臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1168號上 訴 人即 被 告 杜正雄選任辯護人 劉緒倫律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院100 年度訴字第1171號，中華民國101 年3 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第18951 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
杜正雄犯侵占罪，共貳罪，各處拘役叁拾日，如易科罰金均以新台幣壹仟元折算壹日，應執行拘役伍拾日，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、杜正雄係臺北市政府體育處科員，於民國96年5 月31日至99年2 月8 日間，在該處轄下之景美游泳池（設於臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○○號）擔任管理員。緣立鈺精密工業有限公司（下稱立鈺公司）在景美游泳池設有投幣式吹風機，立鈺公司每年定期派員前往清點投幣收入，所得款項與游泳池對拆。於97年7 月16日，立鈺公司派員前來辦理該年度投幣式吹風機拆款作業，經計算後將共計新臺幣（下同）6千元的款項交付與工友劉碧雲簽收，劉碧雲即依上開規定將該款項交與杜正雄查核，以待繳款入庫，詎杜正雄竟意圖為自己不法之所有，將其職務上所持有之該非公用私有財物，予以挪做私用而侵占入己。於98年7 月22日，立鈺公司派員前來辦理該年度投幣式吹風機拆款作業，經計算後將共計4千元的款項交付與臨時聘用人員周秀玲簽收，周秀玲即依上開規定將該款項交與杜正雄查核，以待繳款入庫，杜正雄另行起意，意圖為自己不法之所有，將其職務上所持有之該非公用私有財物，予以挪做私用而侵占入己。嗣杜正雄職務異動，由莊妙媛接替，因立鈺公司通知拆帳，莊妙媛在交接資料查無前揭款項而向上陳報，經臺北市政府政風處調查後，認為杜正雄涉有不法，在偵查犯罪機關知悉本件犯罪前，杜正雄即向法務部廉政署自首，並自動繳交全部所得財物共計
1 萬元，而查悉上情。
二、案經法務部廉政署移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告杜正雄於本院審理時之自白，均未就自己供述的任意性有所爭執，且本院依下列事證，而足以佐證此自白確屬真實可信，按上規定，自得作為證據。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；同法第159條之5規定被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符前四條（指第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（最高法院94年度臺上字第3277號、第5830號判決意旨參照）。本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序及審判期日中均表示同意作為證據而不予爭執，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15
9 條之5之規定，認該等證據資料均有證據能力。㈢以下其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定
程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告杜正雄固坦承收受本件6 千元、4 千元之吹風機拆款，惟否認具侵占之犯意，辯稱：其收受該兩筆現金後，保管起來，一直放在辦公室公務櫃裡，並未挪用云云，辯護人並為被告之利益辯以：原來景美游泳池與廠商訂有投幣式吹風機之契約，後來並未續約，前手也未交接予被告，廠商逕行拆帳，被告有簽具公文放入公帳內，但該兩筆款並無契約關係，為無名目款項，即非被告職務上所持有之非公用私有財物等語。經查：
㈠本案之查獲，緣於被告於100 年8 月22日向法務部廉政署自
首（見偵卷第26頁），並於原審坦承其將本件兩筆款挪用，承認全部侵占犯行不諱（見原審卷第11頁反面），而立鈺公司在景美游泳池設有投幣式吹風機，每年立鈺公司會定期派員前來清點投幣收入，所得則與游泳池對拆，立鈺公司分別於97年7 月16日、98年7 月22日仍派員前來辦理97年度、98年度拆款作業，並分別給付各該年度的收入等情，並據證人即立鈺公司業務助理王秀娟於原審證述明確（見原審卷第28頁反面、第29頁），且有立鈺公司於97年7 月16日、98年7月22日出具的結帳單（見偵卷第24頁反面）附卷可稽，又被告於上開期間擔任景美游泳池管理員，該游泳池工友劉碧雲於簽收前述97年度吹風機拆款後即交與被告，被告將之放入游泳池管理員辦公室之保險櫃，此據證人劉碧雲於偵查及本院證述明確（見偵卷第37、38頁、本院卷第123 頁），又有98年5 至10月間擔任該游泳池售票員之周秀玲在簽收前述98年度4 千元吹風機拆款後，即交與被告或李名堂之情，據證人周秀玲於偵查中陳述明確（見偵卷第39頁）。被告因職務異動，由莊妙媛接替，莊妙媛未受該項業務之交接，在交接資料亦查無前揭款項收入等節，亦據證人莊妙媛於偵查中證述明確（見偵卷第52頁）。此外，台北市體育處自94年1 月
1 日至99年12月30日止，並無景美游泳池投幣式吹風機之繳款資料，有臺北市政府體育處100 年9 月7 日北市體處政字第00000000000 號函在卷足憑（見偵查卷第56頁），足認被告於原審之任意性自白確與事實相符。
㈡被告雖於本院翻異前詞，否認將該兩筆款據為己有云云，惟
倘被告無侵占該兩筆款，豈有於偵查及原審自白挪用之理？參以被告於97年7 月、98年7 月分別取得前述拆款，卻於10
0 年1 月14日始將該兩筆款依法繳出，時隔甚久，且是在後手莊妙媛向被告查詢吹風機拆帳問題時，被告始於99年11月
4 日以簽呈請核示景美游泳池投幣式吹風機繳費一事，之後才繳出全部款項，另檢視被告於本院否認侵占，所述：其於99年離職時將整個公務櫃連同保險箱與該款帶走云云（見本院卷第147 頁反面），與其於偵查中所述：其99年2 月職務調動，換辦公室，將本件1 萬元從保險箱取出，放在公務抽屜帶到新職辦公室云云（見偵卷第29頁），關於系爭金錢連同保險箱帶走，或從保險箱取出放在抽屜連同抽屜帶走之情節，亦有不符，果被告因新職換辦公室搬動時，確有連同保險箱或抽屜帶走系爭款項，應不致有兩種記憶，是所述是否屬實尚有可疑。參以被告於偵查中已陳明系爭第1 筆拆帳款
6 千元在中元普渡時即用以購買貢品等情明確（見偵卷第29頁），復於原審承認：有將系爭第2 筆拆帳款挪用，與第1筆拆帳款一樣等語甚明（見原審卷第11頁反面），可見被告另否認侵占，辯稱並未挪用云云，為不足採。
㈢被告收受系爭兩筆拆帳款，各侵占入己之事實明確，其犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第335 條第1 項之普通侵占罪。檢察官認被告所為，應係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款之侵占公有財物罪。惟查：被告為前揭行為時，擔任臺北市政府體育處科員，在該處轄下之景美游泳池擔任管理員，而依卷附臺北市體育處景美游泳池工作人員注意事項及開放管理作業流程（見偵卷第75 至82 頁），管理員負責檢查及維護場地設備之安全，與查核每日售票員登記之票券記錄及票款，售票員將當日票款總額及登錄簿，交與管理員並將票款置於保險箱，翌日由技工友至臺北銀行繳庫，則被告係依法令服務於臺北市政府所屬機關而具有法定職務權限之公務員，固足以認定。惟該作業流程並未記載本件吹風機拆款事宜，可見收受系爭拆款並非景美游泳池管理員法定職務內之應管理事項。另根據台北市體育處與立鈺公司之合約是於94年6月3 日簽訂，至95年6 月5 日期滿，該合約內容為立鈺公司向台北市體育處承租場地，年租2500 元 ，並無拆帳之約定，有該契約可憑（見偵卷第22頁），該約期滿後並未再訂展延之契約，此據代理台北市體育處於94 年6月3 日與立鈺公司簽訂前開租約之鄭吉仁於原審證述明確（見原審卷第27、28頁），立鈺公司職員於原審亦證稱其不知訂立租約情形（見原審卷第29頁），另據劉碧雲於本院關於吹風機拆帳之依據，亦證稱：依慣例等語（見本院卷第122 頁），可見景美游泳池該拆帳收入亦非基於契約，乃景美游泳池與立鈺公司在租約期滿後相襲而成慣例之私經濟行為。再按貪污治罪條例第6 條第1 項第3 款之竊取或侵占職務上持有之非公用私有財物罪，除所竊取或侵占者，係公務員基於職務上持有之非公用私有財物外，尚須該財物已入於公務機關之實力支配下始可，如警察機關依法查扣之違規車輛是。故如該財物尚未入於公務機關之實力支配下，即非該條款所謂之「非公用私有財物」（參最高法院88年台上字第338 號、87年台上字第4095號判決）。查系爭兩筆吹風機拆帳款固分別經劉碧雲、周秀玲交與被告，惟細究該拆帳款之管理，尚難認係被告職務範圍內應經手之事項，因此，在被告交付台北市體育處之前，該拆帳款應不得認已屬景美游泳池所屬之台北市體育處所有，是被告雖將該款項侵占入己，揆諸前開之說明，應係犯刑法第335 條第1 項之普通侵占罪，檢察官認為被告係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款之侵占公有財物罪，即有未洽，惟因不礙於事實之同一性，且經本院於審判期日依刑事訴訟法第95條第1 款告知當事人本件變更起訴法條之旨，使得行使訴訟上之攻擊、防禦權後，自應由本院依刑事訴訟法第300 條規定分別變更起訴法條。被告分別將系爭2 個年度的對拆款挪做私用，顯係分別起意犯之，是其所犯上開二罪，犯意各別，應予分論併罰。依卷附臺北市政府政風處
100 年8 月22日將本案移送法務部廉政署偵辦的函文（見偵查卷第3 至6 頁）所載，本件是被告職務異動，接替之人發現並無本案對拆款項，才向上陳報，經政風機關調查時，認為被告涉有犯罪嫌疑，被告在本案移送偵辦時，一併向偵查犯罪機關即法務部廉政署自首，且被告已將全部不法所得自動繳回與臺北市政府，有臺北市政府體育處100 年1 月14日繳款書、支出傳票及收入收據可按，均合於刑法第62條前段之規定，本院依法予以減輕其刑。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審認被告收受系爭拆帳款乃被告職務上之事項，又以其收受該款項即認係代台北市體育處持有，而認被告所為應係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第3款之公務員侵占職務上持有之非公有財物罪，即有未洽。被告上訴意旨否認有侵占之犯行，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之品行不佳，身為公務員，貪小利，所得金額不多，並僅事涉機關內部之私經濟行為，尚非執行公權力過程之違法、失當致損害機關或人民之權利，衡此所生之法益侵害甚屬低微之情形下，犯情實屬輕微，並念及自首且已將不法所得繳回，深表悔意，惟於本院否認侵占犯意等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準及依法定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，刑法第335 條第1 項、第62條前段、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1 條，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 12 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 劉方慈法 官 林孟宜以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 廖艷莉中 華 民 國 102 年 4 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。