臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1922號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 曾炎松選任辯護人 徐揆智律師
林幸慧律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣桃園地方法院100 年度訴字第403 號，中華民國101 年5 月31日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署99年度偵續字第234 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實曾炎松依農田水利會組織通則及農田水利會人事管理規則之規
定，服務於台灣省石門農田水利會（下稱石門農田水利會），擔任工友乙職，並自民國96年1 月1 日起由總務組調派幹線工作站，負責渠道用地被侵占及違反水利法案件取締與處理；各段灌區渠道維護及水量調配排水等工作；幹渠供水調配，污水排放、水質檢測及防汛等相關業務；協助各項工程測量及監工等業務，為依上開法令從事於公共事務而具有法定職務權限之公務員。
曾炎松於96年6 、7 月間，至桃園縣楊梅市（改制前為楊梅鎮
，以下同）中山北路1 段400 號、410 號、416 號、418 號、
420 號依序分屬周裕鈞（原名周士鈞，租用黃志強所有建物）、張建霖（建物為其妻吳文伶所有）、沈孝文、詹玉玲、林詩涵（原名林招英；該建物為其夫范東仁所有）等人使用之建物【原審誤認依序分屬張建霖、沈孝文、詹玉玲、林詩涵、周裕鈞使用，應予更正】調查，發現上開建物均有無權占用該會渠道用地之情事。其明知當時石門農田水利會就占用該會土地之處理方式，係以容許占用者申請繳納土地使用補償金之方式繼續使用該會土地為原則，無庸透過陳情方式為之，竟基於為自己不法所有意圖，利用負責取締及處理水利會土地遭侵占等業務，得以瞭解石門農田水利會以收取補償金為處理原則，及接觸占用土地者之職務上機會，而基於詐取財物之單一犯意，未告知周裕鈞、張建霖、沈孝文、詹玉玲、林詩涵等人石門農田水利會上揭處理原則，而於96年6 至8 月間（起訴書誤為96年6 、7 月間）某日，先在詹玉玲所有上開建物內，向在場之張建霖、沈孝文、詹玉玲、林詩涵等人訛稱：伊可幫忙書寫陳情書，使渠等得以繳納補償金之方式，處理上開建物占用石門農田水利會土地之問題云云，並要求渠等事成之後需有所表示；嗣於上開期間，先後向張建霖誆稱：寫文寫得很辛苦、已為此事請長官吃飯花了新台幣（下同）1 萬多元云云；向詹玉玲詐稱：陳情書已寫好，並問有何表示云云；向沈孝文訛稱：陳情書草稿業已擬好，要與之商討云云；於該期間某日晚間10時至11時許間某時，至周裕鈞店內訛以：可協助渠以補償金方式使用水利地，但不要使其做白工云云，並以食指比「1 」之手勢，暗指應給予1 萬元；嗣續向周裕鈞詐稱：已擬好可向上級長官申請之文件，要求周裕鈞向其他住戶通知先行給予1 半的走路工云云。致張建霖、沈孝文、詹玉玲、周裕鈞、林詩涵等人陷於錯誤，在張建霖使用之上址建物內，開會商討每戶給予曾炎松1 萬元事宜。嗣因曾炎松於同年9 月間，遭另戶建物所有人黃伯營向行政院農業委員會檢舉其收賄情事，而未敢再與張建霖等人聯繫，張建霖等人始未交付款項，而未得逞，後經調查局人員循線調查而悉上情。
案經行政院農業委員會政風室移請法務部調查局北部地區機動工作組報告台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分查證人李清泉、黃伯營、周裕鈞於調查局之證述，為被告以外
之人於審判外之陳述，核無刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 ，及其他法律所定傳聞證據得為證據之例外情形，被告及辯護人復於本院準備程序及審判程序均聲明異議（本院卷第47頁正背面、第87頁），依同法第159 條第1 項規定無證據能力。
其次，證人張建霖、沈孝文、詹玉玲、林詩涵於調查局及證人
沈孝文於檢察事務官處所為之陳述（肅他卷第71-74 、92-95、85-86 、89-91 、95-97 頁背面），雖為審判外之陳述，惟其等於原審作證時，就本案所為之證述，或為與其等前於審判外之陳述相異或為不復記憶之陳述，足認先後有不符之陳述。
本院審酌其等上開審判外陳述之調查、訊問筆錄製作之過程，均係採一問一答方式，筆錄製作後復均經其等閱覽無訛後簽名、捺印或蓋章，且各證人均係分別訊問、製作，此有上開筆錄可參（卷證頁數詳前述），該筆錄既係就各證人分別製作，被告復均未在場，其等上開作證時，自未受他人左右而出於自然之陳述。參以其等於原審亦陳稱：前於調查局及偵查之陳述是依當時的記憶陳述，並沒亂說，現在時間已久，當時的陳述較接近事實等語（原審訴字卷第65頁背面、66頁背面、204 、71、116 頁背面、176 頁），及於調查局一致陳稱：嗣後不願意作證等語（肅他字卷第78、91、94、97頁），顯見其等嗣於原審之證言，或因時隔日久，記憶模糊致未能清楚陳述，或因與被告同庭應訊，昧於人情而故為有利於被告之證詞，是張建霖、沈孝文、詹玉玲、林詩涵先前審判外之證述，具有較為可信之特別情況；又本件主要待證事實之存否，已無從再就同一供述者取得與先前相同之陳述內容，復別無證據可資替代而達同一目的，則證人張建霖、沈孝文、詹玉玲、林詩涵先前調查或檢察事務官詢問時之陳述即為證明被告本件犯行成立與否所必要，應認其等先前之調查或詢問時之陳述，具備「可信性」及「必要性」二項要件，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，自有證據能力。被告及辯護人否認其證據能力難謂可採。
再查，證人周裕鈞、張建霖、沈孝文、詹玉玲、林詩涵、張加
永偵查中檢察官訊問時所為之陳述，均經檢察官告以具結義務及偽證罪之處罰後，具結陳述（偵續卷第18-20 、20-22 、22、29-32 、145-147 頁），且查無有何顯不可信之情狀，被告及辯護人復未指出並證明上開證言有何顯不可信之情況，則其等於偵查中具結後所為之證述，依刑事訴訟法第159 條之1第2項規定自有證據能力。被告及辯護人認無證據能力，並無足採。
其餘本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳
述（含書面供述），檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序或表示同意有證據能力，或表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第48-50 頁、第88-90 頁）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均得作為證據。
至非供述證據部分，檢察官、被告及其選任辯護人亦均不爭執
證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。
貳、實體部分：訊據上訴人即被告曾炎松，固坦承伊自96年1 月1 日起由總務
科工友調派為幹線工作站工友，負責占用石門農田水利會土地之取締及處理等事宜。96年6 、7 月間伊調查發現周裕鈞等人使用之上開建物占用石門農田水利會土地，有告知周裕鈞等人可以書寫陳情書或找有力人士與伊上級長官溝通等情不諱，惟矢口否認有利用職務上機會詐取財物犯行，辯稱：調查發現周裕鈞等人占用石門農田水利會土地後，周裕鈞等人要伊幫忙，伊只是好心叫渠等找人與水利會溝通，未說要幫渠等寫陳情書，亦無陳稱上開各語，亦未以手勢暗示周裕鈞等人給款。渠等指訴均係因遭伊告發而挾怨報復。又伊僅係工友，並非刑法所稱之公務員，且伊當時亦不知周裕鈞等人可否以繳交補償金方式處理占用土地之事云云。經查：
㈠按農田水利會之組織規程及其編製、各級員工之任用、待遇
及管理等事項之規則，由主管機關定之。而農田水利會約僱人員之管理，準用行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法之規定；農田水利會技工、工友之管理規定，由主管機關另定之，農田水利會組織通則第22條、農田水利會人事管理規則第84條分別定有明文。而農田水利會技工工友管理要點，即依農田水利會人事管理規則第84條第2 項規定訂定之，農田水利會技工工友管理要點第1 條亦有明文。查被告於石門農田水利會擔任工友一職，並自96年1 月1 日起由總務組調派幹線工作站，負責如犯罪事實欄所載業務等情，為被告所不否認，核與證人即案發時任石門農田水利會幹線工作站站長之陳安郎證述相符（偵續卷第143-144 頁），並有石門農田水利會95年12月18日石農人字第0950008164號令、96年3 月30日石門農田水利會幹線工作站員工業務分配表在卷可佐（肅他卷第44頁、偵卷第24頁）。是依上開法令規定，被告係從事農田水利工作等公共事務，而具有法定職務權限之公務員，堪可認定。被告及其辯護人辯稱：被告僅係工友並非刑法上公務員云云，核無足採。
㈡其次，桃園縣楊梅市○○○路○ 段○○○ 號、410 號、416 號
、418 號、420 號建物，於96年間依序分屬周裕鈞、張建霖、沈孝文、詹玉玲、林詩涵使用；周裕鈞所使用之門牌號碼
400 號建物乃向所有權人黃志強承租；張建霖使用之門牌號碼410 號建物及林詩涵使用之門牌號碼420 號建物，則係分別登記在其等配偶吳文伶、范東仁名下等情，分經周裕鈞、張建霖、沈孝文、詹玉玲、林詩涵證述明確（肅他卷第75、
71、92、89、95頁；原審訴字卷第69、70背面、124 、178頁背面）。而上開建物於96年間均有占用石門農田水利會土地之情形，另上開建物所占用石門農田水利會土地之區段，於96年6 月間屬被告負責取締與處理之區段，嗣被告並於96年6 月15日及同年12月17日，將上情提報所屬工作站，由該站函請石門農田水利會依法處理等情，為被告所是認（原審訴字卷第231 頁），核與證人陳安郎證述相符（偵續卷第
144 頁），並有石門農田水利會幹線工作站轄區石門大圳水利地占用人名單、侵占現場位置略圖及該站之96年12月17日石農幹賢字第0960000951、0960000942、0960000950、0960000949、09 60000946 號函所附告發書，暨石門農田水利會99年11月24日石農管字第0990010455、0990010563號函檢送之函文、照片、告發書、地籍參考圖，以及石門農田水利會
101 年9 月7 日石農輔字第1010009687號函可佐（肅他卷第9-10頁；偵卷第15-19 頁；偵續卷第55-56 、58-59 、62、86-91 、104- 121頁；本院卷第65-68 頁）。是周裕鈞、張建霖、沈孝文、詹玉玲、林詩涵所使用之前揭建物確有侵占石門農田水利會土地，且所占用之土地屬被告負責取締與處理之區段，應可認定。
㈢再者，
1.⑴證人張建霖於調查局及偵查證稱：96年6、7月間，被告到我店內，說我的建物占用石門農田水利會之土地，也跑到門牌號碼416、418及420號房子後側去看，後來我、沈孝文、詹玉玲及門牌號碼420號之老闆娘（按指林詩涵）4人就請教被告如何處理？被告說可以用占用補償金的方式處理，他可幫我們寫陳情書，並說看我們怎麼表示之類的話；嗣被告又多次說他寫文寫得很辛苦、已經為此事請長官吃飯花了1萬多元；後來周裕鈞跟我說被告也到他店內後側土地查看，並以手指頭比「1」；之後我們鄰居就一起開會決定1戶出1萬元給被告，但因被告沒拿陳情文給我們看，所以我沒去跟鄰居收錢，後來聽說被告被檢舉，就沒有再來，所以沒有把錢給他等語（肅他卷第71-74頁；偵續卷第18-19頁）。於原審亦證稱：有天晚上8、9點被告開車來我家，說他剛為我們的事跟石門農田水利會長官喝酒講得很辛苦，喝酒花掉1萬多元；周裕鈞有跟我說過被告到他店裡查看時有用手指頭比1等語，之後我們住戶有開會，周裕鈞有將上情告知住戶；被告來找我的時間大概是96年6至8月間等語（原審訴字卷第66頁、67頁正背面）。
⑵證人沈孝文於調查局、偵查證稱：96年6 、7 月間，我與張
建霖、詹玉玲、林詩涵及被告，在詹玉玲之工程行內討論時，被告表示可以幫我們寫陳情書，以繳交補償金方式，繼續使用（按指農田水利會之土地），並說事成之後，就看你們了；嗣被告多次致電要和我討論陳情書的內容；嗣後聽說他被檢舉，事情就不了了之，並沒有給他錢等語（肅他卷第92-94 頁、第85-86 頁；偵續卷第22頁）。於原審證稱：因我們有占用石門農田水利會土地，所以有天我與張建霖、沈孝文、詹玉玲、林詩涵在詹玉玲之工程行與被告討論時，被告說可以教我們寫陳情書向水利會申請以占用水利地繳交補償金之方式使用土地等語（原審訴字卷第203 頁）。
⑶證人詹玉玲於調查局及偵查證稱：96年6 、7 月間，被告曾
至其經營之店內，當時張建霖、沈孝文、林詩涵也均在場，被告說可以讓我們辦理承租水利地，並暗示辦好後看我們的意思；嗣被告並致電稱他陳情書已經書寫完畢，問我有無表示；其後我與張建霖、沈孝文等人曾開會決定每戶給被告1萬元等語（肅他字卷第89-90 頁，偵續卷第31-32 頁）。於原審證稱：被告在我住處，說可以幫我、張建霖、沈孝文、林詩涵承租水利地；後被告有打電話給我說他在處理；之後我、周裕鈞、張建霖、沈孝文、林詩涵有在張建霖處開會，印象中周裕鈞有說被告向他比「1 」，印象中會議好像決定每戶給被告1 萬元等語（原審訴字卷第71頁、72頁背面、
116 頁背面、117 頁正背面）。⑷證人周裕鈞於偵查及原審證稱：因我經營的咖啡店占用到水
利會之地，被告說他可以幫我們申請以補償金之方式使用水利地，還說事成之後叫我們這些住戶不要讓他做白工，我問他何意？他伸出食指比「1 」之手勢，我問他是否意指「10萬元」，被告說不是，我再問他是否指「1 萬元」，被告就沒有再講話，我有告知張建霖上情；之後被告又來說：他已做好可向上級長官申請之文件，要我跟其他住戶說他可以送件，但要先給他一半的走路工；其後我、沈孝文及張建霖等住戶在張建霖經營之店內開會，會中我有跟向在場的人表示被告有提及「不要讓他作白工」及手指比「1 」，向每戶索取1 萬元的事情等語（偵續卷第20至21頁；原審訴字卷第121-125 頁）。
⑸證人林詩涵於調查局及偵查中證稱：因我使用之門牌號碼
420 號建物占用到水利地，故被告曾與我、沈孝文、詹玉玲及張建霖在詹玉玲住處討論，被告說他可以幫我們用租的方式使用土地，如成功的話請我們表示表示等語；於原審證稱：之後有在周裕鈞家開會等語（肅他字卷第95至96頁；偵續卷第30頁；原審訴字卷第176 頁背面）。
2.查證人周裕鈞、張建霖、沈孝文、詹玉玲、林詩涵前述證述，雖在細節處略有不同（如被告在詹玉玲處與張建霖等人討論時，其向張建霖等人示意事成後要有所表示時之確切用語；及被告究竟是向張建霖稱與長官吃飯或喝酒花了1 萬多元），惟其等就重要情節互核大體相符（如被告確有要張建霖等人事成後要有所表示、確有向張建霖稱為此事花1 萬多元，及周裕鈞、張建霖、沈孝文、詹玉玲、林詩涵等人確有在周裕鈞住處討論每戶給付1 萬元予被告之事宜等），果無其事，何以會為相符之陳述？次查，雖周裕鈞、張建霖、沈孝文、詹玉玲、林詩涵等人使用之建物占用水利地乙事，為被告所告發（詳如前述），惟周裕鈞等人原與被告素不相識，並無怨隙，且其等確有占用水利地，縱使誣陷被告，亦無從卸其等占用之責，況舉發占用情事乃被告之職責，衡情其等實無因被告依職責所為之舉發，而挾怨虛構事實陷害被告之虞。參以周裕鈞、張建霖、沈孝文、詹玉玲、林詩涵於調查局一致陳稱：嗣後不願意作證等語（肅他字卷第74、78、91、94、97頁），嗣張建霖、沈孝文、詹玉玲、林詩涵於原審作證時又或翻異前陳，或改稱不記得，倘其等有陷害被告之意，豈會於調查局陳稱不願再作證，又豈會於原審作證時，多改稱不記得或翻異前陳？堪信其等當無為遭被告告發，而虛構誣陷被告之理。其等前述所言尚非虛構，應足採信。
3.依證人周裕鈞、張建霖、沈孝文、詹玉玲、林詩涵之前述證詞，可徵被告確有對周裕鈞等人稱犯罪事實欄所述之各語。雖被告要張建霖、沈孝文、詹玉玲、林詩涵事成後要有所表示時，未明確提及是要紅包或錢，於以手勢對周裕鈞比「
1 」，周裕鈞問其是否為10萬元，被告稱不是，周裕鈞再問是否為1 萬元時，被告未有表示，然以被告密切與周裕鈞等人聯繫，或告以寫文寫得很辛苦、已為此事請長官花費了1萬多元、欲與之商討擬好之陳情書草稿等，一再表示其為此事付出甚多，且花錢請長官等情觀之，足徵其要張建霖、周裕鈞等人有所表示、以手勢比「1 」，顯係要張建霖、周裕鈞等人回饋其付出，給予報酬。再參以周裕鈞、張建霖、沈孝文、詹玉玲、林詩涵等人，於被告幾經暗示後，即聚集在周裕鈞家商討每戶給付被告1 萬元乙情，益足徵被告當時應已強烈暗示要周裕鈞、張建霖等人給付款項，其等始會開會商討。從而，自難以被告於與周裕鈞、張建霖、沈孝文、詹玉玲、林詩涵接觸之過程中未提及要其等給錢或紅包，而為被告有利之認定。
4.至張建霖、沈孝文、詹玉玲、林詩涵等人嗣於原審就上開各節，或為時久不復記憶之陳述，或為與之前相異之陳述（原審訴字卷第64頁背面-68 、71-72 、116-119 、175 頁背面-178、203 頁背面-205頁），惟其等前所為之陳述，應非虛妄構陷之詞，而足採信，已如前述。參以其等於原審亦陳稱：前於調查局及偵查之陳述是依當時的記憶陳述，並沒亂說，現在時間已久，當時的陳述較接近事實等語（分見原審訴字卷第65頁背面、66頁背面、204 、71、116 頁背面、176頁張建霖、沈孝文、詹玉玲、林詩涵之筆錄），益足徵其等於原審相異或不復記憶之陳述，難執為有利於被告之認定。雖林詩涵於偵查中證稱：未曾開會決定1 戶要給被告1 萬元云云（偵續卷第31頁），惟此與周裕鈞、張建霖、詹玉玲之證述不符，亦與林詩涵其於原審證稱：之後有在周裕鈞家開會乙語不一，是難執其前述證詞，認周裕鈞、張建霖、沈孝文、詹玉玲、林詩涵等人嗣未在周裕鈞住處開會商討每戶給被告1 萬元之事宜。另證人即被告任職石門農田水利會幹線工作站期間之站長陳安郎及同事王派瀧雖均證稱：與被告共事期間未沒看過被告喝酒等語（本院卷第78頁背面、83頁），惟此僅足證明其等未曾看過被告喝酒，尚難執此認定被告不會喝酒，而謂張建霖於原審證稱：被告有晚喝了酒來找我等語為不實，從而辯護人以被告沒喝酒之習慣，不可能酒後來找張建霖為由，否認張建霖證述之憑信性云云，並無足採。又證人周裕鈞雖謂：其與被告接觸之時間係96年底云云，惟參以證人周裕鈞亦稱：其有將被告與之交談過程，於住戶會議中，告知張建霖等住戶等語，而證人張建霖、詹玉玲均稱其等係於96年6 、7 月召開會議談論給予被告報酬之事，足見證人周裕鈞前述與被告會面之時間，應係時久誤記，當以證人張建霖、沈孝文、詹玉玲、林詩涵等人所述之時間為可採，附此敘明。
㈣又：
1.石門農田水利會依95年9 月12日研討會結論，訂頒「台灣省石門農田水利會被占用土地與收取補償金處理要點」，規定石門農田水利會遭占用之土地，在未依法訴請返還、未停止占用或取得合法使用權源前，得依民法179 條及國有財產局「國有非公用不動產被占用處理要點」第5 點，先向占用人追溯收取土地使用補償金；對於無法依前述方式處理被占用不動產之情形，應通知占用人自行拆除或騰空，占用人拒不配合辦理者，得斟酌占用情節，通知或協調主管機關依法處理或以民事訴訟排除或移請偵辦，此要點於呈會長核定後試辦1 年；該要點嗣並經該會97年9 月第二屆直選會務委員會審查通過，追溯自96年1 月1 日起生效等情，有上開要點在卷可徵（偵續卷第134-135 頁）。參以證人即被告任職石門農田水利會幹線工作站期間之站長陳安郎、邱顯達結證稱：石門農田水利會原先就占用水利地之案件，是採只要發現就向本會查報，95年6 月1 日莊玉光會長上任後，因會內占用土地之案件有1 千多件，地價稅都石門農田水利會在繳，所以就比照國有財產局採徵收補償費之處理方式，不論新舊之侵占事實都採徵收補償費之方式處理等語（偵續卷第144 、
145 頁；本院卷第79、80頁）；暨證人沈孝文、詹玉玲、林詩涵、周裕鈞均證稱：前述建物目前均係以繳納補償金方式使用占用石門農田水利會之土地等語（原審訴字卷第118 頁背面、第124 頁背面、第178 頁背面、第205 頁背面）。足見石門農田水利會於96年1 月時，業已對占用該會土地者，原則上採容許以繳納補償金代替拆除之處理方式，且張建霖等5 人使用或所有之上開建物，均符合該繳納補償金方式使用占用該會土地之要件。
2.查被告雖未參加石門農田水利會所召開有關「被占用土地與收取補償金處理要點」之會議，惟站長陳安郎於會後有將該會議紀錄通報各單位，並將會議紀錄會稿傳閱予站內所有同事，包括被告等情，業據證人陳安郎、邱顯達、證人即案發時被告之直屬長官徐清賢證述在卷（本院卷第78頁正背面、80頁背面、85頁正背面）；參以證人王派瀧證稱：我自96年
1 月2 日起在石門農田水利會幹線工作站任約僱人員。當時我與被告同組要一起出去執行職務；為瞭解如何處理該職務，我有去研究石門農田水利會之補償金處理要點。執行職務時多少會跟與被告研究或討論該要點之規定等語（本院卷第
82 -84頁），堪信被告雖未參與有關「被占用土地與收取補償金處理要點」之會議，惟會後陳安郎已將相關資料通報及傳閱站內所有員工，王派瀧並曾與被告研究或討論該要點。佐以被告於調查局人員詢問有關石門農田水利會對於占用水利會土地者收取補償金的處理辦法為何時，明確陳稱：若占用水利地面積有建築物的話，是占用面積乘上公告地價再乘以10％，若沒有建築物是乘以3 ％等語（偵卷第7 頁背面、第8 頁），核其所述之處理方式與上開要點第5 條相符（參偵續卷第134 、135 頁），及被告陳稱：只要住戶願意繳錢，水利會就讓他繳，讓住戶繼續使用土地、我有看過補償金處理要點，此辦法實施時，這個要點就已經出來了，就一個公文過來印要點給每個同仁看，我有拿到要點，傳閱我有簽名等語（偵卷第8 頁；偵續卷第148 頁），堪認被告不僅看過上開要點且對要點之規定知之甚明。被告辯稱：之前沒看過該要點，不知該要點內容，以為占用水利地者僅有向法院提拆屋還地之訴訟云云，顯為臨訟卸責之詞，不足採信。
㈤被告雖辯以：只是教占用戶如何申請繳納占用補償金云云。
惟證人周裕鈞已明言：被告沒有教其等書寫申請書；其與張建霖、沈孝文、詹玉玲、林詩涵等人係事後自行至水利會申請以繳納補償金方式利用水利地等語（原審訴字卷第124 頁背面），證人詹玉玲更直指：案發當時，其並不知道有水利地占用補償金的相關規定，是其並未請被告以該相關規定解決占用水利地之事；嗣其係直接到石門農田水利會辦理繳納占用補償金等語（原審訴字卷第119 頁背面），顯見被告並未向張建霖等人說明上揭要點，亦未教導其等申請辦理繳納土地使用補償金之處理方式，被告前所辯，顯係事後圖飾之詞，無足採信。查被告明知上開要點，亦知石門農田水利會，於96年1 月起已以容許占用該會土地者申請繳納土地使用補償金之方式繼續使用該會土地為處理原則，竟未告知周裕鈞、張建霖、沈孝文、詹玉玲、林詩涵等人，又被告並未幫周裕鈞等人書寫陳情書，且未與上記長官吃飯喝解花費1 萬餘元等情，為被告所自承（偵卷第45-46 頁；原審審訴字卷第30頁正背面；原審訴字卷第231 頁），惟其卻對周裕鈞、張建霖、沈孝文、詹玉玲、林詩涵訛以上開各語，暗示其等給付款項，其等因而誤認需被告請長官吃飯求情、書寫陳情書，其等始能以繳納補償金之方式繼續使用石門農田水利會之土地，因而開會商議給付被告款項，被告有為自己不法所有意圖，並施用詐術之犯行甚明。又被告因負責石門農田水利會渠道用地被侵占及違反水利法案件取締與處理之業務，而得以瞭解石門農田水利會以收取補償金為處理原則，及接觸占用土地者，其上開犯行自是利用職務上機會為之，辯護人辯稱非利用職務上機會為之，顯無足採。又被告雖分別於96年6 月15日及同年12月17日，將上開建物占用石門農田水利會土地之事提報所屬工作站，然被告縱提報上情，仍無礙周裕鈞等人嗣後得以繳納土地使用補償金之方式處理，自難據為有利被告之認定，附此敘明。
㈥至被告及辯護人聲請：⑴向石門農田水利會函查被告是否為
刑法第10條第2 項第1 款所稱之公務員？其任職工友是否有派令、聘書、薪資、等級如何計算？工友一職，是否為依水利法及農田水利會組織通則相關規定設置之專任職務？其清查渠道用地之工作是否依據上開補償要點？⑵傳喚證人莊玉光、袁芳昌證明自莊玉光95年6 月1 日任職石門農田水利會會長後，才自96年1 月1 日起以徵收補償金取代拆屋還地方式處理占用土地事宜，且此屬莊玉光個人之主張，並無水利法之依據，暨證明黃伯營為首遭石門農田水利會訴請拆屋還地，並拒繳及帶頭連署拒繳補償金。⑶聲請傳喚黃伯營、李清泉分別證明其等前在調查局所為不利被告之陳述不實，並要黃伯營證明其為首遭石門農田水利會訴請拆屋還地，並拒繳及帶頭連署拒繳補償金。⑷聲請傳喚原審業已交互詰問過之周裕鈞、張建霖、沈孝文、詹玉玲、林詩涵、張良盛、徐宇恆等人再予補充詰問。⑸將證人黃伯營、周裕鈞、張建霖、沈孝文、詹玉玲、林詩涵送測謊。⑹向石門農田水利會函調被告有在傳閱前述補償要點簽名之資料云云。惟查：⑴有關被告是否為公務員，此屬法院應依職權認定，並無詢問石門農田水利會之必要。另被告任職之派任、業務之職掌，卷內已有前述相關之證據足佐（肅他卷第44頁、偵卷第24頁），無再函調之必要。⑵依卷附「台灣省石門農田水利會被占用土地與收取補償金處理要點」，及證人陳安郎、邱顯達之證詞，已足徵該要點係莊玉光於95年6 月1 日任職後所制定，及上開政策實施之時間，另該要點有無水利法之依據，及黃伯營是否有被告及辯護人前述⑵所述之情事，俱與本案無關，是自無傳訊莊玉光、袁芳昌作證之必要。⑶黃伯營、李清泉於調查局所言為審判外之陳述，無證據能力，已如前述。其等於調查局之陳述並無證據能力，且檢察官、原審亦未引用其等調查局之陳述為證據，自無庸傳喚釐清其等於調查局對被告不利陳述是否屬實之必要，又黃伯營是否為首遭石門農田水利會訴請拆屋還地，並拒繳及帶頭連署拒繳補償金之人與本案無關聯性，亦無傳喚其就此部分作證之必要。再者，本案未以黃伯營之證詞為證據，自亦無送其測謊之必要。⑷證人周裕鈞、張建霖、沈孝文、詹玉玲、林詩涵、張良盛、徐宇恆業經原審傳訊予被告及其辯護人行交互詰問（原審訴字卷第64-69頁背面、70-72頁背面、120頁背面-125、202頁背面-206、116-120、175-179、201-202、209-21 1頁背面），有關李清泉於調查局之陳述，無證據能力，本件未引用為證據，是自無再詰問張建霖是否跟李清泉提過被告有說幫忙處理之事。再，證人張建霖於原審已明確證稱第1次見到被告時，在場人為沈孝文、詹玉玲、林詩涵，並未提及張良盛在場，而張良盛於原審亦證稱：沒見過被告，未與被告討論過土地占用之事等語，當無再傳訊張建霖及張良盛調查張良盛有無與被告討論占地相關事宜之必要。又辯護人聲請傳喚周裕鈞、沈孝文、詹玉玲、林詩涵欲詰問被告與其等聯繫時之情形，查上開問題業據前述證人於原審陳述明確，當無訊問之必要，依刑事訴訟法第196條規定，自不得再行傳喚。又被告另欲詰問沈孝文被告是否於96年6月15日及12月17日兩度告發上開建物無權占用石門農田水利會土地之事，查被告確於前述期日二度告發，已有相關書面資料足徵，當無再訊問沈孝文之必要。另被告聲請再傳喚徐宇恆證明其認識林詩涵，林詩涵前稱不認識徐宇恆是說謊云云，核與本案無關聯性，亦無傳訊之必要。⑸周裕鈞、張建霖、沈孝文、詹玉玲、林詩涵於調查局、偵查中之證詞堪可採信，已如前述，自無送其等測謊之必要。⑹陳安郎有將上開要點之資料傳閱站內所有同仁，被告有在該公文簽名，已如前述，並為被告所自承（參偵續卷第148頁），自無再向石門農田水利會函調被告於傳閱前述要點公文上簽名資料之必要。
⑺依上，被告及辯護人前述聲請調查之證據，均無必要，附此敘明。
㈦綜上，本件事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
論罪：
㈠稱公務員者，謂依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關
而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者，刑法第10條第2 項第1 款定有明文。
另公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷，貪污治罪條例第
2 條亦有明文。而刑法第10條第2 項第1 款後段所稱之公務員係指非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依「其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者」之「授權公務員」，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第1 款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員（刑法第10條第2 項立法理由參照）。查被告係依農田水利會組織通則及農田水利會人事管理規則等法令規定，從事農田水利工作等公共事務，為具有法定職務權限之公務員，業如前述。核被告所為，係犯貪污治罪條例第5 條第2 項、第1 項第2款之利用職務上機會詐取財物未遂罪。
㈡次按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目
的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101 年台上字第2449號判決參照）。查被告係於密切之時間，或同時或分別向張建霖等人施以同一詐術，其目的乃要上開仳鄰占用石門農田水利會水利地之張建霖等人給付款項，且依其要周裕鈞轉知其他住戶給款乙情觀之，顯見被告對其等施詐主觀上乃出於同一行為決意，其上述多次向周裕鈞等人施用詐術顯具有行為局部之同一性，依一般社會通念，倘認係數個意思活動，成立數罪，分論併罰，顯然過度評價有違罪刑衡平原則，不符國民法律感情。其上開行為應評價為法律上之一行為。其以一行為侵害周裕鈞等人之法益，為一行為觸犯數罪名之同種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重處斷。
㈢公訴人認被告係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於
職務上行為要求賄賂或其他不正利益罪，惟該罪之成立，需公務員以就其職務範圍內，允諾踐履賄求對象之特定行為，而要求賄求對象給付賄賂或其他不正利益，始與該罪之構成要件相當（最高法院96年度台上字第381 號、98年度台上字第5370號判決參照）。查被告所任幹線工作站工友，乃係負責前述渠道用地被侵占及違反水利法案件取締與處理等業務，已如前述；次據證人即本件案發時任職石門農田水利會管理組督導股助理管理師之張加永證述：幹線工作站只要發現渠道用地被侵占及違反水利法之案件，不問該占用戶有無影響灌排，都要提報石門農田水利會管理組督導股處理，管理組督導股受理後，會委請律師提民事訴訟，如果占用戶陳請以繳納補償金方式處理，經我們審核通過會准許繳納等語（偵續卷第145-147 頁背面），顯見被告之職務乃於發現有占用石門農田水利會土地時予以查報至該會管理組督導股，至有關准否占用人繳納補償金占用石門農田水利會土地之業務非屬被告之職務。其次，本件被告是明知石門農田水利會以容許占用該會土地者申請繳納土地使用補償金之方式繼續使用該會土地為處理原則，竟隱瞞未告知周裕鈞等人，而虛意要幫其等書寫陳情書申請，暨訛以為處理該事花錢請長官吃飯等方式詐騙款項，其並未承諾不予查報或取締，是其要求張建霖等人給款，並未以其職務範圍內，允諾踐履特定行為為對價，所為顯不該當貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之要件，起訴書認成立該罪，自有未洽。惟起訴書業已述及被告向周裕鈞等人表示將代寫陳情書，協助以繳納占用補償金方式合法使用石門農田水利會之土地，並告以「寫文寫得很辛苦」、「為處理此事，已先請長官吃飯花掉1 萬多元」等被告施用詐術之犯罪事實。其基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條。
㈣被告已著手前揭犯行，惟被告因黃伯營檢舉，而未敢再與張
建霖等人聯繫取款，張建霖等人始未交付款項，而未得逞，屬障礙未遂，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。又被告因所犯上開貪污治罪條例第5 條第2 項、第1 項第2 款之罪，嗣並無所得，且情節尚屬輕微，爰依同條例第12條第1項規定減輕其刑，並依法遞減其刑。
原審認被告上開犯行罪證明確，變更檢察官之起訴法條，適用
貪污治罪條例第5 條第2 項、第1 項第2 款，且說明被告所為屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，及其行為為未遂，並無犯罪所得，且情節尚屬輕微，而依刑法第25條第2 項、貪污治罪條例第12條第1 項規定減輕其刑，並依法遞減輕，暨說明本件不符刑法第59條規定，無從依該條再予減刑，並審酌被告未能廉潔、公正執行職務，反貪圖小利，而利用負責取締、查報水利會土地遭占用等作業，而得以瞭解占用石門農田水利會土地繳納補償金之處理模式並接觸占用土地者之職務上機會詐取財物，所為嚴重敗壞公務員風紀，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年6 月，併依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項之規定，宣告褫奪公權1 年。認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴否認犯行，並無理由；檢察官上訴認本件應成立貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之罪，並不足採，已如前述。至檢察官上訴以原判決主文、事實欄均認被告犯利用職務機會詐取財物未遂，然理由卻認周裕鈞等人證述內容彼此討論如何行賄公務員可能涉及犯罪（原審判決第7 頁），而有矛盾云云，查原審判決第7 頁倒數1 、2 行雖有上述用語，惟綜觀原審判決，可徵其上述用語只係用以之說明周裕鈞等人之證述可採，並非認定周裕鈞等人是行賄公務員，檢察官執此指摘原審判決難謂有理由。又周裕鈞於調查局之證述，核無刑事訴訟法第15
9 條之1 至159 條之4 ，及其他法律所定傳聞證據得為證據之例外情形，辯護人復於原審聲明異議（原審訴字卷第226 頁背面），依同法第159 條第1 項規定自無證據能力。原審亦未認定該陳述有證據能力，卻於認定犯罪事實時引用上開證據（見原審判決第2-5 頁有關程序部分，及第7 頁倒數第9 、10行），雖有未洽，然摒除周裕鈞調查局之陳述，依其於檢察官及原審之證述，仍應為相同之認定。原審判決此一違誤尚不影響判決本旨，本院自無庸撤銷改判。依上，本件被告及檢察官上訴俱無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 4 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 童有德法 官 江翠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 王靜怡中 華 民 國 101 年 10 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。