臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1018號上 訴 人即 被 告 白岳彬輔 佐 人 李雪娥選任辯護人 陳博文律師上列上訴人即被告因強盜案件，不服臺灣板橋地方法院100 年度訴字第527 號，中華民國101 年2 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第32221 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、白岳彬前於民國82年間，因盜匪等案件，經臺灣板橋地方法院以82年度訴字第1797號判決判處應執行有期徒刑7 年2 月，嗣並確定，83年5 月17日入監執行，87年1 月20日縮短刑期假釋出監付保護管束，90年3月7日假釋付保護管束期滿。
又於99年間，因傷害案件，經臺灣板橋地方法院以99年度易字第2218號判決判處有期徒刑4 月，經本院以100 年度上易字第498 號判決上訴駁回確定，100 年7 月5 日易科罰金執行完畢；又於99年11月18日、99年11月23日犯加重強盜罪、妨害公務罪等案件，經臺灣板橋地方法院以100 年度訴字第
693 號判決、本院以100 年度上訴字第2194號判決分別判處應執行有期徒刑7 年6 月，最高法院以100 年度上訴字第2194號判決上訴駁回確定，尚未執行（均未構成累犯）。
二、白岳彬猶不知自我檢束，意圖為自己不法所有，基於強盜之犯意，而分別為下列之犯行：
（一）99年11月11日3 時50分許，攜帶其所有且為堅硬金屬材質，客觀上足以對人之生命、身體構成危害，惟不具殺傷力之兇器道具手槍乙支（下稱系爭手槍，槍枝管制編號：0000000000），將之藏放在口袋內後，進入臺北縣中和市（現改制為新北市中和區，下同）和平街56號「全家便利商店」內拿取冰鎮紅茶、大衛朵夫牌香煙各乙包佯裝購物，再利用該店內僅有店員謝斯偉乙人時走近結帳櫃檯，即拿出系爭手槍對著謝斯偉，並對謝斯偉脅稱「把錢拿出來」等語，謝斯偉因無法確定該槍之真假，且當時只有其一人，又無其他出口得以脫逃而心生畏懼，至使不能抗拒，而不得不交付收銀機內之現金約新臺幣（下同）8000多元（起訴書誤載為5000元）、及前開所揀選之冰鎮紅茶、大衛朵夫牌香煙各乙包予白岳彬。白岳彬得逞後隨即逃逸離去。
（二）99年11月17日5 時30分許，攜帶系爭手槍並將之藏放在口袋內，進入新北市○○區○○路○○號「OK便利商店」內佯裝購物，再利用該店內僅有店員張居正乙人走近結帳櫃檯，即拿出系爭手槍，連手帶槍置在櫃檯上，並對張居正脅稱「把錢拿出來」等語，張居正因無法確定該槍之真假，且當時只有其一人，又無其他出口得以脫逃而心生畏懼，至使不能抗拒，而不得不交付收銀機內之現金996 元予白岳彬。白岳彬得逞後隨即逃逸離去。
（三）99年11月23日0 時30分許，攜帶系爭手槍將之藏放在口袋內，進入新北市○○區○○路○○號「全家便利商店」內拿取七星牌香煙乙包佯裝購物，再利用該店內僅有店員蔡欣惠乙人時走近結帳櫃檯，即拿出系爭手槍斜斜指著櫃檯桌面，並對蔡欣惠脅稱「把錢交出來」等語，蔡欣惠因無法確定該槍之真假，且當時只有其一人，又無其他出口得以脫逃而心生畏懼，至使不能抗拒，而不得不交付收銀機內之現金4167元、及前開所揀選之七星牌香煙乙包予白岳彬。白岳彬得逞後隨即逃逸離去。
三、案經新北市政府警察局中和第一分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第15
9 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之供述證據，公訴人、被告及其辯護人對該等證據能力並不爭執（見本院卷第24頁背面、第47頁正面至第50頁正面），其等至辯論終結前亦未聲明異議或提出爭執，本院審酌上開證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關聯性，應認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。
二、訊據被告白岳彬固坦承分別於前開時、地攜帶系爭手槍，以亮出系爭手槍之方式，脅迫被害人謝斯偉、張居正、蔡欣惠各交付上開財物等情，惟矢口否認有強盜犯行，辯稱：我所為僅該當恐嚇取財，非強盜云云。被告辯護人之辯護意旨略以：
（一）依據被害人謝斯偉於警詢、原審審理時之證述，被告雖持系爭手槍，但並未持槍指著被害人謝斯偉身體之任何部位，且行搶之時，被害人謝斯偉並非把全部金錢都交給被告，被害人謝斯偉仍可以選擇，又被告拿到金錢後即離開，也沒有做出任何傷害被害人謝斯偉之行為，另依被害人謝斯偉之證述，被害人謝斯偉本來是有想要反抗。被害人張居正部分，被害人張居正已有證述其不想反抗，原因是公司有規定不要反抗，所以才沒有反抗；且被害人張居正於原審審理時亦證稱：被告持系爭手槍搶劫之時，其只有緊張，且槍枝也未對著被害人張居正身體任何部位。被害人蔡欣惠部分，被告當時沒有拿槍指著被害人蔡欣惠，只是把槍放在桌上，且被告之態度沒有很兇，講話也很小聲，又被害人蔡欣惠亦非把全部之金錢交給被告，被告拿到錢後，也未對被害人蔡欣惠做出任何傷害行為。
（二）被告縱有攜帶系爭手槍，然衡諸被害人之前開供述內容，因害怕拒絕受害才交付款項等語；據此雖可認被害人之行動受有某程度控制，且生命、身體、安全亦受惡害告知；惟被害人與被告間尚有一段距離，被害人應尚得以設置在收銀櫃檯鄰近之電話與他人聯絡，並可決定無需將保險箱內之款項強行取走，而決定僅交付收銀台內紙鈔部分，足見被告攜帶無殺傷力之系爭手槍，無非虛張聲勢，因被害人仍保有是否交付財物之自由意志決定，雖因受恫嚇，害怕而失財物，仍未至不能抗拒之程度，尤以自雙方交涉過程觀之，足見被告對於被害人財物取得無絕對支配力，尚須賴被害人協助，被告始能取財物，應認被害人當時自由意志並未喪失，而未達不能抗拒而交付財物程度，益見其實情與刑法第330 條之加重強盜罪構成要件有間。基上，被告以亮槍方式恐嚇被害人取財，並未有其他強盜壓迫暴力行為，被告僅係要求被害人拿出錢來；此外，雙方根本無任何肢體接觸，甚至被告在取出系爭手槍時，雙手因無力而顫抖，足見被告主觀上並無強盜之犯意。
（三）被告犯罪過程中，並未對被害人身體施以拘束或施以暴行，手段尚稱平和，所得亦非鉅額，顯見其犯罪情狀尚不十分嚴重，且願意當庭再次向被害人表示深切悔悟，並補償被害人損害，循求其等之諒解，應認被告所為，情輕法重，在客觀上其犯罪情狀尚堪憫恕。
三、本院查：
（一）被告分別於前開時、地攜帶系爭手槍，或持槍對著被害人謝斯偉，或將系爭手槍亮出，連手帶槍置在櫃檯上，或拿出系爭手槍斜斜指著櫃檯桌面等方式，脅迫被害人謝斯偉、張居正、蔡欣惠各交付前開財物等情，除已據被告於警詢、檢察官偵查、原審審理及本院審理時坦承不諱（見偵卷第3 頁背面至第4 頁背面、第28頁、第29頁、原審卷第30頁背面、第149 頁正面、本院卷第48頁背面至第49 頁背面），核與被害人謝斯偉、張居正、蔡欣惠於警詢、檢察官偵查（被害人張居正除外）及原審審理時所供述之情節相符外（見偵卷第6 頁至第12頁、第39頁至第41頁、原審卷第60頁正面至第67頁正面、第129 頁正面至第132 頁正面），復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單各乙紙（見原審卷第83頁至85頁）、案發時之監視器翻拍照片14張（見偵卷第13頁至15頁）、內政部警政署刑事警察局100 年1 月31日刑鑑字第1000013182號鑑定書及其照片4 張（見原審卷第86頁）在卷可稽。
（二）按刑法第321 條第1 項第3 款所稱之「兇器」，乃指得供為殺傷人之生命、身體之一切器物而言，是具有殺傷力之各式槍枝，故屬兇器之一，自不待言，然不具有殺傷力之道具槍枝，倘依其材質、形狀或大小，足以供作施以強暴、脅迫之器具者，即凡客觀上足對人之生命、身體構成安全之危害，具有危險性者，均屬之，且僅須行為時所攜帶之器具，為具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有藉以行兇之意圖為其必要。查被告先後3 次犯行時所攜帶之系爭手槍，雖不具殺傷力等情，業據內政部警政署刑事警察局鑑定在案，而非屬槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管各式槍枝之一，有該局之前開鑑定報告在卷可參；然而，系爭手槍經鑑定後，系爭手槍槍管內具阻鐵，顯見系爭手槍為金屬材質而質地沈重，是縱不能供發射彈丸使用，而不具殺傷力，但如被告持之對人襲擊而施以強暴行為時，該器械在客觀上顯仍足以對他人之生命、身體構成危害，而屬刑法第321 條第1 項第3 款所規定之「兇器」無訛。
（三）按恐嚇取財與強盜罪，二者就其同具有不法得財之意思，及使人交付財物而言，固無異趣，但就被害人是否喪失意思自由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意思自由，後者被害人之意思自由已被壓制。是如施用強暴、脅迫，至使被害人不能抗拒而取其財物或令其交付者，即應構成強盜罪。又所謂強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，或被害人實際無抗拒行為，仍不能不謂有強暴、脅迫行為（最高法院87年度臺上字第2278號、22年上字第317 號、30年上字第3023號判例意旨參照）。申言之，行為人所下之強制手段，須足以壓抑被害人之意思自由，使其不能或難以抗拒。至是否足以壓抑被害人之意思自由，使其不能或難以抗拒，應就具體之情況，斟酌行為人、被害人之人數、年齡、性別、性格與體格，犯行之時間、場所、兇器之有無、種類以及使用方法等以及被害人之主觀情事，綜合予以判斷；因此，強盜罪之強制手段，只須足以壓抑被害人之反抗能力，使其喪失意思自由為己足，不必實際上已壓抑被害人之反抗能力或業已喪失意思自由；行為人實施足以抑制被害人反抗程度之強制手段時，客觀上已足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度，縱然被害人之抵抗能力並未被抑制，或實際上無抗拒行為，仍應成立強盜既遂罪。被告辯護人雖以前開情詞主張被害人當時自由意志並未喪失，而未達不能抗拒而交付財物程度等語；而被告亦辯稱其所為僅該當恐嚇取財罪云云。參之被害人謝斯偉雖於警詢時供稱：因為我們店長有交代遇到這種狀況就給錢，我本來想反抗，因為他拿的槍不像真槍，我就想算了，隨手拿錢給他等語（見偵卷第7 頁），復於原審審理時除為前開相同意旨之證稱外，另證稱：過程中被告沒有很兇等語（見第62頁正面）；被害人張居正於原審審理時供稱：感覺上被告不會開槍，他只想要錢，我只想把錢趕快拿給他就走，他也想要趕快拿到錢就走；被告當時之表情感覺滿緊張，聲音有點小聲等語（見原審卷第65頁背面、第66頁背面）；被害人蔡欣惠於原審審理時證稱：被告的態度沒有很兇，講話也很小聲，只是拿出槍指著櫃檯。我是直覺被告所持有之系爭手槍是假的；事發當時，我是有點錯愕，但我沒有害怕等語（見原審卷第129 頁背面、第130 頁正面、背面）。然查：
１、被告於前開時、地行搶時，分別以系爭手槍對著被害人謝斯偉，或將系爭手槍亮出，連手帶槍置在櫃檯上，或拿出系爭手槍斜斜指著櫃檯桌面等動作，以此方式脅迫被害人謝斯偉、張居正、蔡欣惠，已如前述；觀之被告於本院審理時自承：事發當時，對著被害人亮出系爭手槍時，並沒有將系爭手槍是假的、且無法射出子彈之實情告知被害人等語（見本院卷第48頁正面）；佐以被害人謝斯偉於原審審理時證稱：事發當時我人在櫃檯內，櫃檯內沒有什麼遮蔽物可以讓我躲，當時出口只有1 個，我也沒有辦法脫逃，也無其他店員在場；發生過程滿快的，所以我不能確定系爭手槍是真槍還是假槍等語（見原審卷第60頁背面、第61頁正面、第63頁背面）；被害人張居正於原審審理時證稱：事發當時只有我一人在店內，且在櫃檯內，公司為了保障店員人身安全所以規定遇此狀況，不要逃跑，我沒有辦法辨別系爭手槍是真的或假的，只能用感覺等語（見原審卷第64頁背面、第65頁正面、背面）；被害人蔡欣惠於原審審理時證稱：我當時無法判斷系爭手槍之真假，現場除了我與被告以外，並無其他人進來，且當時我是在櫃檯內，而櫃檯只有1 個出口等語（見原審卷第129 頁正面、第130 頁正面、第131 頁正面、第132 頁正面）；而被告選擇之作案地點及時間均係在便利商店內，且為夜深人稀而只有值大夜班店員單獨一人看顧之時等情，綜合以觀，被告於前開時、地，在被害人無法立即分辨究竟是真槍或假槍之時，即亮出持酷似真槍之系爭手槍，喝令被害人謝斯偉、張居正、蔡欣惠交出財物，當時被害人均在櫃檯內，又無其他店員可以援助，更無其他出口可以脫逃，一般人值此生命、身體遭受重大威脅，且無法立即分辨真假之際，均當深覺恐懼，為求保命，而唯歹徒之命是從，不敢有何正面反抗之念，衡此客觀情狀，顯足以使被害人謝斯偉、張居正、蔡欣惠心生畏懼，壓制其意思自由而不能抗拒甚明。
２、參之被害人謝斯偉於警詢時供稱：當天遇此狀況，我就隨手拿錢給被告等語（見偵卷第7 頁）；被害人張居正於原審審理時供稱：當時收銀機內有1 千多元，只隨手給他99
6 元等語（見原審卷第65頁背面、第66頁正面）；被害人蔡欣惠於原審審理時證稱：收銀機內不只4167元，當時我沒有把全部的錢都給他等語（見原審卷第130 頁背面），顯見被害人在面對被告突如其來之亮槍舉止，均是迅速的隨手抓著收銀機內之部分鈔票交付予被告，滿足被告之要求；衡諸被害人謝斯偉於檢察官偵查及原審審理時證稱：當時我沒有辦法，也不能抗拒；我怕抗拒會出事等語（見偵卷第41頁、原審卷第63頁正面），被害人張居正證稱：
系爭手槍在被告手上，他應該可以隨時把槍拿起來等語（見原審卷第67頁正面），被害人蔡欣惠證稱：我覺得當時我無法反抗他，只為他拿著槍，我沒當過兵，無法判斷槍的真假等語（見偵卷第40頁），足見被害人謝斯偉、張居正、蔡欣惠主觀上亦有因被告之脅迫行為，即隨手取出收銀機內之財物，未經細算將之交付予被告，而已達於意思自由被壓抑之不能抗拒程度。
３、被告持系爭手槍脅迫被害人謝斯偉、張居正、蔡欣惠交付財物，而未將系爭手槍並非真槍之實情告知前開被害人，顯見被告主觀上確有以系爭手槍冒充真槍，使該等被害人在無從判斷是否為真槍之際而不能抗拒，進而交出財物之犯意。
４、至於被害人謝斯偉於事發當時曾有想要反抗，並質疑系爭手槍為假槍；被害人張居正主觀上認為被告不會開槍，被告當時滿緊張的；被害人蔡欣惠當時並沒有害怕等情，均僅能證明被害人謝斯偉、張居正、蔡欣惠於事發當時，保持冷靜，未因過度緊張，而為無法預測風險之抗拒行為，要不能據此即認其等尚未達意思自由被壓抑之不能抗拒程度。
（四）綜上所述，被告所為顯已該當刑法第330 條第1 項之攜帶兇器加重強盜罪之構成要件；其前開所辯，顯非事實，不足採信。被告辯護人前開主張，委無足採。本件事證明確，被告前開犯行，至堪認定。
四、論罪之理由：
（一）核被告所為，係犯刑法第330 條第1 項之意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而使他人交付其物罪（共3 罪）。
（二）檢察官起訴書雖認被告係犯刑法第328 條第1 項之強盜罪嫌等語，然業經蒞庭檢察官於原審審理時當庭更正為前開罪名（見原審卷第146 頁背面），爰毋須再依刑事訴訟法第300 條之規定，變更檢察官所引應適用之法條。
（三）被告所為之前開3 次犯行，其犯意各別，行為不同，應予分論併罰。
（四）被告雖已賠償被害人謝斯偉、張居正之損害，有該等被害人所簽立之收據在卷可稽（見原審卷第71頁、第72頁），而被害人蔡欣惠於本院審理時亦具狀表示：若被告有意悔改，本人願意原諒被告等語（見本院卷第41頁）。然參之被告已有如事實欄所述之前科紀錄；尤其，被告於本案行為後，復再犯恐嚇犯嫌，而經裁定羈押在法務部矯正署臺北看守所，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，顯見被告並未因本案而有悔悟、改進之心，自無法以被害人謝斯偉、張居正已獲得賠償，被害人蔡欣惠之前開陳述，而為輕判被告之事由；此外，本院審酌被告乃係以亮出系爭手槍之方式，行搶深夜僅有1 人值大夜班之便利商店，危害社會治安甚鉅，核其行為之時，並無有何情堪憫恕之處，實不宜以刑法第59條之規定予以酌減其刑。被告辯護人之前開主張，顯無理由。
五、原審就被告前開犯行，本於同前認定而審酌被告3 次加重強盜犯行之動機、目的、手段、對被害人謝斯偉、張居正、蔡欣惠3 人所生危害非輕及強盜財物不多暨其犯罪後之態度等一切情狀，各量處有期徒刑7 年6 月，並定應執行有期徒刑17年；復說明系爭手槍因已另案經宣告沒收，又非違禁物，爰不另重覆諭知沒收。經核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。被告猶執陳詞提起上訴辯稱所為與加重強盜罪之要件不合云云，顯無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 7 日
刑事第九庭審判長法 官 許仕楓
法 官 劉興浪法 官 蔡守訓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳衍均中 華 民 國 101 年 6 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。