罪關係，本院即無從審酌。自不能以被告未盡善後之責，遽指被告自始即有詐騙犯行，況被告當時身為復旦公司業務員，負責為公司在外招攬承辦外籍勞工來臺工作之業務，本有承辦本案業務及為公司收取款項之權限，其執業方式先不論是否合法允當，惟終不能以此遽論被告藉此行騙。
五、上訴駁回理由檢察官所舉被告犯罪之上揭證據，尚未達於一般人均不致有所懷疑之程度，不足以令本院形成被告確實有罪之心證，應認不能證明被告犯罪。原審審理結果同此認定，而諭知被告無罪判決，經核其認事用法及證據取捨，均無違誤。檢察官上訴意旨雖以：被告固辯稱該筆款項已交給張金錕云云，然觀諸證人張金錕既有表示該筆金額尚未交給公司，後來係因徐慧晴不要申請，張金錕就將其中3 萬元退還予被告，至於其中5,000 元部分，則係已產生的行政費用云云，而衡以證人張金錕亦稱：款項要等到整個案子已經可以確定申請，符合資格後，才會交給公司等語，對照證人彭振容亦表示公司沒有收到該筆款項等語、證人徐慧晴證稱：公司人員回復並未收到伊的案子，後來伊表示不辦了，並依合約給付違約金8,000 元等語，可知證人張金錕上開對於5,000 元係行政費用一節之證述，是否真實，甚至該筆5,000 元是否有交予公司等情，均非無疑。自應以證人徐慧晴、彭振容所述為可採。並認被告既經認定有侵占上揭18,500元犯行，對於嗣後詐欺徐慧晴交付之35,000元並予侵占、侵占張金錕欲交還徐慧晴之款項30,000元部分，應屬後續事宜之單一社會生活事實，原審自應併予審論為由，指摘原判決不當。然依起訴書所載犯罪事實係稱：被告虛構需私下買通醫生製作巴氏量表之情節，使徐慧晴信以為真而陷於錯誤，交付35,000元予被告等情，顯係指陳被告此部分所為係詐欺犯行，然被告收取此筆款項後既已繳回復旦公司所屬主管張金錕收受，而非中飽私囊，尚難認定被告係意圖為自己不法所有，自無從據此認定被告係基於詐欺犯意而向徐慧晴收取此部分款項，或已基於業務侵占之犯意而侵吞入己，至張金錕事後有無確實轉交5,000 元行政費用予公司，實與被告犯嫌之認定無涉，業如前述，檢察官此部分上訴理由實係築基於證人張金錕前揭證詞不可採，然除一再強調復旦公司人員表示未收到上開35,000元外，並未能推翻證人張金錕曾收受被告交付35,000元之證詞，就被告犯嫌之舉證，自仍屬未足。至嗣後因徐慧晴表示不欲繼續辦理申請，張金錕遂將預計交還徐慧晴之款項30,000元交予被告轉交等節，已屬新發生之事由，且被告此時係基於不同原因而持有上開30,000元，被告是否見財起意，另基於不法所有意圖而生侵占犯意，與前揭起訴事實已屬二事，且與本案被告前揭經論罪科刑之犯行並無何實質上、裁判上一罪關係，本院自無從審酌，檢察官此部分上訴意旨應有誤解。從而，因認本件檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，刑法336 條第2 項、第216 條、第210 條、第219 條、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 6 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 吳鴻章法 官 王偉光以上正本證明與原本無異。
偽造文書部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
業務侵占部分不得上訴。
書記官 游秀珠中 華 民 國 101 年 11 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。