臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第116號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林志彥選任辯護人 梁水源律師被 告 張學文選任辯護人 王淑琍律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第3070號，中華民國100年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第22653號、第229 09號、99年度毒偵字第6568號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於張學文持有第二級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
張學文販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。扣案之第二級毒品甲基安非他命陸包（總淨重壹肆肆點柒公克）、第二級毒品甲基安非他命拾壹包（總淨重叁伍捌點壹公克）、第二級毒品甲基安非他命壹大包（驗餘淨重肆玖叁點壹陸公克），均沒收銷燬。應執行有期徒刑柒年肆月。扣案之第二級毒品甲基安非他命陸包（總淨重壹肆肆點柒公克）、第二級毒品甲基安非他命拾壹包（總淨重叁伍捌點壹公克）、第二級毒品甲基安非他命壹大包（驗餘淨重肆玖叁點壹陸公克），均沒收銷燬。
林志彥之上訴駁回。
事 實
一、林志彥前於民國98年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度簡字第10241號判處有期徒刑5月確定，嗣於99年7月14日易科罰金執行完畢。張學文前於97年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度毒聲字第920號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年10月
21 日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵緝字第807號、97年度毒偵字第7828號為不起訴處分確定；又於98年間，復因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度簡字第1780號判處有期徒刑4月確定；復於同年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度簡字第4137號判處有期徒刑5月確定，前開2罪經臺灣板橋地方法院另以98年度聲字第3233號裁定應執行刑為有期徒刑7月確定，嗣於98年12月29日易科罰金執行完畢。
二、林志彥仍不知悔改，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所持用之行動電話門號0000000000號作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，於張學文以其所使用之0000000000號行動電話撥打林志彥上開行動電話，表示欲購買第二級毒品甲基安非他命時，林志彥即自不詳姓名之人取得第二級毒品甲基安非他命，而於附表所示時、地，以如附表所示之價格、數量，先後二次販賣第二級毒品甲基安非他命予張學文施用，並藉以從中賺取差價牟利。
三、張學文亦不知悔改，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得持有、施用及販賣，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命，及基於意圖販入第二級毒品甲基安非他命以供販賣而從中牟利之犯意，而於99年8月16日前之某時，以其所持用之行動電話門號0000000000號與陳雅翠（綽號鴨子，所犯販賣第二級毒品部分，業經臺灣板橋地方法院100年度訴字第299號判處有期徒刑7年2月，不服提起上訴，再經本院100年度上訴字第1709號判決撤銷，改判處有期徒刑4年在案）所持用之行動電話門號0000000000號聯繫後，兩人約定共同合資新臺幣（下同88萬元以購買1公斤之甲基安非他命，並由陳雅翠負責與臺中市綽號「阿風」之真實姓名年籍不詳成年男子聯繫購買甲基安非他命事宜，嗣陳雅翠與綽號「阿風」之成年男子聯繫完畢後，因綽號「阿風」之成年男子要求漲價3萬元（即漲為91萬元，陳雅翠、張學文應各分擔45萬5千元，起訴書誤植為陳雅翠僅分擔42萬5千元），陳雅翠遂於99年8月16日9時16分53秒，以前揭門號電話與張學文聯繫告知此情，並相約於同日下午前往臺中市向綽號「阿風」之成年男子購入甲基安非他命，張學文旋即駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，陳雅翠則另駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，兩人分別前往臺中市，而於同日14時許，在臺中市○○路○段與大英街交岔路口之「星巴克咖啡店」會合後，再前往鄰近之「和風汽車旅館」分別租房休息等待交易，迄同日16時19分許，陳雅翠先行辦理退房前去接洽購毒事宜未幾，即撥打電話通知張學文將分擔之合資款送至前開「星巴克咖啡店」交與陳雅翠，張學文接獲陳雅翠來電後，因思及陳雅翠前尚積欠其
1 萬5千元債務未償，認此部分漲價所增加分擔之款項即1萬
5 千元應逕由陳雅翠負擔，並以之抵銷陳雅翠前所積欠之1萬5 千元，遂仍在上開「星巴克咖啡店」僅交付44萬元與陳雅翠，陳雅翠取得張學文所交付之款項後，未予點收，旋即另加入自己應分擔之款項45萬5千元，而在「星巴克咖啡店」旁之停車場，交付計89萬5000元與綽號「阿風」之成年男子，並因而取得1公斤之甲基安非他命，然經綽號「阿風」之成年男子點收後發現價款缺少1萬5千元，陳雅翠乃將該1萬5 千元補足離去後，旋將上情轉知張學文，並將該1公斤甲基安非他命交付張學文，由張學文將該1公斤之甲基安非他命攜回臺北後再伺機分配。張學文收受上開甲基安非他命後，為測試毒品之品質，旋基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於該日16時19分後之某時，在臺中市某處於其所駕駛之自用小客車內，將該批甲基安非他命取出少許置放在玻璃球內，以火燒烤使之產生煙霧，再吸食該氣體之方式施用甲基安非他命1次。張學文測試完畢後隨即返回台北，嗣陳雅翠於同日20時32分許，以上開電話聯繫張學文欲至張學文位在臺北縣土城市（現改制為新北市土城區，下同）金安街21 號10樓之1租屋處朋分前開購入之1公斤甲基安非他命；惟張學文與陳雅翠未及朋分，因張學文所持前揭門號已遭監聽，乃為警依監聽人員之線索，於99年8月16日21時20分許，在臺北縣新莊市（現改制為新北市新莊區，下同）中華路二段185號前查獲張學文，並在其駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內，扣得甲基安非他命6包（總毛重148.1公克、總淨重144.7公克）、供本案販賣毒品所用之NOKIA牌行動電話1支（插用0000000000門號，起訴書誤植為0000000000SIM卡1枚），與本案販賣毒品無關之SAMSUNG牌行動電話1支（插用0000000000門號SIM卡1枚），另在張學文前揭租屋處內，扣得甲基安非他命11包（總毛重364.5公克、總淨重358.1公克）、陳雅翠因本件購入而可分得之甲基安非他命1 大包（淨重493.43公克，取樣0.27公克鑑定用罄，驗餘淨重49
3.16公克）等物（以上甲基安非他命驗餘前純質淨重計約97
0.15公克），而嗣陳雅翠依約前往臺北縣土城市○○街○○號10樓之1張學文住處欲朋分上開甲基安非他命時，因見警方在場查緝遂未出面取貨而逃逸。張學文經警採集其尿液後送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，並循線查悉上情。
四、案經臺北市政府警察局大同分局及海岸巡防署海洋巡防總局第二海巡隊移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、本案之通訊監察錄音，係依臺灣士林地方法院核發之通訊監察書對相關行動電話實施通訊監察所得，符合通訊保障監察法之法定程序，為依法定程序取得之證據，為當事人及辯護人所不爭。又卷附之通訊監察錄音譯文係承辦警員根據上開通訊監察錄音播放之內容逐字紀錄所得，性質上雖屬於被告以外之人時審判外之書面陳述，為傳聞證據；且當事人及選任辯護人對於各該通訊監察錄音譯文內容之真正並無爭執，未主張承辦員警製作之通訊監察錄音譯文內容與通訊監察錄音內容不符，且表示同意作為證據或對於證據能力無意見而不予爭執（見本院卷第84頁及101年3月7日審判程序筆錄第5、6頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及其他明顯瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認本判決引用之通訊監察錄音譯文均有證據能力。再依據監聽所得錄音帶翻譯制作之通訊監察錄音譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依法勘驗該監聽錄音帶踐行調查證據程序，以確認該錄音聲音是否為本人，及內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音譯文之真實性並不爭執，即無再辨認其聲音之必要，故法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，其所為調查程序即無不合（最高法院99年度台上字第5135號、99年度台上字第5494號、100年度台上字第2217號判決意旨參照），附此說明。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。本件被告二人被訴違反毒品危害防制條例等犯行，就以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告及辯護人均先後於本院準備程序中及審判期日表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，均應認為有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被告林志彥所涉販賣第二級毒品部分：訊據上訴人即被告林志彥固供承有於99年7月14日及19日，以其持有之行動電話門號0000000000號與張學文持用之行動電話門號0000000000號聯絡，而卷附之通聯監聽譯文確係其等之對話內容等事實不諱，惟矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予張學文之犯行，辯稱：通聯內容主要是在談論張學文有無較好的安非他命，因為伊想要跟他買，伊之前跟張學文買了2次，所以知道張學文有，伊沒有賣安非他命給張學文，如果伊有賣，又怎麼會跟他買安非他命云云；被告林志彥選任之辯護人為其辯護稱：依99年7月14日、7月19日之譯文內容與張學文所證稱分別以9萬元購買3兩及3萬元購買1兩之甲基安非他命之內容不符，譯文中並無「3兩」、「1兩」、「9萬」、「3 萬」等內容，亦無安非他命之代號，且依譯文內容，雙方既未就買賣價金、標的物達成合意，則99年7月14日之譯文即非賣賣毒品之補強證據，至多只能證明雙方曾經談論毒品，且原判決認定被告志彥於99年7月14日、99年7月19日分別以9萬、3 萬之代價，販賣3兩、1兩甲基安非他命予張學文，然又認定張學文於99年7月16內、99年8月6日分別販賣2千元、1千元甲基安非他命予被告，此認定犯罪事實顯與經驗法則有違。又卷內並無被告林志彥與張學文於「星城」網站上達成合意之積極事證，僅依張學文單一證述並無法證明二人之毒品交易成交係被告與張學文在「星城」上談妥的。原判決一昧採信張學文不利被告林志彥之證詞，刻意置張學文有利供詞於不論，其判斷顯然欠缺整體性與合理性，有違反論理法則之違法。再依張學文於99年7月14日4時54分54秒之監聽譯文疑似張學文提供被告林志彥試用甲基安非他命之內容，足徵該通聯譯文係張學文販賣甲基安非他命之對話，原判決刻意置前開有利被告林志彥之證據不論，顯有判決不備理由之違法云云。經查：
(一)被告林志彥於99年7月14日及19日，以其持有之行動電話門號0000000000號與張學文持用之行動電話門號0000000000號聯絡之通聯譯文內容如下（見99年度偵字第22653號卷第40、41、43頁）：
┌──┬────┬───────┬───────────────┬────┐│編號│通話時間│發話人及受話人│ 通話內容 │ 附註 │├──┼────┼───────┼───────────────┼────┤│ 01 │99年7 月│發話人 │B ：快點要不要。 │參照99年││ │14日零時│（B）林志彥 │A ：怎麼要。 │度偵字第││ │13分15秒│ 0000000000 │B ：對半，50 │22653 號││ │ │ │A ：我沒辦法。 │卷第40頁││ │ │受話人 │B ：我幫你約另一個，你那邊有多│編號33號││ │ │（A）張學文 │ 少。 │ ││ │ │ 0000000000 │A ：我這邊只有一半的錢。 │ ││ │ │ │B ：25有沒有。 │ ││ │ │ │A ：有。 │ ││ │ │ │B ：那你先準備好等我，我等一下│ ││ │ │ │ 打給你。 │ ││ │ │ │A ：重點是有要馬上處理嗎。 │ ││ │ │ │B ：馬上處理不用等。 │ │├──┼────┼───────┼───────────────┼────┤│ 02 │99年7 月│發話人 │B ：我剛回來。 │參照99年││ │14日4時5│（B）林志彥 │A ：你OK了，你有處理了對不對。│度偵字第││ │4分54秒 │ 0000000000 │B ：沒有再等你，我先幫你處理好│22653 號││ │ │ │ 順便要你處理。 │卷第41頁││ │ │受話人 │A ：我們找個地方見面拿給你試一│編號34號││ │ │（A）張學文 │ 下。 │ ││ │ │ 0000000000 │B ：你說可以就可以。 │ ││ │ │ │A ：不是我說可以。 │ ││ │ │ │B ：你自己感覺怎樣。 │ ││ │ │ │A ：我自己是可以吃。 │ ││ │ │ │B ：鼻子會怎樣嗎？ │ ││ │ │ │A ：我說真的是會。 │ ││ │ │ │B ：這樣就好。 │ ││ │ │ │A ：賣向不好歐。 │ ││ │ │ │B ：沒關係。 │ ││ │ │ │A ：但是很有效果。 │ ││ │ │ │B ：你說OK就OK啦。 │ ││ │ │ │A ：你那邊人都準備好了嗎？ │ ││ │ │ │B ：我看我這邊有多少工人？到時│ ││ │ │ │ 看怎樣在拿給你。 │ ││ │ │ │A ：好。 │ ││ │ │ │B ：你等我一下。 │ │├──┼────┼───────┼───────────────┼────┤│ 03 │99年7 月│發話人 │B ：有要嗎，快。 │參照99年││ │19日15時│（B）林志彥 │A ：要啊。 │度偵字第││ │38分33秒│ 0000000000 │B ：你錢準備好。 │22653 號││ │ │ │A ：有多少。 │卷第43頁││ │ │受話人 │B ：10個給你好不好。 │編號41號││ │ │（A）張學文 │A ：我要準備多少35一個？ │ ││ │ │ 0000000000 │B ：1：1。 │ ││ │ │ │A ：什麼1：1。 │ ││ │ │ │B ：135就是1個1000。 │ ││ │ │ │A ：了解，我要去哪找你。 │ ││ │ │ │B ：中和華中橋。 │ ││ │ │ │A ：華中橋，板橋那一個。 │ ││ │ │ │B ：快點快點。 │ │├──┼────┼───────┼───────────────┼────┤│ 04 │99年7 月│發話人 │A ：家樂福門口。 │參照99年││ │19日19時│（A）張學文 │B ：好。 │度偵字第││ │17分22秒│ 0000000000 │ │22653 號││ │ │ │ │卷第43頁││ │ │受話人 │ │編號42號││ │ │（B）林志彥 │ │ ││ │ │ 0000000000 │ │ │└──┴────┴───────┴───────────────┴────┘
(二)被告林志彥就其與張學文之上開通聯譯文內容，於原審法院審理時供稱：監聽譯文看到的是張學文叫伊去試用毒品，毒品如果是伊賣給他，為何還要叫伊去試用毒品，與常理不合，而伊本身也有施用安非他命，所以伊沒有販賣安非他命給張學文的行為云云（見原審卷第152頁），然於本院審理時則供稱：通聯內容主要是在談論張學文有無較好的安非他命，因為伊想要跟他買，伊之前跟張學文買了2次，所以知道張學文有云云（見本院卷101年3月7日審判筆錄第11頁），前後所述已有不一，是否可信，已有可疑。
(三)證人即同案被告張學文於99年8月17日警詢時供稱：警方提供的通訊譯文是伊與林志彥的通話內容，伊有向林志彥購買第二級毒品安非他命2次。第1次於99年7月14日0時13分15秒，以伊所使用之0000000000號行動電話與林志彥的0000000000號行動電話聯繫後，約定在臺北縣中和市（現已改制新北市中和區，下同）中山路麥當勞對面，以9萬元代價向林志彥購買3兩（105公克）安非他命；第2次於99年7月19日15時38分33秒，以伊所使用之0000000000號行動電話與林志彥的0000000000號行動電話聯繫後，約定在臺北縣中和市華中橋下，以3萬元代價向林志彥購買1兩（35公克）安非他命。
譯文表內所提及「一半的錢」是指伊只有購買半兩安非他命一半的現金而已，「10個」指10公克安非他命，「35一個」指35公克1兩安非他命的意思，「135就是一個1000」指1公克安非他命當時行情價1350，但是林志彥算伊1公克1000元的意思；伊指證林志彥販賣毒品安非他命給伊均屬實等語（見99年度偵字第22653號卷第19、20頁）；於同日偵查中證稱：0000000000是林志彥的電話，99年7月14日0時13分15秒及4時54分兩通譯文是伊與林志彥的對話，在講安非他命，是伊要跟他買3兩的安非他命，金額9萬元，交易地點在中和中山路的麥當勞，錢有當場交付，他算伊1克1千元，「25」指7兩25萬元，電話中雖有講那麼多，但是實際上並沒有交易那麼多；99年7月19日（誤載15日）15時38分、19時17分兩通譯文是伊要向林志彥購買1兩3萬元的安非他命，他1克算伊1千元，伊也有將錢交付給他，交易地點在華中橋下的家樂福，譯文中「1:1」指1克1千元，「135」指他賣給別人行情1克1350等語）；嗣於原審法院審理時證稱：偵卷第
40、41頁之通訊監察譯文內容（即99年度偵字第2265 3號卷第40 至41頁編號33、34之譯文）係伊向林志彥購買毒品之內容，該次伊係以9萬元向他購買3兩之安非他命，而伊和林志彥約在他朋友樓下，伊錢交給他，他再上去跟他朋友拿貨下來，他賺取中間的差價；偵卷第43頁，7月19日15時38分之譯文內容也是和毒品買賣有關，林志彥是賣伊每1公克1000元，而該次是賣伊3萬元1兩之安非他命；再99年7月14日的譯文原本是要買7兩之毒品，後來因為錢不夠才買3兩，而譯文內容所以說7兩25萬元，只是成交前的報價，最後的成交價是3兩9萬元，而成交價是在「星城」上談的，談好之後，伊再出門等語（見原審卷第88至91頁）；再參酌同案被告張學文於本院審理時供稱：因為伊之前在98年間及99年7月間之前就跟林至彥買過毒品安非他命。之前也都是買1兩、半兩不等，伊是透過朋友介紹認識林志彥。這二次跟他買都是先錢交給他，交給他9萬、3萬元，然後他再去找上游賣的的人，伊每次拿錢給他都是在原地等他，沒多久他就會拿毒品安非他命給伊。99年7月14日及7月19日，伊與林志彥的通話內容就是談論買賣毒品的事，其中所說「處理」，就是他要幫伊處理買毒品的事。「試一下」是說他毒品拿來試一下毒品好不好的意思。「對半，50」是林志彥問伊這邊有無人要買對半50萬元，伊說沒有辦法。伊說跟林志彥買毒品的事確實是真的，對話中都沒有提到林志彥要跟伊買毒品的意思等語（見本院卷第84頁反面、第85頁正面）。依上，證人張學文明確證述上開(一)所示通訊監察譯文係其與被告林志彥間之通話，且通話內容所談論者係其欲向被告林志彥購買毒品甲基安非他命，嗣並先後與被告林志彥約在現新北市○○區○○路麥當勞對面及華中橋下，分別以9萬元、3萬元代價向被告林志彥購買3兩、1兩之毒品甲基安非他命等事實，前後就如何向被告林志彥購買本件毒品甲基安非他命2次、毒品交易之數量、價格等各節，所述一致，復核與上開證人張學文與被告林志彥於99年7月14日、同年7月19日之通訊監察譯文內容大致相符，且經查證人張學文與被告林志彥間素無何嫌隙，證人張學文實無捏詞誣陷被告林志彥之動機，是證人即同案被告張學文上開所述，堪予憑信。
(四)至被告林志彥及其辯護人雖以前揭情詞置辯，並質疑證人張學文上揭所述向被告林志彥購買毒品甲基安非他命2次證言之憑信性。惟查，依99年7月14日4時54分54秒（即一(一)編號2之譯文）被告林志彥以0000000000號行動電話撥打證人張學文0000000000號行動電話之譯文內容，證人張學文雖陳稱：「我們找個地方見面拿給你試一下」等語，惟此係張學文回應被告林志彥所稱：「沒有再等你，我先幫你處理好，順便要你處理」等語之對話，然由該對話內容可知被告林志彥與證人張學文係互為對方「處理」事情。此與上開一(一）編號1之譯文內容係被告林志彥販賣毒品甲基安非他命給證人張學文之情節，應屬無關，復由被告林志彥撥打張學文電話後僅稱：「我剛回來」等語，張學文旋即答稱：「你OK了，你有處理了對不對」等語，可見證人張學文與被告林志彥2人對被告林志彥所稱「處理」之事情內容已有一定之默契，復參以其2人於上開通聯前即99年7月14日0時13分15秒時，被告林志彥係先以電話主動聯繫張學文，並稱：「快點要不要」、「對半，50」、「我幫你約另一個，你那邊有多少」、「那你先準備好等我，我等一下打給你」等語，且又稱「馬上處理不用等」等語，顯見證人張學文所稱「你有處理了」等語，應係指被告林志彥於99年7月14日0時13分15秒許來電所稱之內容無訛。再衡以被告林志彥僅稱：「對半，50」之簡短詞語，證人張學文即知被告林志彥意指為何，且被告林志彥聯繫張學文之時間係凌晨0時13分15秒之時，可見被告林志彥所稱「對半，50」之交易內容顯非「一般商品」之買賣，是證人張學文所稱該譯文內容係被告林志彥販賣毒品甲基安非他命之交易內容，應堪憑採。綜上，參酌上開一(一)編號1、2之譯文內容，證人張學文所稱為被告林志彥處理之事情，與被告林志彥上開販賣毒品予張學文之情，既係屬二事，則證人張學文所稱：「我們找個地方見面拿給你試一下。」等語，即係證人張學文為被告林志彥所「處理」之事，而衡以證人張學文亦有販賣少量之第二級毒品甲基安非他命供被告林志彥施用之情（此部分張學文涉犯販賣第二級毒品犯行，業經原審判處罪刑確定），是證人張學文與被告林志彥2人既互通毒品甲基安非他命之有無，而互為毒品之上、下游關係，則證人張學文上開所稱「我們找個地方見面拿給你試一下。」等語，縱係證人張學文拿「甲基安非他命」供被告林志彥試用之情，亦不能執此為由即認被告林志彥不可能有販售毒品安非他命給張學文之情，而爰此為被告林志彥有利之認定。此外，由該編號1之譯文內容，被告林志彥因證人張學文稱「我沒辦法」（此係張學文就被告林志彥詢問其「對半，50」之回應），被告林志彥即回稱：「我幫你約另一個，你那邊有多少」等語，且證人張學文於原審審理時亦結證稱：伊是打電話給林志彥，就約1個地點，每次都是伊先拿錢給林志彥，林志彥再拿毒品給伊，至於毒品是不是林志彥的，還是他朋友的，伊不清楚，但伊直接接洽的對象都是林志彥等語（見原審卷第90頁反面），足徵被告林志彥與張學文間之毒品交易模式，應係被告林志彥所覓得之毒品上游係以大量交易者為主，故其為促成張學文向其購買毒品，而如張學文金額不足時，即代為尋找其他賣家，被告林志彥再從中賺取差價，是被告林志彥個人即無大量囤積甲基安非他命之必要，故其因臨時有施用毒品甲基安非他命之需求，進而轉向證人張學文調取少量毒品，即合於情理，故實難僅因被告林志彥既有較便宜之毒品來源，反而去向價格比較貴的張學文購買云云，即逕認被告林志彥不可能有販賣甲基安非他命予張學文之犯行，而執為被告林志彥有利之認定。另查毒品危害人之身體健康及社會秩序甚鉅，因而政府查緝甚嚴，處罰亦重，因而一般從事販賣毒品者恆以隱密方式為之，而買賣雙方間之聯繫亦大都以暗號或密語代之，以免遭查緝，茲依證人張學文已明確供證，其與被告林志彥於上開通話內容中所稱「一半的錢」、「10個」、「35一個」、「135就是一個1000」、「25」等均與毒品甲基安非他命交易有關，已如前述，是難認被告林志彥與證人張學文間之通話內容未具體提起毒品之名稱、買賣之金額、數量等，即認彼等間無本件毒品甲基安非他命之買賣。
(五)按甲基安非他命毒品，本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。被告林志彥為智識正常之成年人，對於甲基安非他命價昂，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，衡諸被告林志彥與被告張學文並無深交，且二人互為上、下游之關係，被告林志彥倘無利可圖，自無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險送交毒品至交易處所之可能，是被告林志彥為上開毒品交易，應有從中賺取買賣差價牟利，而具有營利之意圖，至為灼然。
(六)綜上所述，本件被告林志彥上揭所辯各節，要屬事後卸責之詞，委無足採。事證明確，被告林志彥販賣第二級毒品予張學文之犯行，堪予認定，應依法論科。
二、被告張學文所涉販賣第二級毒品及施用第二級毒品部分：
(一)訊據被告張學文供承有於99年8月16日前某時，與陳雅翠約定共同合資88萬元（嗣追加至91萬元）購買1公斤毒品甲基安非他命，嗣於99年8月16日下午駕車前往臺中市與陳雅翠會合，並前往和風溫泉汽車旅館休息後，嗣由陳雅翠出面交付價金91萬元予綽號「阿風」之不詳姓名年籍成年男子購得毒品甲基安非他命1公斤後，再由被告張學文攜回臺北伺機分配，其間被告張學文為測試該毒品品質，而於同日16時19分許後之某時，在其所駕駛之車牌號碼00-0000號自小客車內，將少許甲基安非他命放入玻璃球以火燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於同日21時20分許，為警在現新北市○○區○○路二段185號前查獲，並在其駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內扣得甲基安非他命6包、NOKIA牌行動電話1支（插用0000000000門號），及在被告張學文現新北市○○區○○街○○號10樓之1租屋處內，扣得甲基安非他命12包（包括陳雅翠應分得之1大包）等事實不諱，核與證人陳雅翠於原審法院審理時及證人周妍庭於偵查中之證述情節大致相符，並有臺灣士林地方法院通訊監察書暨電話附表門號0000000000、0000000000、0000000000號之行動電話通訊監察譯文、和風溫泉汽車旅館之住房紀錄2紙在卷（見99年度偵字第22909號卷第45至52頁及99年度偵字第22653號卷第24至33頁、第104至106頁），暨NOKIA牌行動電話1支（插用0000000000門號SIM卡1枚）及甲基安非他命18 包等物扣案可證。
(二)被告張學文為警查獲後所採集之尿液，經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有該公司99年9月3日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1份在卷可憑（見99年度毒偵字第6568號卷第91至93頁）。足證被告張學文此部分自白施用第二級毒品核與事實相符，堪予採信。而按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告張學文前曾因施用毒品，前於97年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度毒聲字第920號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年10月21日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵緝字第807號、97年度毒偵字第7828號為不起訴處分確定；又於98年間，復因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度簡字第1780號判處有期徒刑4月確定；復於同年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度簡字第4137號判處有期徒刑5月確定，前開2 罪經臺灣板橋地方法院另以98年度聲字第3233號裁定應執行刑為有期徒刑7月確定，嗣於98年12月29日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考。是被告張學文於99年8月16日16時19分後之某時，施用第二級毒品甲基安非他命1次，顯係在觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪。自應依法追訴。
(三)查經警在被告張學文所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內扣得之甲基安非他命6包（總毛重148.1公克、總淨重14
4. 7公克），及在被告張學文前揭租屋處內扣得之甲基安非他命11包（總毛重364.5公克、總淨重358.1公克）及陳雅翠因合資購入而可分得之甲基安非他命1大包（淨重493. 43公克，取樣0.27公克鑑定用罄，驗餘淨重493.16公克）經送驗結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分（編號A1至A18，驗前總毛重1015.28公克；編號A1，淨重493.43公克，取
0.27公克鑑定用罄，餘493.16公克，純度約98%，依據抽測純度值，推估編號A1至A18均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約970.15公克），有內政部警政署刑事警察局99年9月27日刑鑑字第0990129031號鑑定書、臺北市政府警察局大同分局99年8月16日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品照片各1份附卷可稽（見99年度偵字22653號卷第58至61頁、第63至67頁、第73至74頁、第231頁）。
(四)被告張學文雖否認有販賣第二級毒品犯行，並辯稱：因為陳雅翠要到臺中買毒品錢不夠，所以打電話給伊問要不要合資買量多比較便宜，請伊再找人合資，一半要45萬元，伊想花多一點錢買比較划算可以慢慢用，但伊只有10萬元，所以伊又找了綽號「龍哥」者出35萬元合購；伊和陳雅翠合資購入之甲基安非他命純粹是要供己施用，並沒有想要販賣云云。惟查：
1.被告張學文於警詢時供稱：這次被查獲的（甲基）安非他命不是伊自己要的，是伊自己貪小便宜，才會與朋友合資下臺中購買，全部的東西他們都交由伊一併帶回臺北云云（見99年度偵字第22653號卷第22頁）；於偵查中供稱：扣案的（甲基）安非他命是昨天（99年8月16日）晚上在臺中向別人購得的，88萬元1公斤，44.5萬元是伊這邊出資，42.5萬元是鴨子那邊出資，但是毒品一人各拿一半500公克，44.5萬元中伊只買4兩，價格是15.5萬元，伊只先出12萬元，剩下
3.5 萬元是鴨子先幫伊墊，還有30萬元是龍哥要買的，龍哥約40歲左右，其餘資料伊不知道，龍哥的電話是0000000000號云云（見99年度偵字第22653號卷第89、90頁）；嗣於原審法院審理時供稱：跟鴨子的部分，伊跟龍哥一半云云（見原審卷第150頁反面）；復於本院審理時供稱：伊與陳雅翠是各出一半去臺中買的，但是伊的一半是另外跟綽號「龍哥」合資買的，「龍哥」真實姓名伊不知道，其中伊出10萬元，龍哥有將30幾萬交給伊；因為陳雅翠要到臺中購買1公斤的安非他命，但她錢不夠，所以她打電話問伊是否要合資購買量多比較便宜，伊問他要多少錢，她說一半要45萬元，伊說伊身上最多只有10萬元，然後她請伊找人合資，所以伊找了之前我常跟他購買毒品的「龍哥」，「龍哥」問伊要多少，伊說差35萬元，「龍哥」說願意出35萬元購買；因為伊之前買的錢比較少，所以買的比較貴不划算，這次想說花多一點錢買比較划算，可以慢慢用云云（見本院卷第80頁反面、第83頁反面及101年3月7日審判程序筆錄第15、16頁）；依上，被告張學文雖供稱係與綽號「龍哥」者一同與陳雅翠合資購買1公斤之甲基安非他命，然依其等所欲購買之甲基安非他命1公斤價金為91萬元，出資金額非少，倘偌被告張學文復與他人合資，衡情當就比等出資比例及金額為明確約定，以免滋生分配糾紛，然被告張學文就綽號「龍哥」者係出資若干款項，前後竟供述「30萬元」、「伊跟龍哥一半」、「35萬元」等語，所述不一，且查若依被告張學文所述該綽號「龍哥」者僅係販賣毒品予其之人，被告張學文並不知該綽號「龍哥」者之確實姓名及住居所，被告張學文亦不知如何與綽號「龍哥」者聯絡，則被告張學文與該綽號「龍哥」者顯非熟識，茲綽號「龍哥」者若確有出資30餘萬元共同購買系爭毒品甲基安非他命，何以其未一起前往臺中購買毒品，是被告張學文是否確有與綽號「龍哥」者合資購買系爭毒品甲基安非他命，非無疑義；況證人陳雅翠於原審法院審理時證稱「伊與張學文對分」等語（見原審卷第92頁），其僅證述係與被告張學文合資購買本件毒品甲基安非他命1公斤，均未證稱尚有其餘之人參與合資購買本件毒品甲基安非他命之情事，益徵被告張學文就此所辯，亦難採信。
2.至被告張學文於本院審理時雖供稱：伊分到的4兩（實際上應非僅此數量）可以施用10多天云云（見本院卷101年3月7日審判程序筆錄第15頁），然依文獻Clarke's IsolationandIdentifi cation of Drugs第三版記述：正常人之鹽酸甲基安非他命每日口服劑量為2.5至25毫克，其最低致死劑量為1公克，以本件被告張學文所遭查獲可分得之毒品甲基非它命數量淨重達502.8公克之多，若以施用之最大量25毫克計，該毒品甲基安非他命足供一人施用2萬112天始能如數施用完畢，縱如被告張學文所供僅其中4兩（即150公克）為其所有供己施用，以施用之最大量25毫克計，該毒品甲基安非他命足亦足供一人施用6千天始能如數施用完畢（參照行政院衛生署食品藥物管理局99年2月12日FDA管字第0990006455號函文）；再若依依被告張學文所供遭查獲之毒品甲基安非他命4兩係供伊施用10餘天等語，則其平均每日至少施用
7.5公克（7500毫克；即150公克除以20天），亦顯然高於一般人施用安非他命最低致死劑量甚多，不合情理；況且被告張學文是否係與綽號「龍哥」合資後，再與陳雅翠平分出資購買扣案之甲基安非他命，非無疑義，已如前述，則被告張學文經警查獲之毒品甲基安非他命，除陳雅翠分得之一大包外，尚有17包（其中6包總毛重148.1公克、總淨重144.7公克；另11包總毛重364.5公克，總淨重358.1公克），總毛重為512.6公克（總淨重為502.8公克），而依陳雅翠分得之一大包甲基安非他命所抽測結果，該甲基安非他命純度高達約98%，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可考，可知被告張學文遭查獲之甲基安非他命不僅量多且品質精純，縱如被告張學文所供僅購入4兩，然若稀釋至約50％，施用期間將可延長，遠超過一般毒品施用者之短、中期施用量；而再衡以甲基安非他命不僅價格高昂，且為化學合成之結晶體，極易受潮毀壞，無論保存、置放均屬不易，倘稍有不當，即有受潮、變質之可能，是以施用毒品者通常大都購買少量供短期施用之毒品，待用盡時再行購入，衡情殊無一次購買大量以囤積備用，除可避免毒品變質無法施用，亦可防止遭警查獲沒收毒品之損失；且毒品又為政府嚴予查緝之違禁物，大量攜帶或保存均有被警查緝而罹重刑之風險，此應為被告張學文所明知，可見被告張學文購入逾一般保存量數倍之甲基安非他命，如全部供己慢慢施用，實存有變質或保存之風險，是被告張學文所辯扣案之毒品甲基安非他命僅係供己施用云云，要難採信；況查被告張學文於本院審理時供稱：當時伊沒有工作，伊購毒所需的費用是之前在豐田公司上班所存下的，伊當時每月可以收入3萬5千元到4萬元，伊是直到99年4、5月間開始沒有工作，伊只有這次才買10萬元的毒品，之前都買3、4千元到1萬元不等等語（見本院卷第83頁反面及101年3月7日審判筆錄第15頁），被告張學文於99年4、5月後既無正常工作收入，於案發時之客觀經濟狀況並非充裕，縱被告張學文僅出資10萬元，然此對其而言並非區區之數，更難想像被告張學文一次交付44萬元現金予陳雅翠，購買顯然超過常人施用所需之鉅量毒品，並僅係為供自己施用。且查被告張學文之前既僅購買3、4千元至1萬元不等之毒品，何以此次在財務並非寬裕之情況下，竟仍購買如此鉅額之毒品甲基安非他命，實與常情有違。綜上所述，堪認被告張學文販入第二級毒品甲基安非他命顯係基於伺機販售予他人之意圖甚明，其前開辯稱僅係為供己施用云云，要係臨訟卸責之詞，難以採信。
3.被告張學文基於販賣之意圖而購入前開大量毒品甲基安非他命，雖無積極證據可資證明其已有實際賣出毒品予他人情事，然按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣。又毒品危害防制條例第4條第2項所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利之意思為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成；行為人持有第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第二級毒品罪既遂罪責，此與意圖販賣而非法持有毒品罪，乃指意圖販賣而販入以外之原因而持有，嗣持有後始意圖販賣者，迥然不同。且查毒品甲基安非他命，物稀價昂，取得不易，且此交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利意圖，應屬合理之認定；再依卷附被告張學文前案紀錄表記載，其有違反毒品危害防制條例前科，其對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，自客觀以言，倘無利可圖，被告張學文何需販入大量甲基安非他命，甘冒重典，以原價買賣上開毒品或無償轉讓他人施用之理，足見被告張學文販入上開毒品之價格必較所欲賣出之價格低廉，而有從中賺取差價牟利之營利意圖，灼然甚明；是被告張學文在上開時地，販入扣案之第二級毒品甲基安非他命之初，即有轉售從中牟利之意圖，是被告張學文既係基於營利之目的販入上開毒品，則其販賣第二級毒品犯行已成立，縱其販入後未及賣出前，即為警查獲，亦無礙於該罪成立。
(五)綜上所述，被告張學文上開所辯，不足採信，本件事證明確，被告張學文犯行堪以認定，應依法論科。
三、
(一)核被告林志彥所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告林志彥販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再被告林志彥前於98年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度簡字第10241號判處有期徒刑5月確定，嗣於99年7月14日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件附表一編號2所示有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定本刑無期徒刑部分依法不得加重）。至被告林志彥所犯附表一編號1之犯罪時間係99年7月
14 日4時54分許，與其上開易科罰金執行完畢之日係同一日，衡情被告林志彥繳交易科罰金之款項應係在正常上班時間，故被告林志彥所犯附表一編號1之犯罪時間應係在其上開易科罰金執行完畢之前，是被告林志彥所犯該次犯行，即不構成累犯。而被告林志彥前後二次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(二)核被告張學文所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，至其販賣、施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告張學文前於97年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度毒聲字第920號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年10月21日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵緝字第807號、97年度毒偵字第7828號為不起訴處分確定；又於98年間，復因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度簡字第1780號判處有期徒刑4月確定；復於同年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度簡字第4137號判處有期徒刑5月確定，前開2罪經臺灣板橋地方法院另以98年度聲字第3233號裁定應執行刑為有期徒刑7月確定，嗣於98年12月29日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項加重其刑（販賣第二級毒品法定刑無期徒刑部分依法不得加重）。被告張學文所犯前述二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審以被告張學文上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告張學文係基於施用第二級毒品甲基安非他命，及基於意圖販入第二級毒品甲基安非他命以供販賣而從中牟利之犯意，而與陳雅翠共同出資購入本件扣案之第二級毒品甲基安非他命，已如前述，原審認被告張學文並非基於意圖販賣而販入第二級毒品甲基安非他命，而以被告張學文係基於施用而販入第二級毒品甲基安非他命，惟因其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重逾20公克，變更檢察官起訴法條，而認被告張學文所為係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，其認定核與事實不符，論斷自有未洽。檢察官提起上訴，其上訴意旨執此指摘原審此部分判決不當，非無理由，則原判決關於被告張學文持有第二級毒品部分既有前揭可議之處，自屬無可維持，應與定執行刑部份併由本院予以撤銷改判。爰審酌被告張學文販賣第二級毒品，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，為圖私利，不顧國法、民生之行為實屬不該，且遭查獲之毒品數量非少，及被告張學文僅供承施用第二級毒品部分，始終否認販賣第二級毒品犯行等犯後態度，暨犯罪之動機、目的、手段、可得利益等一切情狀，分別就其施用第二級毒品罪、販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑5月、7年2月，並定應執行刑有期徒刑7年4月，以資懲儆。至扣案之SAMSUNG牌行動電話1支（插用0000000000門號SIM卡1枚），雖為被告張學文所有，惟該手機非供本件被告張學文販賣第二級毒品所用，自不予宣告沒收。另經警在被告張學文駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內扣得之甲基安非他命6包（總毛重148.1公克、總淨重144.7公克）、被告張學文前揭租屋處內所扣得之甲基安非他命11包（總毛重364.5公克、總淨重358.1公克）及陳雅翠因本件可分得之甲基安非他命1 大包（淨重493.43公克，取樣0.27公克鑑定用罄，驗餘淨重49 3.16公克）等物，均屬查獲之第二級毒品甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定沒收銷燬；至陳雅翠因本件可分得之甲基安非他命1大包，雖經本院以100年度上訴字第1709號另案判決宣告沒收銷燬，惟該案尚未確定，此有陳雅翠之本法院被告前案紀錄表、本院100年度上訴字第1709號判決書在卷可憑，是該甲基安非他命1大包既尚未執行銷燬，故該甲基安非他命1大包於案發時既係在被告張學文之持有中，仍應在本案為沒收銷燬之諭知；另包裹前開甲基安非他命之各外包裝袋，因與該等毒品於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，依社會一般通念，堪認該包裝袋已與查獲之甲基安非他命結合成為一體而無從強加析離，是上開毒品既屬毒品危害防制條例18條第1項前段所規定之違禁物，上開毒品之外包裝袋亦應併予宣告沒收銷燬之，另因鑑驗耗損部分，既已滅失，毋庸再予宣告沒收，併此敘明。
五、另原審就被告林志彥所犯上開犯罪，以事證明確，援引毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告林志彥販賣第二級毒品，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，其為圖私利，不顧國法、民生之行為實屬不該，且始終否認販賣第二級毒品犯行，未見悔意，犯後態度不佳，暨其犯罪之動機、目的、手段、可得利益等一切情狀，分別量處如附表一編號1、2「罪名及應處刑罰」欄所示之刑，並定應執行有期徒刑10年，以資懲儆。並以：按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；且本條屬相對義務沒收之規定，是其自有刑法第38條第1項第3款、第3項前段規定之適用，即以屬犯人所有者，方得宣告沒收。再者，毒品危害防制條例第19條第1項既採義務沒收主義（相對義務沒收），則其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，固應全部諭知沒收；惟因法條既明文「因犯罪所得之財物」，是其沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所得或尚未取得即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號判決意旨參照）；又倘應沒收之物已扣案，既得執行沒收，即不生追徵其價額或其財產抵償之問題；再按犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題（最高法院96年度臺上字第3551號判決要旨可資參照）；另按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡足資參照）。查被告林志彥所犯上販賣毒品之所得，均未扣案，已如前所認，依上揭法條之規定，應分別在其等所犯販賣第二級毒品罪主刑項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。再未扣案之行動電話1支（廠牌不詳，搭配門號0000000000號，含SIM卡1枚）為被告林志彥所有，供其犯上揭販賣毒品犯行所用之物，惟無證據證明該手機及SIM卡業已滅失，併仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。經核認事用法，並無違誤，被告林志彥上訴意旨猶執陳詞否認有上揭販賣第二級毒品犯行，顯無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第18條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 王復生法 官 張傳栗以上正本證明與原本無異。
張學文施用第二級毒品部分不得上訴，其餘得上訴，如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林月蓉中 華 民 國 101 年 3 月 28 日附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表┌──┬────┬──────┬────┬──────┬──────┬─────────┐│編號│販賣毒品│電話通聯情形│販毒合意│販賣毒品地點│販賣毒品之價│罪名及應處刑罰 ││ │之對象 │ │時間 │ │格（新臺幣）│ ││ │ │ │ │ │、種類及重量│ │├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┼─────────┤│ 1 │張學文 │林志彥以0983│99年07月│臺北縣中和市│以9 萬元代價│林志彥販賣第二級毒││ │ │485519號行動│14日04時│中山路某麥當│販賣3 兩之甲│品，處有期徒刑柒年││ │ │電話與張學文│54分許後│勞對面處（林│基安非他命1 │肆月。未扣案之販賣││ │ │之0000000000│之某時 │志彥住處附近│包予張學文，│第二級毒品所得財物││ │ │號行動電話聯│ │） │並收取9 萬元│新臺幣玖萬元沒收，││ │ │繫。 │ │ │之款項（未扣│如全部或一部不能沒││ │ │ │ │ │案） │收時，以其財產抵償││ │ │ │ │ │ │之；未扣案之販賣毒││ │ │ │ │ │ │品所使用之門號0983││ │ │ │ │ │ │485519號行動電話壹││ │ │ │ │ │ │支（廠牌不詳，含SI││ │ │ │ │ │ │M 卡壹枚）沒收，如││ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收││ │ │ │ │ │ │時，追徵其價額。 │├──┤ │ ├────┼──────┼──────┼─────────┤│ 2 │ │ │99年07月│臺北縣中和市│以 3萬元代價│林志彥販賣第二級毒││ │ │ │19日19時│華中橋附近之│販賣重量1 兩│品，累犯，處有期徒││ │ │ │17分許後│家樂福 │之甲基安非他│刑柒年陸月。未扣案││ │ │ │之某時 │ │命1 包予張學│之販賣第二級毒品所││ │ │ │ │ │文，並收取3 │得財物新臺幣叁萬元││ │ │ │ │ │萬元之款項（│沒收，如全部或一部││ │ │ │ │ │未扣案） │不能沒收時，以其財││ │ │ │ │ │ │產抵償之；未扣案之││ │ │ │ │ │ │販賣毒品所使用之門││ │ │ │ │ │ │號0000000000號行動││ │ │ │ │ │ │電話壹支（廠牌不詳││ │ │ │ │ │ │，含SIM 卡壹枚）沒││ │ │ │ │ │ │收，如全部或一部不││ │ │ │ │ │ │能沒收時，追徵其價││ │ │ │ │ │ │額。 │└──┴────┴──────┴────┴──────┴──────┴───────